El perfeccionamiento del contrato: teorías y postura del código civil vigente

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1 From the SelectedWorks of Mitchel Torres February, 2012 El perfeccionamiento del contrato: teorías y postura del código civil vigente Mitchel Torres Alexander Orihuela Abregú Available at:

2 1 E EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO SUMARIO: 1.- El contrato: definición. 2.- Perfeccionamiento del contrato: el consentimiento El consentimiento: teorías y postura del código civil. a.- Tesis de la exteriorización o también denominada de la declaración. b.- Tesis de la expedición o el envío. c.- Tesis del conocimiento. d.- Tesis de la llegada. e.- Postura del Código Civil vigente. * Alexander Orihuela Abregú ** R. Mitchel Torres 1.- EL CONTRATO: DEFINICIÓN Según el artículo 1351 del Código Civil El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Esta definición es considerada como una de las más completas, pues a diferencia de la que se tenía en el Derecho romano, hoy en día y, por su puesto en concordancia con la legislación italiana, se establece que mediante un contrato es posible incluso extinguir obligaciones. No obstante, desde la puesta en vigencia del actual Código se suscitaron varias posiciones para criticar la definición dada en el dispositivo antes mencionado, sobre todo desde un punto de vista sistemático pues se afirma que este texto es repetitivo en gran parte de lo preceptuado en el artículo 140º que define el acto jurídico (negocio jurídico); llegándose posteriormente a la conclusión de que entre los conceptos teóricos establecidos en el artículo 140º y 1351º del Código Civil, existe una relación de género a especie; esto es que todo contrato para ser tal, necesariamente tiene que cumplir con ser un negocio jurídico, ya que éste último es la manifestación de voluntad para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas y, el contrato es lo mismo, sólo que necesariamente deberán confluir dos o más manifestaciones de voluntad y, además la relación jurídica a crear, regular, modificar o extinguir debe tener una naturaleza patrimonial. * Alexander Orihuela Abregú: Abogado por la Universidad Peruana Los Andes. Estudios culminados de Maestría en Derecho Civil y Comercial en la UIGV y de Doctorado en Derecho en la UPLA. Juez Titular del Cuarto Juzgado Civil de Huancayo - Sub Especialidad Comercial. Miembro del Instituto de Ciencia Política y Derecho Constitucional (ICPDC) Huancayo. Docente Ordinario Auxiliar de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPLA. ** Ricky Mitchel Torres Benito: Abogado por la Universidad Peruana Los Andes, Huancayo, Perú. Jefe de prácticas de Derecho civil en la misma Universidad. Miembro fundador de la Revista de Derecho Procesal QUAESTIO y del Instituto de Investigación de Derecho Civil y Procesal Civil INDECIPROC. Miembro principal de la Asociación Civil de Estudiantes de la UPLA NUOVO DIRITTO. (El presente es un artículo monográfico, sugerimos al lector revisar las fuentes bibliográficas que se citan) Se omiten la notas a pie de página 11

3 Ahora bien, cabe hacer tres anotaciones en lo que respecta al análisis del artículo 1351º: 1) Se parte de la premisa de que todo contrato supone indefectiblemente el acuerdo de los interesados (técnicamente de las partes). Ello se debe a que uno de los caracteres esenciales de las legislaciones contemporáneas está constituido por el principio solus consensos obligat, que es el resultado de una evolución jurídica que termino por imponerse en el siglo pasado. En ese sentido debemos afirmar que el contrato se funda en la voluntad de la partes y es la expresión de la libertad de las mismas; es decir, que las esferas jurídicas de las partes están afectadas sólo si, y en el modo en el cual, las mismas partes desean que sean afectadas; significa que las partes son libres de decidir cuando, y en qué modo, sus esferas jurídicas serán afectadas por el contrato; lo cual implica evocar el principio de libertad (autonomía) contractual. 2) Hace mención expresa al objeto de dicho acuerdo: una relación jurídico-patrimonial. 3) Atiende al modo cómo opera el acuerdo respecto a su objeto, que no es descriptivo o valorativo, sino más bien finalista o, dicho de otro modo, voluntarista. Lo indica la proposición para. Las partes no llegan al acuerdo sobre un juicio (de hecho o de valor), sino con una finalidad, que es incidir sobre una relación jurídica patrimonial; ellas concordemente quieren constituirla, regularla, modificarla o extinguirla. 