Derechos de las audiencias

Transcripción

1 Derechos de las audiencias Jean Claude Tron Aideé Pineda Núñez Alfredo Martínez Jimenez 1 Introducción Comentan estudiosos del tema, que históricamente los derechos de las audiencias han sido olvidados o poco reconocidos, no sólo por las empresas de radio y televisión sino por la propia autoridad reguladora, lo que dio pie para que, en opinión de Roberto Rodríguez Ramírez 1, tales empresas difundieran contenidos que no atendieran en forma alguna a cuestiones culturales, educativas, informativas ni formativas, sino sólo a lo que más rating les representa, aun cuando los contenidos transmitidos sean vulgares, deformativos y basados en la mentira ( Laura en América de Televisa y Cosas de la vida de TV Azteca) 2. En el caso de la televisión, si bien la entrada de TV AZTECA, en un principio resultó una verdadera alternativa respecto a los contenidos que ofrecía Televisa 3, la realidad es que hoy, el contenido es esencialmente el mismo que TELEVISA, no sólo en la programación, sino incluso en horarios de transmisión. Lo anterior, acorde a Jenaro Villamil, llevó a que algunos concesionarios de Televisión emitieran comentarios como el siguiente: México es un país de una clase modesta muy jodida, que no va a salir de jodida. Para la televisión es una obligación llevar diversión a esa gente y sacarla de su triste realidad y de su futuro difícil. 4 Siguiendo la línea de pensamiento trazada por los autores del tema, existen innumerables casos en los que se puede ver la deficiencia en la calidad de los contenidos que son transmitidos por la radio y la televisión y los mensajes subliminales o indirectos que son enviados a las audiencias, donde encontramos públicos vulnerables, como son los adolescentes y niños. Aun cuando la Ley Federal de Radio y Televisión reconoce desde la reforma de 1982 derechos para las audiencias, especialmente para el público infantil 5, en tanto establece que la programación dirigida a esta población, que se transmita en las estaciones de radio y televisión 1 Rodríguez Ramírez Jr Roberto. Vázquez Rosas Ricardo Análisis de la Iniciativa que expide la Ley Federal de Telecomunicaciones y de Contenidos Audiovisuales en México. A favor de la convergencia, Derecho Comparado de la Información, Número 19, Enero-Junio, 2012, IIJ-UNAM. 2 Idem. 3 Ley Federal de Telecomunicaciones y de contenidos Rodríguez Ramírez /Vázquez Rosas 4 Expresión a tribuida a Emilio Azcárraga Milmo, ver Villamil Jenaro Los derechos de las audiencias (Primera Parte). Explica el autor citado: Así habló, hace 20 años exactamente, Emilio Azcárraga Milmo, El Tigre, para presumir y explicar por qué el éxito de los contenidos de Televisa y, en especial, de sus telenovelas. Fue el 10 de febrero de Artículo 59 ter, de la Ley Federal de Radio y Televisión, incluyó estas restricciones mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de enero de

2 debe: i) propiciar el desarrollo armónico de la niñez; ii) estimular la creatividad, la integración familiar y solidaridad humana; iii) procurar la comprensión de los valores nacionales y el conocimiento de la comunidad internacional; iv) promover el interés científico, artístico y social de los niños; v) proporcionar diversión y coadyuvar el proceso formativo en la infancia y 6 ; prohíbe las transmisiones que causen la corrupción del lenguaje y las contrarias a las buenas costumbres, ya sea mediante expresiones maliciosas, palabras o imágenes procaces, frases y escenas de doble sentido, apología de la violencia o del crimen 7 ; además de señalar expresamente que serán responsables personalmente de las infracciones que se cometan en las transmisiones de radio y televisión, quienes, en forma directa o indirecta las preparen o transmitan 8, la realidad es que, acorde a lo expuesto por diversos autores en el tema, lo preceptuado en la ley comentada no ha tenido efectividad para obligar a las empresas concesionarias de los servicios de radio y televisión a cuidar sus contenidos y responsabilizarse por la calidad de éstos. Este panorama parece tener visos de cambio con la reforma 9 al artículo 6 constitucional, que eleva a rango constitucional los derechos de las audiencias. En este punto, queda ahora en el tintero si estos derechos pueden considerarse como un derecho humano y, en ese tenor, exigir a las autoridades ejerzan sus facultades para obligar a las empresas de radio y televisión a cuidar el contenido de sus emisiones, ya que, mientras sean objeto de una concesión o puedan usar el espacio público, no se les puede eximir de sus responsabilidades. Lo anterior, sin perder de vista que, si bien es cierto, las empresas tienen derecho a la libertad de expresión, éste debe considerarse en su dimensión social o colectiva y, además, tener en cuenta que, frente a tal derecho, están los derechos de las audiencias a ser informadas, a contar con contenidos de calidad que cuiden la salud mental, su desarrollo psicosocial y promuevan el respeto a la dignidad humana, sobre todo en el caso de audiencias vulnerables adolescentes y niños, porque en el caso de éstos, hay diversa normatividad internacional que los protege. 2 Derecho a la libertad de expresión y derecho a la información Usualmente, las empresas de radio y televisión se escudan en su libertad de expresión para no tener que limitar sus contenidos, por lo cual, abordaremos en este punto, el derecho a la libertad de expresión en sus dos dimensiones (individual y social). Al respecto, la CorteIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos) ha dicho que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social y que dicha libertad requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno 10 y que: 6 En el artículo 63 7 Ibídem, artículo Ibídem, artículo Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de "La Colegiación Obligatoria de Periodistas [artículos 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos]", Opinión Consultiva OC 5/85 del 13 de noviembre de 1985, párrafo 30; y casos "La Última Tentación de Cristo [Olmedo Bustos y otros] vs. Chile", sentencia del 5 de febrero de 2001, párrafo 64; "Ivcher Bronstein vs. Perú", sentencia del 6 de febrero de 2001, párrafo 146; "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", sentencia del 2 de julio de 2004, párrafo 108; y "Ricardo Canese vs. Paraguay", sentencia del 31 de agosto de 2

3 [ ] en su faz individual el derecho a la libertad de expresión es el derecho personal que tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar-o no hacerlo- sus ideas, opiniones, creencias, críticas, etc., a través de cualquier medio [ ] [e]n su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios 11. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas por cualquier procedimiento, está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. De allí la importancia del régimen legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella 12. Este derecho comprende 13 : a) El derecho de expresar las ideas, de participar en el debate público, de dar y recibir información y de ejercer la crítica de modo amplio (artículo 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos). b) La actividad profesional del periodista, a los fines de evitar restricciones que impidan el acceso a la información o que pongan en riesgo sus bienes, su libertad o su vida (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Kimel vs. Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008). c) La libertad de imprenta. Desde esta visión, la libertad de expresión se constituye en la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de la cual se promueve la autonomía personal y el desarrollo de quien la ejerce como individuo libre 14. Entendida de este modo, el ejercicio de la libertad de expresión admite una casi mínima actividad regulatoria estatal, que solamente estaría justificada en aquellos supuestos en los que dicha libertad produce una afectación a los derechos de terceros (artículo 6 constitucional). 2004, párrafo 77. Citados en el caso Clarín Grupo Clarín SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, República Argentina. 11 Corte Suprema de Justicia de la Nación, República Argentina, Clarín Grupo Clarín SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional htm;jsessionid=kuu8legruyn6z65qkegqc15y?0. 12 (OC 5/85, párrafo 31, y casos "La Última Tentación de Cristo, párrafo 65; "Ivcher Bronstein", párrafo 14; "Tristán Donoso vs. Panamá", sentencia del 27 de enero de 2009, párrafo 109). Citados en el caso Clarín Grupo Clarín SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, República Argentina. 13 Corte Suprema de Justicia de la Nación, República Argentina, Clarín Grupo Clarín SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional, página Idem. 3

4 En su vertiente colectiva, la libertad de expresión es un instrumento necesario para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública 15. A diferencia de lo que sucede con la libertad de expresión en su dimensión individual donde -como se dijo- la actividad regulatoria del Estado es mínima, la faz colectiva exige una protección activa por parte del Estado, por lo que su intervención aquí se intensifica 16. En este punto, cabe precisar que, los artículos 6 y 7 de la Constitución Federal, cuyo contenido está referido esencialmente a los derechos a la libertad de expresión y de información, fueron reformados mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013, estableciéndose: i) la vida privada como un límite a la libertad de expresión; ii) que toda persona tiene acceso a información plural y oportuna, así como, a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión; iii) que el Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como, a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, y se sientan las bases para el acceso y competencia a dichos medios de comunicación; iv) que el derecho a la libertad de expresión y de información no está limitado a publicar escritos, sino que también comprende la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio. En el mismo sentido, al primer párrafo del artículo 7 constitucional, se agregó la prohibición de la restricción del derecho a la libertad de expresión por vías o medios indirectos y, al segundo párrafo, se hicieron concordantes los límites a la libertad de expresión e información, con los establecidos en el artículo 6 anterior y se enfatizó que la protección a dichos derechos, se hace extensiva a todas las formas de difusión de las ideas y la información, al sustituir la frase en ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito, por en ningún caso podrán secuestrarse los bienes utilizados para la difusión de información, opiniones e ideas, como instrumento del delito. Lo anterior hizo compatible el texto constitucional con el contenido de los tratados internacionales, y con la interpretación que sobre los derechos a la libertad de expresión e información, han realizado los tribunales internacionales sobre derechos humanos y los tribunales constitucionales, en general, incluyendo a la SCJN (Suprema Corte de Justicia de la Nación) 17. En efecto, en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 18, se establece que el derecho a la libertad de expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir 15 Ibídem, página Ibídem, página Amparo Directo 23/2013, fallado el 21 de agosto de 2013, ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo. 18 Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 4