2.- PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO: EL CONSENTIMIENTO Según el artículo 1352º del Código Civil: Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que además, deben observar la forma señalada por la Ley bajo sanción de nulidad. El consentimiento, proviene del latín sentiré cum, que significa sentir juntos; es un elemento esencial para la existencia del contrato y constituye el acuerdo de voluntades que crea, modifica, regula o extingue de una relación obligacional. Consecuentemente cabe hacer la precisión que el contrato como negocio bilateral, no es la yuxtaposición de dos negocios unilaterales, sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o más partes. En efecto, el consentimiento es el resultado de la integración armoniosa y conjunta de las declaraciones de voluntad de las partes. En este orden, se puede concluir que se trata de la coincidencia de dos declaraciones de voluntad que procediendo de sujetos diversos concurren a un fin común y se unen. Dirigidas a una nueva y única voluntad que es la llamada voluntad contractual y que es el resultado, no la suma, de las voluntades individuales, y que constituye una entidad nueva y capaz de producir por sí el efecto jurídico querido y sustraída a las posibles veleidades de una sola de las partes, de lo cual deriva la irrevocabilidad del contrato. Por otro lado, algo que ha generado cierto debate es la redacción de la última parte de este dispositivo (artículo 1352 ), ya que de su lectura aparentemente existen dos formas de perfeccionar el contrato que serían: 1) por el consentimiento de las partes y; 2) aquellos que se perfeccionan por el consentimiento más la observancia de la forma prescrita por ley bajo sanción de nulidad, empero afirmamos contundentemente que ello no es así, ya que en el Perú, los contratos se perfeccionan con el consentimiento, esto es repetimos- cuando se produce la fusión y unificación de las declaraciones de oferta y aceptación en una sola y nueva declaración que se conoce como la común intención de las partes EL CONSENTIMIENTO: TEORÍAS Y POSTURA DEL CODIGO CIVIL El momento en el que se produce el consentimiento ha sido por mucho tiempo uno de los aspectos más controvertidos del Derecho Civil. A continuación se describen las cuatro tesis principales: a.- Tesis de la exteriorización o también denominada de la declaración.- Para esta

4 E postura el acuerdo contractual se produce en el momento de la exteriorización de la voluntad del aceptante, pues ya existe, por parte de quien acepta, una voluntad concorde con la emitida por el oferente. Así, se sostiene que el hecho de que la aceptación llegue a conocimiento del oferente es una postura errada, pues por la exteriorización de la aceptación se revela una voluntad conforme y suficiente para la formación del acuerdo. Sin embargo dentro de los principales inconvenientes prácticos de esta postura se encuentra el hecho de que escoger como momento formativo la exteriorización de la voluntad del aceptante es entregar a su albedrío la puesta en marcha del proceso comunicativo, pues aún no se ha desprendido de su declaración. Y ante ello, surgen algunas interrogantes, por ejemplo: podrá afirmarse que ya existe declaración?, cómo saber si se trata de una voluntad definitiva?; y a esto se suma la dificultad probatoria de una simple manifestación de voluntad no remitida a su destinatario. b.- Tesis de la expedición o el envío.- Esta postura surge como una variante de la tesis anterior, y es más sensible a las exigencias que la práctica trae consigo. También en el plano conceptual puede decirse que supera a la anterior, debido a que solo existe decisión con el envío. En ese momento agota el aceptante toda la actividad que es dable exigirle para que la declaración llegue a destino. No es, pues, descabellado pensar en el envío como momento de eficacia, porque ya no hay espacio aquí para los inconvenientes anejos a la anterior postura. Sin embargo, con la elección de la expedición como momento formativo, la pérdida de la aceptación o el retraso que pueda sufrir afectarían al destinatario, por cuanto la declaración ya tuvo efecto. Pero hay que reconocer que este obstáculo podría superarse a través del resarcimiento en caso de producirse daños al oferente. c.- Tesis del conocimiento.