5 informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito, o en cualquier otra forma. Asimismo, son limitaciones a ese derecho, el respeto a los derechos de los demás, el orden público, la moral, la seguridad nacional y se prohíbe la restricción a la libertad de expresión por vías o medios indirectos, en los mismos términos que se establecen en el artículo 7 constitucional a partir de la reforma. Sobre el contenido de los derechos a la libertad de expresión y de información, la SCJN ha señalado lo siguiente: 19 Que se trata de derechos funcionalmente esenciales en la estructura del Estado constitucional de derecho, que tienen una doble faceta: (1) una primera faceta esencialmente negativa e individual, que impone al Estado el deber de no interferir en la actividad expresiva de los ciudadanos, y que asegura a estos últimos espacios esenciales para desplegar su autonomía individual, espacios que deben ser respetados y protegidos por el Estado, y (2) por otro gozan de una vertiente pública, colectiva o institucional que los convierte en piezas centrales para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa. Por lo tanto, se trata de libertades que tienen tanto a) una dimensión individual (que implican un derecho subjetivo a expresarse y recibir información); como b) una dimensión social (que conlleva una garantía institucional por la que el Estado proteja y promueva las condiciones para que toda persona reciba información completa y plural), atento lo cual, exigen no sólo que los individuos no vean impedida la posibilidad de manifestarse libremente, sino también que se respete su derecho como miembros de un colectivo a recibir información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Son condición para ejercer plenamente otros derechos fundamentales y elementos determinantes de la calidad de la vida democrática en un país No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. 19 Ver Amparo Directo en Revisión 2044/2008, ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz, secretaria Francisca Pou Giménez, resuelto el 17 de junio de 2009; amparo directo 6/2009, ponencia del ministro Sergio A. Valls Hernández, secretaria Laura García Velasco, fallado el 10 de julio de 2009; amparo directo 28/2010, ponencia del ministro Arturo Zaldívar Lelo De Larrea, secretario Javier Mijangos y González, sesionado el 23 de noviembre de 2011 y; amparo directo 23/2013, ponencia del ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, secretario Rosa María Rojas-Vertiz Contreras, resuelto el 21 de agosto de 2013, todos los asuntos resueltos por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 20 Tesis: 1a. CCXV/2009, Novena Época, Primera Sala, Registro: , visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, Diciembre de 2009, Página: 287, de rubro y texto: LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU IMPORTANCIA EN UNA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. La libertad de expresión y el derecho a la información son derechos funcionalmente centrales en un estado constitucional y tienen una doble faceta: por un lado, aseguran a las personas espacios esenciales para el despliegue de su autonomía y, por otro, gozan de una vertiente pública, colectiva o institucional que los convierte en piezas básicas para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa. Como señaló 5

6 Los medios de comunicación de masas juegan un papel esencial para el despliegue de la función colectiva de la libertad de expresión. Están entre los forjadores básicos de la opinión pública en las democracias actuales y es indispensable que tengan aseguradas las condiciones para albergar las más diversas informaciones y opiniones. El ejercicio efectivo de las libertades de expresión e información exige la existencia de condiciones y prácticas sociales que lo favorezcan y el mismo puede verse injustamente restringido por actos normativos o administrativos de los poderes públicos o por condiciones de facto que coloquen en situación de riesgo o vulnerabilidad a quienes la ejerzan. La libre manifestación y flujo de información, ideas y opiniones, ha sido erigida en condición indispensable de prácticamente todas las demás formas de libertad, como un prerrequisito para evitar la atrofia o el control del pensamiento y como presupuesto indispensable de las sociedades políticas abiertas, pluralistas y democráticas, como se señala en la tesis de rubro: MEDIOS DE COMUNICACIÓN. SU RELEVANCIA DENTRO DEL ORDEN CONSTITUCIONAL MEXICANO. 21 La SCJN ha sostenido que las libertades de expresión e información alcanzan un nivel máximo, cuando dichos derechos se ejercen por los profesionales del periodismo a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción 22. la Corte Interamericana en el caso Herrera Ulloa, se trata de libertades que tienen tanto una dimensión individual como una dimensión social, y exigen no sólo que los individuos no vean impedida la posibilidad de manifestarse libremente, sino también que se respete su derecho como miembros de un colectivo a recibir información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Así, tener plena libertad para expresar, recolectar, difundir y publicar informaciones e ideas es imprescindible no solamente como instancia esencial de autoexpresión y desarrollo individual, sino como condición para ejercer plenamente otros derechos fundamentales -el de asociarse y reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito, el derecho de petición o el derecho a votar y ser votado- y como elemento determinante de la calidad de la vida democrática en un país, pues si los ciudadanos no tienen plena seguridad de que el derecho los protege en su posibilidad de expresar y publicar libremente ideas y hechos, será imposible avanzar en la obtención de un cuerpo extenso de ciudadanos activos, críticos, comprometidos con los asuntos públicos, atentos al comportamiento y a las decisiones de los gobernantes, capaces de cumplir la función que les corresponde en un régimen democrático. Por consiguiente, cuando un tribunal decide un caso de libertad de expresión, imprenta o información no sólo afecta las pretensiones de las partes en un litigio concreto, sino también el grado al que en un país quedará asegurada la libre circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto, condiciones todas ellas indispensables para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa. Amparo directo en revisión 2044/ de junio de Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Francisca María Pou Giménez y Roberto Lara Chagoyán. 21 Tesis Aislada 1ª XXVII/2011 (10ª), visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro IV, Enero de 2012, Tomo 3, página Tesis: 1a. XXII/2011 (10a.), Décima Época, Registro: , Primera Sala, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro IV, Enero de 2012, Tomo 3, Página: 2914, de rubro y texto: LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN. SU POSICIÓN PREFERENCIAL CUANDO SON EJERCIDAS POR LOS PROFESIONALES DE LA PRENSA. Si bien es de explorado derecho que la libertad de expresión goza de una posición preferencial frente a los derechos de la personalidad, es importante destacar que las libertades de expresión e información alcanzan un nivel máximo cuando dichos derechos se ejercen por los profesionales del periodismo a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que 6

7 En reciente decisión 23 la CSJN argentina, apoyándose en criterios de la CorteIDH dice que: 21) Que en su faz colectiva -aspecto que especialmente promueve la ley impugnada-la libertad de expresión es un instrumento necesario para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública. Desde este punto de vista, la libertad de expresión se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática como sistema de autodeterminación colectiva por el cual los individuos toman las decisiones que fijan las reglas, principios y políticas públicas que regirán el desenvolvimiento de la sociedad política. 2.1 Garantía institucional de la opinión pública La garantía institucional puede definirse como aquélla protección que la Constitución otorga a determinadas organizaciones o instituciones, a las que asegura un núcleo o reducto indisponible para el legislador, frente a los derechos fundamentales, cuyos titulares son los individuos, en la garantía institucional; el titular es la institución 24. En relación a esta garantía, Diez (2003:54) señala que este término es un concepto jurídico de elaboración predominantemente profesoral, aunque ahora adoptado por la jurisprudencia constitucional, donde la idea subyacente es, sustancialmente, que la Constitución vincula al legislador también en aquellos supuestos en que, en lugar de declarar derechos, contempla instituciones públicas o privadas, obligando al legislador a respetar la existencia de la institución de que se trate, lo cual supone: [ ] ante todo, que la institución garantizada es indisponible para el legislador, que no puede suprimirla; pero implica también que la institución garantizada debe estar dotada de un contenido efectivo mínimo, sin el cual su existencia sería meramente nominal. En este orden de ideas expone que, para definir el límite de la libertad de configuración legislativa, la jurisprudencia constitucional habla de «reducto indisponible» o «núcleo esencial». El problema que surge entonces es, cómo determinar ese contenido mínimo constitucionalmente garantizado, es decir, aquél contenido que el legislador no puede restringir. Más adelante dice el autor en cita (2006: 57-59) que: es la prensa, entendida en su más amplia acepción. Al respecto, la libertad de expresión tiene por finalidad garantizar el libre desarrollo de una comunicación pública que permita la libre circulación de ideas y juicios de valor inherentes al principio de legitimidad democrática. Así, las ideas alcanzan un máximo grado de protección constitucional cuando: a) son difundidas públicamente; y b) con ellas se persigue fomentar un debate público. Amparo directo 28/2010. Demos, Desarrollo de Medios, S.A. de C.V. 23 de noviembre de Mayoría de cuatro votos. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González. 23 Corte Suprema de Justicia de la Nación, República Argentina, Clarín Grupo Clarín SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional htm;jsessionid=kuu8legruyn6z65qkegqc15y? consultado el 21 de abril de