- Esta postura señala que para la formación del contrato es preciso el concurso consciente de voluntades. Si la aceptación ha sido manifestada o enviada solo habrá, mientras no se produzca el conocimiento por parte del oferente, dos voluntades que se ignoran. Y eso no basta; por lo qué, según esta tesis hace falta el conocimiento de la aceptación. En nuestro ámbito, un sector de la doctrina enseñaba que mientras solo exista una oferta y una aceptación no habrá contrato porque serán dos manifestaciones de voluntad que aún no se han encontrado. En la medida en que uno de los contratantes 13 no sepa que la voluntad del otro es conforme con la suya, no podrá conocer que hay conformidad de voluntades. Ahora bien, esta postura suele ser atacada por su propia concepción, con el famoso "argumento del círculo: Según el cual la tesis del concurso consciente requiere que en un mismo momento ambas partes sepan que el acuerdo se ha producido, que sus voluntades conformes se han encontrado. Cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación, dicho concurso falta, pues en ese momento el aceptante ignora el conocimiento de su contraparte. El oferente tendría que informarle de este conocimiento; pero así lo único que se conseguiría sería un cambio en la situación, no una solución, porque el ignorante esta vez sería él y no el aceptante, quien, a su vez, tendría que informar al oferente, para luego recibir un informe de este y responder inútilmente, sin dar nunca con el fin. Esta postura tuvo una enorme fuerza persuasiva; sin embargo, tuvo réplicas por parte de la doctrina, que consideraba correcto el concurso consciente. Así se señaló que no es cierto que haya necesidad de un conocimiento por parte del aceptante de la toma de conocimiento del oferente, ni que sea necesario el posterior conocimiento por parte del

5 oferente, ni los sucesivos conocimientos de uno y otro. El concurso consciente se produce por la toma de conocimiento de la aceptación por el oferente, pues el aceptante, desde que emitió su aceptación, sabe a que atenerse, sabe lo que aceptó, sabe cuál es el contenido del contrato y en qué momento se perfeccionará; al contrario de lo que ocurre con el oferente que ignora todo esto mientras la aceptación no le alcance. El único conocimiento necesario es el conocimiento de la aceptación. Por otro lado, sea cual fuere el valor que se le dé a las objeciones planteadas anteriormente, lo cierto es que la tesis del conocimiento no responde a cabalidad a las exigencias que impone la práctica, pues si bien es cierto la declaración es un acto comunicativo entre personas y que tiene como fin dar a conocer su contenido, el hecho de exigir a rajatabla, el conocimiento de la aceptación para entender que se ha formado el contrato, lleva consigo dificultades prácticas insuperables, por ejemplo: la negativa a conocer una aceptación cuando el oferente ya no quiera el contrato y la complicada prueba de un estado subjetivo como lo es el conocimiento: aun conociendo, el oferente puede alegar ignorancia. d.- Tesis de la llegada.- Llegada significa ingreso en la esfera de conocibilidad del destinatario. Este término es mejor si se le compara con recepción, pues el recibir implica la idea de voluntariedad por parte del destinatario de la declaración. Por eso se prefiere emplear llegada, que se refiere al hecho del arribo sin alusión a un estado subjetivo del receptor. En ese momento la aceptación se encuentra a disposición del oferente, correspondiéndole tomar las providencias conducentes a procurarse el conocimiento de la misma. Cabe señalar que la tesis de la llegada surgió a consecuencia de los defectos de la tesis del conocimiento; y tuvo como finalidad evitar, tanto la conducta obstruccionista del destinatario como los inconvenientes de orden probatorio. Tiempo después, a las evidentes virtudes de la tesis de la llegada se inserto una variante de la tesis del conocimiento. Así, se pensó en instaurar una presunción de conocimiento una vez que la aceptación llegara a la dirección del oferente. De esta manera, se facilita la prueba y se evita la conducta obstruccionista del destinatario, quien no podría alegar falta de conocimiento si le llegó la aceptación, a menos que lograra probar que no pudo tomar conocimiento de ella por hechos que no le son imputables. e.- Postura del Código Civil Vigente.- Para el Código civil vigente, en el caso de los contratos entre personas que se encuentran presentes físicamente en el mismo lugar (o con comunicación inmediata) se aplica la teoría del conocimiento. Así, lo establece el artículo 1373º: El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. La razón se encuentra en el hecho de que no existe mayor inconveniente debido a que la oferta y la aceptación son coetáneas y no media un intervalo de tiempo considerable entre las manifestaciones de voluntad de las partes. Mientras que en el caso de personas ausentes físicamente (o con falta de comunicación inmediata) se aplica la teoría de la llegada, conforme a lo establecido en el artículo 1374º: La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. La solución parece justa, a pesar de que la doctrina no se haya puesto de acuerdo sobre si se instauró una presunción de conocimiento, o si se trata de algo distinto a ello. Sin embargo, esto no es óbice para la aplicación de esta regla, por cuanto queda claro

6 E lo que el oferente tiene que probar, en caso de no querer el contrato, haberse encontrado en la imposibilidad de conocer la aceptación, y que esta imposibilidad no le era imputable. No basta pues con que alegue mera ignorancia, sino que debe demostrarlo. Imposibilidad no culpable es cualquier factor que impida al oferente conocer la aceptación que ha llegado a su dirección y no pueda serle reprochado según razonabilidad y buena fe, teniendo en cuenta su organización y toda otra circunstancia relevante. En efecto, sería reductivo pretender que se identifique exclusivamente con un factor ajeno a su esfera de organización o a su hecho voluntario. Si la aceptación llega por correo certificado y el oferente rechaza el sobre, la imposibilidad de conocerla es ciertamente culpable. Pero si llega mientras el oferente está ausente porque está de viaje o en una estancia en el extranjero, o internado en el hospital para una operación desde hace tiempo programada, la imposibilidad de tener noticias sin duda depende de un hecho voluntario y/o de su esfera de organización, pero no parece imputable a su culpa (siempre que su ausencia no sea irrazonablemente larga, o incluso caprichosa). Por estas razones se sostiene que la posibilidad de conocimiento sea entendida tanto en sentido subjetivo (referida al destinatario) como en sentido objetivo (apreciable por cualquiera). Este planteamiento permitiría que la posibilidad de conocimiento sea invocada por quien, con legítimo interés, tuviera conocimiento de ella, no quedando reservada la invocación a la voluntad exclusiva del destinatario. Concordamos, con esta postura y en nuestro caso sostenemos que aunque el artículo 1374º no lo permite, al indicar que la prueba corresponde al destinatario, tal recurso no debería ser exclusivo de éste. En lo que hoy se puede llamar contratación tradicional (paritario), para que se produzca el consentimiento, es necesario que el oferente haya lanzado la oferta al destinatario o recipiendario y, éste inmediatamente acepte la misma, por lo que se conviene en considerar que se ha producido el consentimiento en el momento en que el recipiendario manifiesta la palabra acepto (o cuando manifiesta su voluntad haciendo uso de cualquiera de las modalidades por las que se puede exteriorizar la voluntad ya sea de manera expresa o tácita, incluyendo las manifestaciones de voluntad exteriorizadas mediante mecanismos electrónicos, digitales u otros análogos) y esta es conocida por el oferente. 15 En lo concerniente a la contratación entre personas no presentes físicamente (o quiérase: sin comunicación inmediata), el acto relevante fácticamente es el hecho de la llegada de la declaración de aceptación al domicilio del oferente, ello no implica que hayamos asumido la teoría de la recepción o llegada, sino que al constituir el conocimiento un aspecto subjetivo y muy difícil de probar en esta forma de contratación, el legislador peruano ha optado por la posición de incluir a este supuesto una presunción iuris tantum, consistente en la llegada de la declaración, o sea que debemos presumir que el oferente, que es el destinatario de la declaración de aceptación, ha tomado conocimiento de la misma en el momento y lugar en que dicha declaración llega a su domicilio, lo que nos lleva a concluir que para toda forma de contratación en nuestro sistema, será el conocimiento de la aceptación por parte del oferente, el hecho que determina la configuración del consentimiento, que a su vez implica la formación o existencia fáctica de la relación jurídica contractual. Copyrigth