8 En su dimensión de derechos subjetivos, los derechos fundamentales otorgan facultades o pretensiones (apere licere) que las personas pueden hacer valer en situaciones concretas; en su dimensión de valores objetivos, por el contrario, operan como «elementos objetivos del orden constitucional». Ciertamente, esta dimensión objetiva es menos perceptible a primera vista que la dimensión subjetiva; pero, en el fondo, se refiere a una característica evidente de los derechos fundamentales: éstos encarnan ciertos valores básicos, que constituyen el «fundamento del orden político y de la paz social» (art CE). Por ello, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales se traduce, al margen de cualquier situación jurídica concreta, en la existencia de un deber general de protección y promoción de los derechos fundamentales por parte de los poderes públicos. Ello conduce a lo que se ha llamado la «fuerza expansiva de los derechos fundamentales», ya que éstos tienden a impregnar la aplicación de toda la legislación y, en definitiva, el funcionamiento del entero ordenamiento jurídico. Es importante resaltar, por lo demás, que estas dos dimensiones no son mutuamente excluyentes, sino que ambas están presentes, en mayor o menor medida, en casi todos los supuestos de aplicación de los derechos fundamentales. Hasta aquí todo es pacífico, pues nadie duda de que los derechos fundamentales presenten esas dos facetas. Ocurre, sin embargo, que la acentuación de la dimensión objetiva en detrimento de la subjetiva ha dado lugar a una construcción doctrinal, de origen alemán, conocida como «concepción institucional de los derechos fundamentales». Según sus valedores, la verdadera importancia de los derechos fundamentales no estriba tanto en dotar a las personas de instrumentos de defensa frente a los abusos de poder, cuanto en crear un determinado orden jurídico-político; es decir, más que las posibilidades individuales de reacción frente a agravios concretos, lo crucial en un Estado democrático de derecho sería que el ambiente general sea respetuoso de los valores constitucionalmente proclamados. Otra ventaja de la concepción institucional de los derechos fundamentales es que evita tener que distinguir entre derecho fundamental y garantía institucional: la noción de derechos fundamentales sería un «supraconcepto» que englobaría tanto derechos subjetivos (dimensión subjetiva) como garantías institucionales (dimensión objetiva) ; y, así, como ha mostrado José María Baño, todas las normas constitucionales que no versan sobre la organización de los poderes públicos -es decir, las que, de una u otra manera, proclaman valores- quedarían reconducidas a una sola categoría unitaria. En relación a esta garantía Guerrero, señala Así, incluso dentro de los sistemas de medios públicos más prestigiados, la legalidad establece sólo una cabeza responsable del diseño y contenido de la programación, pero más allá de ello lo que todo esto nos sugiere es que más que una libertad individual, la 8

9 libertad de expresión de los medios audiovisuales debe entenderse como una libertad institucional de la organización. La pregunta acerca de quién ejerce tal libertad en los medios no puede responderse desde una perspectiva individual, pues se trata de instituciones de comunicación que se insertan en el corazón mismo del espacio público donde es por demás evidente que se hallan en ventaja frente al individuo a la hora de hacer uso de la libertad de expresión. Es por esto mismo que tal libertad en los medios audiovisuales no puede ser sino una libertad institucional, una libertad de la organización para expresarse de manera independiente y autónoma de toda presión del poder público. De este modo, el director general, el consejo de gobernadores, el consejo de administración, o en el caso de los medios privados, los concesionarios son los actores que deben ejercer esta libertad en nombre no de sus intereses individuales, sino de la organización. Son ellos los responsables de ejercer la libertad de expresión en los medios audiovisuales en nombre de la institución. Ahora bien, significa esto entonces que las audiencias, los espectadores y la sociedad en general carecen de derechos frente a la libertad de expresión de los medios? Es precisamente este asunto el que se trata en el siguiente apartado. Guerrero (2013: 11) 2.2 Especial regulación legislativa a los derechos instrumentales Como ha quedado expuesto, existen determinadas obligaciones dirigidas al legislador como indisponibles y no suprimibles, para contemplar y desarrollar instituciones, públicas o privadas. En este punto, es importante señalar que, en relación a la obligación de garantizar el derecho a la libertad de expresión, la jurisprudencia de la CorteIDH se ha pronunciado en el sentido de condicionar la legitimidad de los límites a la libertad de expresión al cumplimiento de un test tripartito: a) las limitaciones deben constar en normas de rango legal, redactadas de manera clara y precisa; b) las limitaciones deben estar orientadas a alcanzar objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana y c) las limitaciones deben ser idóneas y necesarias en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se persiguen y estrictamente proporcionadas a la finalidad buscada 25. El Tribunal Constitucional español ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto a la intensidad, contenido y relaciones de los derechos fundamentales, con especial énfasis en las prerrogativas que empresas de TV aducen. En principio sostiene que se trata de una conjunción sistémica donde deben operar los derechos a las libertades de: a) expresión, b) información y c) empresa; pero sujeto a una regulación sui generis por la necesaria preminencia de otros derechos fundamentales. En la sentencia STC 206/1994 dispone: Cierto es, como se señala en las demandas de amparo, que este Tribunal tiene declarado desde la STC 12/1982, y reiterado posteriormente en otras resoluciones, que «no hay inconveniente en entender que el derecho de difundir las ideas y opiniones comprende, en principio, el derecho de crear medios materiales a través de los cuales la difusión se hace 25 Pou Giménez Francisca, Libertad de expresión y sus límites, Derechos Humanos en la Constitución: comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana, tomo I, SCJN, UNAM, Konrad Adenauer Stiftung, páginas 916 a

10 posible» (fundamento jurídico 3.º; también, SSTC 74/1982, fundamento jurídico 3.º; 181/1990, fundamento jurídico 3.º; 206/1990, fundamento jurídico 6.º y 119/1991, fundamento jurídico 5.º). Ahora bien, también hemos dicho que si éste es el principio general en nuestro ordenamiento, aquel derecho no es absoluto y presenta indudables límites, debiendo compaginarse con la protección de otros bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (SSTC 12/1982, fundamento jurídico 3.º; 74/1982, fundamento jurídico 2.º; 181/1990, fundamento jurídico 3.º y ATC 1325/1987). Ahondando en esta línea, «no se puede equiparar -dijimos en la STC 206/1990- la intensidad de protección de los derechos primarios directamente garantizados por el art. 20 CE y los que son en realidad meramente instrumentales de aquéllos. Respecto al derecho de creación de los medios de comunicación, el legislador dispone, en efecto, de mucha mayor capacidad de configuración, debiendo contemplar al regular dicha materia otros derechos y valores concurrentes, siempre que no restrinja su contenido esencial» (fundamento jurídico 6.º y STC 119/1991, fundamento jurídico 5.º). Así, en relación con la radiodifusión y la televisión señalamos, en las últimas sentencias citadas, que «plantean, al respecto, una problemática propia y están sometidas en todos los ordenamientos a una regulación específica que supone algún grado de intervención administrativa, que no sería aceptable o admisible respecto a la creación de otros medios. El Convenio Europeo de Derechos Humanos ( RCL 1979\2421 y ApNDL 3627), en su art. 10.1, último inciso, refleja esta peculiaridad al afirmar que el derecho de libertad de expresión, opinión y de recibir o comunicar información o ideas no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión o televisión a un régimen de autorización previa» (fundamentos jurídicos 6.º y 5.º, respectivamente) Derechos de las audiencias como derechos fundamentales En la exposición de motivos que dio origen a la reforma constitucional en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones 27, se hicieron diversas precisiones en relación con el derecho al libre acceso a la información y derecho a la libertad de difusión. Así es, se enfatizó, lo que ya se ha visto en el apartado anterior, es decir, que la jurisprudencia interamericana ha caracterizado la libertad de pensamiento y de expresión como un derecho en dos dimensiones: una individual, consistente en el derecho de cada persona a expresar los propios pensamientos, ideas e informaciones y una colectiva o social, consistente en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier información, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada y que, una limitación del derecho a la libertad de expresión afecta tanto el derecho de quien quiere difundir una idea o una información como el derecho de los miembros de la sociedad a conocer esa idea o información. 26 Énfasis añadido. 27 Ver la iniciativa de reforma de Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, presentada por el Ejecutivo Federal y los diputados coordinadores de los Grupos Parlamentarios del Partido Acción Nacional, del Partido Revolucionario Institucional, del Partido de la Revolución Democrática y del Partido Verde Ecologista de México, publicada en la Gaceta Parlamentaria el 12 de marzo de 2013, páginas 8 a

11 Además de sostener que: Se trata de un derecho particularmente importante para la consolidación, el funcionamiento y la preservación de los sistemas democráticos, por lo cual ha recibido un alto grado de atención, tanto por los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos como por la doctrina y la jurisprudencia internacional y que: El derecho a la información es, por su propia naturaleza un derecho subjetivo, entendiendo como tal una situación de poder que le garantiza al individuo el acceso a una información que, por serle útil y beneficiosa, constituye para él un bien jurídico. Como tal derecho subjetivo, el derecho a la información es un derecho individual y público, ya que comporta la intervención del Estado para tutelarlo. En segundo lugar, el derecho a la información tiene como objeto que la persona obtenga una información adecuada a sus necesidades de participación y conocimiento, información que debe cumplir con una condición ineludible: ser veraz, Y, en tercer lugar, el derecho a la información es de titularidad universal, pertenece sin exclusión a todas las personas. [ ] Lo anterior, porque se destacó que el avance progresivo en el derecho a la libertad de expresión y de difusión, exigía la actualización de lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución, pues estos derechos no sólo abarcan la obligación del Estado para garantizar el acceso a la información pública gubernamental y la protección de datos personales, sino que se hace imprescindible garantizar el acceso a la información veraz, plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión. 4 Derechos de las audiencias son complementarios a la libertad de expresión en su dimensión colectiva o social En relación a los derechos de las audiencias, en la exposición de motivos que dio origen a la reforma 28 se planteó la necesidad de una legislación secundaria que asegurara este derecho, al considerar que el mismo incluye también, entre otros, el derecho de acceder a contenidos que promuevan la formación educativa, cultural y cívica, el de la difusión de información imparcial, objetiva y oportuna, así como el de contenidos de sano esparcimiento, ecología audiovisual y la no discriminación. Si bien es cierto, en un principio el proyecto de la reforma en mención no incluyó en el apartado B del artículo 6, a la fracción VI, en que expresamente se dispone que la ley establecerá los derechos de las audiencias, también lo es que, ello fue objeto de discusión durante el proceso legislativo, señalándose en la Cámara de Diputados 29, la gran ausencia de los temas de los derechos de las audiencias, es decir, de los usuarios de las telecomunicaciones, quienes no son considerados sujetos activos e interactivos de los medios de comunicación, sino un índice cuantitativo, mero rating que sólo sirve para comercializar los espacios en pantalla, lo que vulnera los elementales derechos de las audiencias, es decir, contenidos que respeten pluralidad y diversidad, enfatizándose ahí diversos tipos de esos derechos Ibídem, apartado 5 intitulado Facultades del Congreso, página Intervención del diputado Gerardo Villanueva Albarrán, del Grupo Parlamentario Movimiento Ciudadano, versión estenográfica de la sesión de 21 de marzo de 2013 en la Cámara de Diputados. 30 En la discusión del proyecto de reforma, el diputado Gerardo Villanueva Albarrán se hizo referencia a los siguientes derechos de las audiencias: derecho de la infancia a contenidos de calidad, derecho de réplica, 11

12 Así, el artículo 6 constitucional, apartado B, en lo que interesa destacar quedó en los términos siguientes: Art. 6º. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado. Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión. El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se observara lo siguiente: [ ] b. En materia de radiodifusión y telecomunicaciones: I. El Estado garantizará a la población su integración a la sociedad de la información y el conocimiento, mediante una política de inclusión digital universal con metas anuales y sexenales. II. Las telecomunicaciones son servicios públicos de interés general, por lo que el Estado garantizará que sean prestados en condiciones de competencia, calidad, pluralidad, cobertura universal, interconexión, convergencia, continuidad, acceso libre y sin injerencias arbitrarias. III. La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3º. de esta Constitución. IV. Se prohíbe la transmisión de publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa; se establecerán las condiciones que deben regir los contenidos y la contratación de los servicios para su transmisión al público, incluidas aquellas relativas a la responsabilidad de los concesionarios respecto de la información transmitida por cuenta de terceros, sin afectar la libertad de expresión y de difusión. [ ] VI. La Ley establecerá los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, de las audiencias, así como los mecanismos para su protección. derecho a la identificación de la publicidad, derecho de los consumidores a una información comercial veraz, derecho a participar en los contenidos, derecho a la no discriminación, derecho a contenidos íntegros y derecho a la educación, la salud y cultura. Versión estenográfica de la sesión de 21 de marzo de 2013 en la Cámara de Diputados. 12

13 La reforma constitucional en cita, prevé aspectos como (a) la prohibición de transmitir publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa (artículo 6º. constitucional), (b) el deber del Congreso de la Unión de regular el derecho de réplica (artículo Tercero transitorio, fracción IV) (c) y de prohibir la difusión de publicidad engañosa o subrepticia (artículo Tercero transitorio, fracción V), (d) y que la programación dirigida a la población infantil respete los valores y principios a que se refiere el artículo 3º. de la Constitución, (e) así como las normas en materia de salud (artículo Décimo Primero transitorio). Se trata de medidas cuyo desarrollo corresponderá al Congreso de la Unión para avanzar en un esquema de regulación que asegure los derechos de las audiencias. Además de, como se ha dicho, consignar expresamente que la ley establecerá los derechos de las audiencias. Asimismo, en los artículos transitorios, se hicieron encomiendas específicas relacionadas con la difusión de publicidad engañosa o subrepticia, así como al cuidado de la programación dirigida a la población infantil y normas en materia de salud, en los términos siguientes: TERCERO. El Congreso de la Unión realizará las adecuaciones necesarias al marco jurídico conforme al presente decreto dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a su entrada en vigor, y deberá: [ ] IV. Regular el derecho de réplica; V. Establecer la prohibición de difundir publicidad engañosa o subrepticia; [ ] DECIMO PRIMERO. Para que la publicidad en radio y televisión sea equilibrada, la Ley dotará al Instituto Federal de Telecomunicaciones de Atribuciones para vigilar el cumplimiento de los tiempos máximos que la misma señale para la transmisión de mensajes comerciales. La Ley deberá asegurar que la programación dirigida a la población infantil respete los valores y principios a que se refiere el artículo 3º. de la Constitución, así como las normas en materia de salud y establecerá lineamientos específicos que regulen la publicidad pautada en la programación destinada al público infantil. El Instituto contará con facultades para supervisar su cumplimiento.[ ] 31. En esos términos, es claro que la Constitución reconoce como derechos fundamentales, los derechos de las audiencias, que se considera, quedan incluidos en la categoría de derechos sociales 32 o DESC (derechos fundamentales de segunda generación 33 ). 31 Artículo tercero y décimo primero transitorio del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 junio Los derechos fundamentales pueden clasificarse de acuerdo a un criterio funcional, en: a) Derechos civiles, b) Derechos políticos, c) Derechos sociales y d) Derechos colectivos. Criterio estructural, los clasifica en: a) Derechos de defensa, b) Derechos de participación y c) Derechos de prestación. Silva (2009: 1-2). 33 Como su reconocimiento fue posterior a los derechos civiles y políticos, son llamados derechos de segunda generación. 13

14 5 Régimen jurídico de la comunicación. 5.1 Qué es comunicación? El medio a través del cual se informa, es la comunicación, lo que conlleva emitir y entender un mensaje para llevar a cabo su aplicación a casos concretos. Esto requiere un proceso de comunicación, que implica comprender el contexto y ratio del tema o sustancia comunicada, fenómeno que es complejo, incierto y muchas veces poco eficaz, por la serie de variables y problemas que convergen en todo proceso comunicativo. Jakobson expone este proceso mediante un modelo que explica con las siguientes palabras: el emisor que envía un mensaje al destinatario. Para ser operativo el mensaje requiere, en primer lugar, referirse a un contexto ( el referente, según otra terminología bastante ambigua), contexto que pueda ser comprendido por el destinatario, y que sea verbal, o susceptible de verbalización; en segundo lugar, exige un código entero o parcialmente común al emisor y al destinatario (o en otro término, al codificador y al decodificador del mensaje); y finalmente un contacto, un canal físico y una conexión psicológica entre el emisor y el destinatario que les permita establecer y mantener la comunicación. Estos factores diversos, que no se pueden suprimir de la comunicación verbal, pueden ser representados esquemáticamente de la siguiente manera 34 : En sentido análogo, UNESCO (2011: 187) brinda el siguiente significado: Un proceso en el cual se empaca la información y es canalizada e impartida por un emisor a un receptor a través de algún medio. Todas las formas de comunicación requieren de un emisor, un mensaje y un receptor esperado. Sin embargo, no es necesario que el receptor esté presente o consciente del objetivo del emisor de transmitir al momento del mensaje a fin de que ocurra un acto de comunicación. 34 Citado por González Ruiz (2004: 99) 14

15 5.2 Servicio de radiodifusión En otro aspecto, los denominados en otras latitudes como servicios de comunicación audiovisual SCA, son una parte importante o elemento fundamental del concepto más amplio que la Constitución mexicana prevé como servicio de radiodifusión. Como una primera aproximación al tema, conviene traer a colación lo que la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual argentina, dispone en lo conducente, el artículo 4º: Comunicación audiovisual: La actividad cultural cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador de un servicio de comunicación audiovisual, o productor de señales o contenidos cuya finalidad es proporcionar programas o contenidos, sobre la base de un horario de programación, con el objeto de informar, entretener o educar al público en general a través de redes de comunicación electrónicas. Comprende la radiodifusión televisiva, hacia receptores fijos, hacia receptores móviles así, como también servicios de radiodifusión sonora, independientemente del soporte utilizado, o por servicio satelital; con o sin suscripción en cualquiera de los casos. Correlativamente la Ley General de la Comunicación Audiovisual española, en su artículo 2º prevé: 2. Servicios de comunicación audiovisual. Son servicios de comunicación audiovisual aquellos cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio y cuya principal finalidad es proporcionar, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas y contenidos con objeto de informar, entretener o educar al público en general, así como emitir comunicaciones comerciales. Con el ánimo de retomar más adelante estos conceptos, por lo pronto el orden jurídico mexicano, por el momento, prevé lo siguiente Radiodifusión Conforme a lo que ahora dispone el artículo 6º constitucional, el servicio de radiodifusión tiene las siguientes características: Radiodifusión III. La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3º. de esta Constitución. Mientras que, por servicio público y/o servicios universales 35, se entiende lo siguiente: El servicio público es una actividad técnica, directa o indirecta del Estado, activa o autorizada a los particulares, que ha sido creada y controlada para asegurar de una 35 En España se distingue entre servicios de interés general para particulares y servicios de interés económico general. 15

16 manera permanente, regular y continua, la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general, sujeta a un régimen especial de derecho público 36. Servicio universal «conjunto de exigencias mínimas que cabe imponer a las empresas que presten actividades de interés general para garantizar a todos ciertas prestaciones básicas de calidad y a precios asequibles». Rivero (2009: 187) Los componentes del servicio de radiodifusión pueden representarse en la forma siguiente: Queda claro entonces que, el servicio de radiodifusión, como servicio público y/o universal, debe ser prestado en condiciones de competencia, calidad, brindar beneficios de la cultura a toda la población 37, preservando la pluralidad y veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3 constitucional Organismo público descentralizado: objetivo y finalidad Con independencia de las empresas concesionarias del servicio de radiodifusión, el Estado a través un organismo público descentralizado, se encargará de ejercer la política pública respectiva, cuyas características serán: Organismo público descentralizado 36 Iniciativa del Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, presentada por el Ejecutivo Federal y los Diputados Coordinadores de los Grupos Parlamentarios del Partido Acción Nacional, del Partido Revolucionario Institucional, del Partido de la Revolución Democrática y del Partido Verde Ecologista de México, página La cultura nacional es plural y variada, aspectos distintos que deben ser respetados, conservados y ser operativos en términos de lo dispuesto en el artículo 2º constitucional. 16

17 V. La ley establecerá un organismo público descentralizado con autonomía técnica, operativa, de decisión y de gestión, que tendrá por objeto proveer el servicio de radiodifusión sin fines de lucro, a efecto de asegurar el acceso al mayor número de personas en cada una de las entidades de la Federación, a contenidos que promuevan la integración nacional, la formación educativa, cultural y cívica, la igualdad entre mujeres y hombres, la difusión de información imparcial, objetiva, oportuna y veraz del acontecer nacional e internacional, y dar espacio a las obras de producción independiente, así como a la expresión de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la vida democrática de la sociedad. El organismo público contará con un Consejo Ciudadano con el objeto de asegurar su independencia y una política editorial imparcial y objetiva. Será integrado por nueve consejeros honorarios que serán elegidos mediante una amplia consulta pública por el voto de dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores o, en sus recesos, de la Comisión Permanente. Los consejeros desempeñarán su encargo en forma escalonada, por lo que anualmente serán sustituidos los dos de mayor antigüedad en el cargo, salvo que fuesen ratificados por el Senado para un segundo periodo. El Presidente del organismo público será designado, a propuesta del Ejecutivo Federal, con el voto de dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores o, en sus recesos, de la Comisión Permanente; durará en su encargo cinco años, podrá ser designado para un nuevo periodo por una sola vez, y sólo podrá ser removido por el Senado mediante la misma mayoría. El Presidente del organismo presentará anualmente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Unión un informe de actividades; al efecto comparecerá ante las Cámaras del Congreso en los términos que dispongan las leyes 38. El órgano público en mención, tal como se advierte de la anterior cita, tendrá por objeto proveer el servicio de radiodifusión sin fines de lucro, a efecto de asegurar el acceso al mayor número de personas en cada una de las entidades de la Federación y a cuidar que los contenidos promuevan la integración nacional, la formación educativa, cultural y cívica, la igualdad entre mujeres y hombres, la difusión de información imparcial, objetiva, oportuna y veraz del acontecer nacional e internacional, entre otros aspectos. Sin embargo, aunque el precepto constitucional en cita es tajante al establecer que el objeto del mencionado organismo público descentralizado, está referido al servicio de radiodifusión sin fines de lucro, queda la interrogante si los restantes servicios de radiodifusión no deben también ajustarse a los parámetros antes señalados, pues no debe olvidarse que en el Dictamen en sentido positivo a la iniciativa con proyecto de decreto que se reforma y adiciona diversas disposiciones de los artículos 6, 7, 27, 28, 73, 78 y 94 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Telecomunicaciones, se señaló 39, en relación a este 38 Artículo 6 constitucional. 39 Página

18 órgano, que tendría por objeto promover el servicio de radiodifusión, con el propósito de fomentar en todo territorio la integración nacional, la formación educativa, cultural y cívica, sin hacer distinción en relación a si su actuación se limitaría los servicios de radiodifusión sin fines de lucro, como quedó finalmente en la Constitución, por lo que, éste será un tema de debate, si tal descripción es la suma de facultades del organismo o es el referente de las mejores prácticas que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, incluyendo a entidades particulares, deben llevar a cabo. Lo que parece inequívoco y se destaca, es la creación de un nuevo régimen que favorece, de manera especial, los intereses de usuarios y audiencias, que el Estado debe proteger y garantizar, como quedó reflejado en la fracción VI Comunicación de masas (mass comunication) Relacionado con la comunicación audiovisual de carácter masivo, en los EUA se entiende por comunicación de masas, lo siguiente: La comunicación de masas estudia cómo los individuos y las entidades transmiten, al mismo tiempo, información a través de medios de comunicación para grandes segmentos de la población. Es el nombre que recibe la interacción entre un emisor único (o comunicador) y un receptor masivo (o audiencia), un grupo numeroso de personas que cumpla simultáneamente con tres condiciones: ser grande, ser heterogéneo y ser anónimo. Los medios de comunicación de masas son sólo instrumentos de la comunicación de masas y no el acto comunicativo en sí. Por lo general, se entiende referido a los periódicos, revistas y edición de libros, así como la radio, la televisión y el cine, ya que estos medios son utilizados para la difusión de información, noticias y publicidad. La comunicación de masas difiere del estudio de otras formas de comunicación, como la comunicación interpersonal o comunicación organizacional, ya que se centra en una sola fuente de transmisión de información a un gran grupo de receptores. El estudio de la comunicación de masas se refiere, principalmente, a cómo el contenido de la comunicación de masas persuade o de otra manera afecta el comportamiento, actitud, opinión o la emoción de la persona o las personas que reciben la información Qué es comunicación audiovisual? La comunicación audiovisual es el proceso mediante el cual hay un intercambio de mensajes a través de un sistema sonoro y/o visual. También puede ser el grado de comunicación audiovisual Derechos usuarios y consumidores, garantías VI. La ley establecerá los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, de las audiencias, así como los mecanismos para su protección. Artículo 6 constitucional, adicionado, mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de Texto tomado de

19 Retomando el concepto de comunicación audiovisual que la doctrina y legislación en otras latitudes 43 consideran, son: las emisiones de radio y TV por cualquier medio 44, que presentan las características siguientes: 1. Proporciona programas y contenidos audiovisuales (qué es) 2. A través de redes de comunicación electrónicas (cómo) 3. Su objeto es: Informar, entretener, educar y difundir comunicaciones comerciales (para qué) 4. Dirigidas al público en general (quién) Con relación al punto 3, consideramos debe darse un equilibrio ponderado de consecuencias y fines, no solo proveer un entretenimiento que puede llegar a ser manipulativo, basado en explotar emociones, complejos y necesidades insatisfechas, que si bien producen rating, no coadyuvan a la superación de las personas y a edificar a favor de su dignidad; por tanto, concurren y deben prevalecer las aspiraciones de solidaridad y sociales, por encima de solos propósitos mercantilistas egoístas. Los objetivos de los servicios de comunicación audiovisual son variados y en ocasiones antitéticos: Culturales, con el fin de: o Dar a conocer diversidad cultural y lingüística; o Difundir conocimiento y las artes; y, o Fomentar una cultura audiovisual. Económicos, lo que incluye difundir publicidad, que genera un provecho pecuniario e indispensable al productor. Política su dimensión, a propósito de obtener: o Contenidos que fomenten los principios y valores constitucionales; y, o Formación de opinión pública plural. Entretenimiento Europa De acuerdo a la Directiva europea 2010/13/UE, los servicios de comunicación audiovisual SCA, son la sustancia de un mercado común y específico de producción y distribución de programas y que prevén condiciones de competencia leal, sin perjuicio de la función de interés público que incumbe a los servicios de comunicación audiovisual. Los SCA son servicios que implican bienes: Culturales (cargados de valores y significados y que están relacionados con el respeto y fomento a la diversidad) Económicos de naturaleza mercantil Los objetivos que persiguen son concurrentes e inclusivos de los siguientes propósitos: 43 Con especial referencia al Art. 2.2 Ley General de la Comunicación Audiovisual LGCA (España) 44 Actualmente se han consolidado nuevos sistemas de comunicación audiovisual, como Internet o los videojuegos, que ya empiezan a estudiarse y a denominarse como tales. 19

20 Democráticos: o Libertad de información; o Diversidad de opiniones; y, o Pluralismo de medios. Educativos. Es así que se debe propiciar la libre circulación y comercio de emisiones de TV, a la vez que se eviten posiciones dominantes que: Limiten pluralismo; o afecten la, Libertad de información. Correlativamente se persigue la: i) Defensa de consumidores, ii) Lealtad en transacciones comerciales, iii) Competencia económica, informativa, cultural y de entretenimiento. Los SCA se catalogan o clasifican en: Tradicionales (emisiones de radiodifusión televisiva, lineales) Petición (emisiones no lineales) Argentina La AFSCA 45, dice respecto a la comunicación audiovisual lo siguiente: Es la actividad cultural cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador de un servicio de comunicación audiovisual, o productor de señales o contenidos cuya finalidad es proporcionar programas o contenidos, sobre la base de un horario de programación, con el objeto de informar, entretener o educar al público en general a través de redes de comunicación electrónicas. Comprende la radiodifusión televisiva, hacia receptores fijos, hacia receptores móviles así, como también servicios de radiodifusión sonora, independientemente del soporte utilizado, o por servicio satelital; con o sin suscripción en cualquiera de los casos 46. Y detalla que los fines de la ley argentina son: El objeto de la presente ley es la regulación de los servicios de comunicación audiovisual en todo el ámbito territorial de la República Argentina y el desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia con fines de abaratamiento, democratización y universalización del aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación Es la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, argentina, constituida como un organismo descentralizado y autárquico creado a partir del artículo 10 de la Ley N.º de Servicios de Comunicación Audiovisual. Su función principal es aplicar, interpretar y hacer cumplir la nueva ley. En relación al concepto, ver foja

21 Éste concepto general del SCA, tropicalizado a lo que establece la Constitución mexicana, debe incluir a) los derechos e intereses de las audiencias o usuarios en ocasiones de carácter superior o preferente, b) determinadas prohibiciones o exigencias por razones de interés público, c) derechos pero también las respectivas obligaciones de los prestadores, que esquemáticamente se representan de la siguiente forma: Régimen de la comunicación audiovisual Derechos de usuarios Prohibiciones Contenidos de interés colectivo Regulación del servicio y mercado Derechos de prestadores Organismo público descentralizado Contenido de los servicios de comunicación audiovisual: Formar y educar, crear opinión, entretenimiento, publicidad. Especial responsabilidad y la satisfacción del interés público implica régimen regulatorio exigible a los prestadores de SCA por ser instrumento para ejercer derechos fundamentales como libertad de expresión, conformadores de opinión pública, uso y explotación del espectro y del espacio público. Efectivamente, debe exigirse una responsabilidad especial a los prestadores de SCA ya que explotan un recurso muy importante para la construcción de la opinión pública y convicciones de personas en proporciones masivas que es el Espacio público, con gran capacidad de influir y dirigir ideologías, por tanto, deben usar esa capacidad para formar a la opinión pública, para educar, para crear opinión, también para entretener y publicitar, pero con responsabilidad, sobre todo actuar en beneficio de la cultura y de grupos vulnerables, evitando utilizar dicho espacio público para manipular y esclavizar ideológicamente. 21

22 Quien fue maestro de cómo usar de manera perniciosa la publicidad fue Goebbels 48 proclamó Los once principios de la propaganda: quien 1. Principio de simplificación y del enemigo único. Adoptar una única idea, un único símbolo. Individualizar al adversario en un único enemigo. 2. Principio del método de contagio. Reunir diversos adversarios en una sola categoría o individuo. Los adversarios han de constituirse en suma individualizada. 3. Principio de la transposición. Cargar sobre el adversario los propios errores o defectos, respondiendo el ataque con el ataque. Si no puedes negar las malas noticias, inventa otras que las distraigan. 4. Principio de la exageración y desfiguración. Convertir cualquier anécdota, por pequeña que sea, en amenaza grave. 5. Principio de la vulgarización. Toda propaganda debe ser popular, adaptando su nivel al menos inteligente de los individuos a los que va dirigida. Cuanto más grande sea la masa a convencer, más pequeño ha de ser el esfuerzo mental a realizar. La capacidad receptiva de las masas es limitada y su comprensión escasa; además, tienen gran facilidad para olvidar. 6. Principio de orquestación. La propaganda debe limitarse a un número pequeño de ideas y repetirlas incansablemente, presentarlas una y otra vez desde diferentes perspectivas, pero siempre convergiendo sobre el mismo concepto. Sin fisuras ni dudas. De aquí viene también la famosa frase: Si una mentira se repite lo suficiente, acaba por convertirse en verdad. 7. Principio de renovación. Hay que emitir constantemente informaciones y argumentos nuevos a un ritmo tal que, cuando el adversario responda, el público esté ya interesado en otra cosa. Las respuestas del adversario nunca han de poder contrarrestar el nivel creciente de acusaciones. 8. Principio de la verosimilitud. Construir argumentos a partir de fuentes diversas, a través de los llamados globos sonda o de informaciones fragmentarias

23 9. Principio de la silenciación. Acallar las cuestiones sobre las que no se tienen argumentos y disimular las noticias que favorecen el adversario, también contraprogramando con la ayuda de medios de comunicación afines. 10. Principio de la transfusión. Por regla general, la propaganda opera siempre a partir de un sustrato preexistente, ya sea una mitología nacional o un complejo de odios y prejuicios tradicionales. Se trata de difundir argumentos que puedan arraigar en actitudes primitivas. 11. Principio de la unanimidad. Llegar a convencer a mucha gente de que piensa como todo el mundo, creando una falsa impresión de unanimidad. En este escenario resulta relevante la reglamentación de los contenidos de los prestadores de SCA, considerando que, en opinión de Guerrero, los medios de comunicación privados no son sólo un vehículo de comunicación entre el gobierno y la sociedad y no sólo informan ni vigilan los abusos del poder, sino tienen intereses propios y, que, en este sentido: Las organizaciones de medios compiten entre sí para incrementar su número de audiencias y ratings, pues ello conlleva la posibilidad de participar de una proporción cada vez mayor del mercado publicitario, su fuente principal de ingresos. Asimismo, se debe considerar al entretenimiento que proporcionan no como una práctica atrofiada de su verdadera función pública, sino como una función que otorga diversas gratificaciones a los individuos en distintos grados a la vez que proporciona datos esenciales sobre cómo se perciben distintos problemas y actitudes, cómo se representa a los diferentes grupos sociales y cómo se entienden lo nuevo, los otros, los valores y los miedos de una sociedad 49. Al respecto, la CSJN argentina en el Caso Clarín, apuntó: Los medios de comunicación tienen un rol relevante en la formación del discurso público, motivo por el cual el interés del Estado en la regulación resulta incuestionable. Ello es así, en tanto en la sociedad actual, los medios de comunicación masiva, como la televisión, radio y prensa, tienen un innegable poder en la formación cultural, política, religiosa, etc. de todos los habitantes. Si estos medios son controlados por un reducido número de individuos, o bien por sólo uno, se está, de hecho, creando una sociedad en donde un reducido número de personas, ejercen el control sobre la información, y directa o indirectamente, la opinión que recibe el resto de las personas. Por tanto, debe buscarse que los medios masivos de comunicación estén reglamentados en forma adecuada, considerando a tal reglamentación no como una forma de restringir libertades, sino, en opinión de Guerrero como un medio a través del cual se debe equilibrar el desempeño de los medios privados en la esfera económica con su actuación en la esfera pública Guerrero, pag Ibídem, página 5. 23

24 6. Responsabilidad pública y libertad empresarial 6.1 Empresas de radio difusión: objetivos y fines Las empresas que operan en el mercado de las comunicaciones, especialmente como medios informativos y difusores de contenidos audiovisuales, presentan una naturaleza sui generis con propósitos y fines muchas veces contradictorios y difíciles de conciliar. En este aspecto Guerrero (2013:3) opina: Esta posición liberal sobre el papel del debate y la prensa libres con el paso del tiempo se ha vinculado a la democracia es decir, a la práctica democrática liberal de las sociedades capitalistas occidentales. A partir de ella, se puede sostener que existen dos funciones clave que distinguen a los medios de comunicación en una democracia. Por una parte, los medios son vigilantes del poder al poner en evidencia los abusos por parte del mismo, al desvelar la corrupción y defender los derechos de los ciudadanos. En pocas palabras, los medios se constituyen, en principio, en una especie de cuarto poder protector de los derechos ciudadanos. Por la otra, los medios son también informadores al proveer a los ciudadanos de los datos necesarios para poder tomar las decisiones más convenientes a sus intereses en los asuntos públicos. En este sentido, los medios proporcionan recursos educativos, informativos y formativos a los individuos para que, eventualmente, éstos tengan bases suficientes para tomar decisiones sobre asuntos que les conciernen. Son justamente estas funciones las que llevan a los medios privados en las democracias más allá de la esfera de los negocios y las ganancias al insertarlos en el centro de una arena pública compleja y dinámica. (Guerrero 2013: 3) [ ] En 1973, al evaluar el alcance de las acciones de la Comisión Federal de Comunicaciones (Federal Communications Commission, FCC) la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos determinó que era imperativo mantener un equilibrio entre la responsabilidad pública de los medios (public accountability) y su sano funcionamiento como negocio privado. La pregunta es cómo lograr este frágil equilibrio? (Guerrero 2013: 5) Derechos del prestador Antes de abordar el análisis de los derechos conferidos al prestador del servicio de las empresas de radio difusión, previstos en la Ley Española 7/2010, es conveniente tener presente y reflexionar sobre el cuadro que se muestra a continuación, que trata de ilustrar la forma en que dos mercados, el de la publicidad y los negocios o la publicidad, compiten usando o manipulando la información, ideas y entretenimiento que transmiten a la opinión pública, a veces con el único propósito de ganar rating, descuidando los propósitos de rendición de cuentas y responsabilidad política y empresarial, dando como resultado una opinión pública, objetiva y equilibrada o conflictuada y confundida. 24

25 En este sentido, es evidente que sigue la confronta entre los intereses privados de empresas y los intereses públicos que deben ser tutelados por el Estado. En efecto, teniendo en cuenta que, como se ha dicho, los medios de comunicación privados, en su calidad, precisamente, de empresas privadas, tienen intereses individuales, deben fijarse los derechos y obligaciones de tales entes para que cumplan con su obligación de informar y formar en el espacio público, basándose en los principios de democracia y promoción de la cultura y conocimiento, dado que, evidentemente, en diversas situaciones, sus intereses privados entrarán en conflicto con los de la sociedad y debe reducirse la posibilidad de que actúen en razón de fines egoistas y no como agentes o medios para satisfacer el bienestar público. Lo anterior se puede observar claramente en el siguiente esquema Establecido lo anterior, tenemos que en la Ley Española 7/2010, se les confieren a los prestadores del servicio de comunicación los siguientes derechos: a) Libertad de dirección editorial, el derecho de acceso y el derecho a la autorregulación. - Fijar dirección editorial de los contenidos y horarios. (artículo 10, punto 1). 25

26 - Organizar contenidos a través de un canal o un catálogo de contenidos. (artículo 10, punto 2). b) Acceso a los servicios de comunicación electrónica. - Acceder a los servicios de comunicación electrónica, de acuerdo con lo establecido en la normativa de esa área. (artículo 11). c) Autorregulación del prestador de servicio de comunicación audiovisual. - Aprobar códigos en los que se regule los contenidos de la comunicación audiovisual. (Artículo 12, punto 1). d) Comunicaciones comerciales - Crear canales de comunicación comercial y programas o anuncios de autopromoción. (artículo 13). - Crear canales dedicados exclusivamente a emitir mensajes publicitarios y mensajes de venta por televisión. (artículo 13, punto 1). - Emitir programas que informen sobre su programación o anuncios de sus propios programas y sus accesorios. En caso de tratarse de comunicación audiovisual televisiva no podrá superar los 5 minutos por hora de reloj y sus contenidos estarán sujetos a las obligaciones y prohibiciones establecidas con carácter general para la publicidad comercial. (artículo 13, punto 2). e) Emitir mensajes publicitarios. - Son titulares de este derecho los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, ya sea radiofónicos, televisivos o conexos e interactivos. (artículo 14, punto 1). - Los prestadores de servicio audiovisual televisiva pueden ejercer este derecho emitiendo 12 minutos de mensajes publicitarios por hora. (artículo 14, punto 1, párrafo II). f) Emitir mensajes de venta - Emitir mensajes de venta por televisión, deben tener una duración ininterrumpida mínima de 15 minutos. (artículo 15, punto 1 y punto 2). g) Patrocinio - Sean patrocinados, excepto los programas de contenido informativo de actualidad, éstos no deben condicionar la independencia editorial, ni afectar el contenido ni horario del programa. (artículo 16, punto 1 y 3). - Se debe informar al público del patrocino a través del nombre, logotipo, o cualquier otro símbolo del patrocinador. (artículo 16, punto2). h) Derecho al emplazamiento de productos - Emitir con emplazamiento de productos largometrajes, cortometraje, documentales, películas y series de televisión, programas deportivos y programas de entretenimiento. Éste no debe condicionar la independencia editorial, ni incitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, asimismo está prohibido el emplazamiento de producto en la programación infantil. (artículo 17, punto 1, 3 y 4). i) Contratación de exclusiva de contenidos audiovisuales 26

27 - Contratar contenidos para su emisión abiertos o codificados, reservándose la decisión sobre el horario de emisión. (artículo 19, punto 1) Obligaciones del prestador El cuadro que se muestra a continuación esquematiza la confronta de intereses y derechos, donde, por un lado, se encuentra la libertad de expresión invocada por los medios de comunicación para evitar regulación y, por otro, el derecho a la información de las audiencias. Ante esta pugna difícil de abordar pues no se busca llegar a la censura pero sí lograr un ejercicio responsable del derecho la libertad de expresión, se ha recomendado una autorregulación efectiva y responsable para lograr un sano equilibrio. En este punto, surge un cuestionamiento, el derecho invocado por las empresas de radiodifusión es una libertad de expresión individual o una garantía institucional 51? Sentada la necesidad de establecer obligaciones a los prestadores de los servicios, tenemos que en la Ley española, 7/2010 de 31 de marzo (LE) y la Ley Argentina (LA), se establecen las siguientes: - Facilitar el acceso a la documentación, instalaciones y equipos a las autoridades competentes. (artículo 10, punto 4, LE). - Cuando se apruebe un código ya sea por sí solo, en colaboración con otros prestadores o se adhieran a uno ya existente, deberán comunicarlo a las autoridades 51 En efecto, debe entenderse en el marco de que es una garantía institucional que el Estado debe satisfacer a la sociedad, vigilando que se le provea de información útil para forjar una opinión pública libre y crítica, no una prebenda que puede rayar en el libertinaje para conseguir solo utilidades en el mercado de la información. Retomando ideas de Ferrajoli, evitar que un paleo-capitalismo o capitalismo salvaje desplace o ahogue a los intereses de la sociedad. 27

28 audiovisuales competentes como al organismo de presentación y consulta. (artículo 12, punto 2, LE). - Al aprobar un código deben respetar la normativa sobre defensa de la competencia. (artículo 12, punto 4, LE). - Deben diferenciar los mensajes publicitarios en televisión como televenta, mediante mecanismos acústicos y ópticos. (artículo 14, punto 2, LE). - Brindar información y colaboración que requiera la autoridad competente para el adecuado cumplimiento de las funciones. (artículo 72, inciso a, LA). - Prestar el servicio de monitoreo de sus emisiones. (artículo 72, inciso b, LA). - Registrar o grabar sus emisiones, conservándolas durante el plazo y en las condiciones establecidas por la autoridad competente. (artículo 72, inciso c, LA). - Mantener un archivo de la producción emitida y deberán mandar al Archivo General de la Nación los contenidos que les sean requeridos. (artículo 72, inciso d, LA). - Poner a disposición de acceso al público, en la que consten diversos datos de los licenciatarios. (artículo 72, inciso e, LA). - Disponer de un abono social. (artículo 73, LA). - Cumplir los requisitos en materia de publicidad política, así como ceder espacios en su programación a los partidos políticos durante las campañas electorales conforme a lo establecido en las leyes electorales, a precio de mercado. (artículo 74, LA). - Emitir sin cargo mensajes declarados de interés público, éstos no podrán tener una duración mayor a los 120 segundos. (artículo 76, LA). - La emisión de publicidad se emitirá con el mismo volumen de audio y estar separados del resto de la programación. (artículo 81, inciso e, LA). - Para la radiodifusión sonora, el tiempo de emisión de publicidad es hasta un máximo de catorce minutos por hora de emisión. (artículo 82, inciso a, LA). - Los titulares de registro de señales podrán insertar hasta un máximo de seis minutos por hora, únicamente en las señales que componen el abono básico. (artículo 82, último párrafo, LA). - Asegurar la regularidad y continuidad de las transmisiones y el cumplimiento de los horarios de programación. (artículo 85, LA) Prohibiciones Asimismo, en la Ley española, 7/2010 de 31 de marzo (LE), establece como prohibiciones para los prestadores las siguientes: - Aquellas que vulneren la dignidad humana (artículo 18, punto 1). - Fomenten la discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, nacionalidad, religión o creencia, discapacidad, edad u orientación sexual. (artículo 18, punto 1). - Utilicen la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio. (Artículo 18, punto 1). - Comunicación comercial encubierta. (artículo 18, punto 2). - Utilice técnicas subliminales. (artículo 18, punto 2). - Comportamientos nocivos para la salud, como: la comunicación comercial de cigarrillos, productos de tabaco y de las empresas que las producen, bebidas 28

29 alcohólicas con un nivel superior de veinte grados, bebidas alcohólicas con un nivel menor inferior a veinte grados en un horario entre 20,30 horas y 6 horas del día siguiente y bebidas alcohólicas con un nivel menor inferior a veinte grados cuando esté dirigida a menores de edad. (artículo 18, punto 3, inciso a, c, d, e). - Fomente comportamientos nocivos para el medio ambiente. (artículo 18, punto 4). - Fomente comportamientos nocivos para la seguridad de las personas. (artículo 18, punto 5). Por su parte, en la Ley Argentina , señala las siguientes: - Transferir las licencias concedidas a prestadores de gestión privada sin fines de lucro. (artículo 41, último párrafo). - La participación de niños o niñas menores de doce años en programas que se emitan entre las y las 8.00 horas, salvo que estos hayan sido grabados fuera de ese horario. (artículo 68, inciso b, quinto párrafo). - Contenidos que promuevan o inciten tratos discriminatorios basados en la raza, el color, el sexo, la orientación sexual, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento, el aspecto físico, la presencia de discapacidades o que menoscaben la dignidad humana o induzcan a comportamientos perjudiciales para el ambiente o para la salud de las personas y la integridad de los niños, niñas o adolescentes. (artículo 70). - Emitir publicidad subliminal, entendiéndose como tal la que posee aptitud para producir estímulos inconscientes presentados debajo del umbral sensorial absoluto. (artículo 81, inciso f). - Cuando se trate de señales que llegan al público por medio de dispositivos que obligan a un pago adicional no incluido en el servicio básico, se prohíbe insertar publicidad. (artículo 82, inciso d). Como se advierte, la Ley 7/2010 de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, da una tutela especial a los menores, al establecer límites y prohibiciones a los prestadores de los servicios, así como una franja horaria de protección para la población infantil, en las que no se pueden emitir contenidos que puedan perjudicar su desarrollo físico, mental o moral. Además de establecer la promoción de la alfabetización mediática de los ciudadanos. Aunado a lo anterior, se establece en la mencionada ley, un régimen sancionador de infracciones que se clasifican en leves, graves y muy graves y que son castigadas con multa, destacando entre las infracciones graves, la emisión de comunicaciones comerciales que utilicen técnicas subliminales o que fomenten comportamientos nocivos para la salud o para el medio ambiente, o el exceso en más del veinte por ciento del límite de publicidad por hora y, entre las muy graves, la emisión de contenidos que fomenten el odio o la discriminación o de comunicaciones comerciales que utilicen la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio y la difusión de datos que permitan la identificación de menores en el contexto de hechos delictivos o de discusión sobre su tutela o filiación

30 Finalmente, en relación a los aspectos que aquí se comentan, es conveniente apuntar que, como quedo establecido en el apartado 4 del presente artículo, en la reforma constitucional 53, se establecieron a favor de las audiencias y del interés general, diversas condiciones, relacionadas con el derecho de réplica, con la prohibición de difundir publicidad engañosa o subrepticia, con el fomento de producción nacional e independiente 54, algunas cuestiones respecto de las cuales nos referiremos más adelante. 6.2 Informe McBride En este panorama cobra relevancia el Informe MacBride, también conocido como Voces Múltiples, Un Solo Mundo, documento de la UNESCO publicado originalmente en 1980 y redactado por una comisión presidida por el irlandés Sean MacBride. Tal informe tuvo como objetivo analizar los problemas de la comunicación en el mundo y las sociedades modernas, particularmente con relación a la comunicación de masas y a la prensa internacional y entonces sugerir un nuevo orden comunicacional para resolver estos problemas y promover la paz y el desarrollo humano 55 y fue considerado como: una primera etapa del esfuerzo que deberá realizar la comunidad internacional en conjunto para considerar en términos prácticos los desafíos que debemos afrontar y los procedimientos que podríamos utilizar para actuar unidos en su solución, de acuerdo a los principios establecidos en la Declaración sobre los medios informativos adoptada unánimemente por la Conferencia General en su XX sesión de Tras presentarse la investigación desarrollada por la Comisión MacBride, los miembros de ésta establecieron 82 recomendaciones 57 que quedaron divididas en los siguientes títulos 58 : Política de Comunicación para la independencia y el autodesarrollo. Refuerzo de las licencias para las tecnologías apropiadas. Nuevas tareas sociales para los medios de comunicación. Integración de la comunicación al desarrollo. El recurso de la ética y las normas para la integridad profesional. La democratización de la comunicación: Componente esencial del derecho humano. El refuerzo de la identidad cultural para la dignidad humana. 53 Artículo 6º, apartado B), fracciones IV y V, constitucional 54 TERCERO. El Congreso de la Unión realizará las adecuaciones necesarias al marco jurídico conforme al presente Decreto dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a su entrada en vigor, y deberá: [ ] IV. Regular el derecho de réplica; V. Establecer la prohibición de difundir publicidad engañosa o subrepticia; VI. Establecer los mecanismos que aseguren la promoción de la producción nacional independiente; [ ]. Artículo Tercero Transitorio de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de Información obtenida de: 56 MacBride y otros, (1993: 15-16). 57 Ibídem, páginas 210 a De Moragas y otros (2005: 15). 30

31 El acceso a la información técnica: Recursos esenciales para el desarrollo. Promoción de la cooperación internacional para los mecanismos adecuados. Miembros asociados del desarrollo: Todos los actores implicados. El primero de los títulos en mención hace referencia a la integración de los medios de comunicación, como cuestión íntimamente relacionada con la informática, considerada imprescindible para el desarrollo, por tanto, se enfatizó en la extrema necesidad que los países del tercer mundo pudieran alcanzar, en igualdad de condiciones, los avances tecnológicos con el fin de mejorar los flujos de comunicación 59. Otro de los títulos en los que se hizo hincapié es el referido a la democratización de la comunicación, dado que, la investigación que llevó a cabo la citada Comisión demostró que existía, a nivel mundial, una carencia en la democratización de la información y relacionó este hecho con el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como con el derecho de los ciudadanos a acceder libremente a las fuentes de información, por ello, se propuso crear unas líneas de actuación, a nivel internacional, que favorecieran el equilibrio entre las leyes internas de cada país y el derecho internacional 60. En este punto, la Comisión defendió el cumplimiento de los derechos humanos y señaló que la defensa correspondía, en gran parte, a los medios de comunicación, quienes no existirían sin el reconocimiento de la libertad de expresión, la libertad de prensa, la libertad de información y el derecho de reunión Regulación y autorregulación Como se ha señalado hasta este momento, la regulación de los servicios de radiodifusión, y otros medios de comunicación, tiene una especial importancia social; los servicios prestados por esta industria son fundamentales para la materialización de la libertad de expresión en su doble acepción, individual y colectiva y para el mejoramiento del Estado democrático. Las empresas de este sector juegan un papel clave para que los ciudadanos de una democracia moderna puedan tomar decisiones informadas en el momento de su participación pública. Entonces, qué tipos de medidas se pueden tomar para garantizar que los medios de comunicación coadyuven al cumplimiento de estos altos objetivos? La regulación dirigida a lograr los objetivos sociales de las empresas de radiodifusión puede provenir de los mecanismos estatales o de la propia industria, a través de la autorregulación. Es así que el ámbito de actuación de los medios de comunicación puede dividirse en dos: la difusión de programas 62 y los comerciales que se transmiten en los espacios publicitarios 63. Es De Moragas y otros, (2005: 16) Información, expresión, democracia, cultura, entretenimiento. 31

32 importante señalar que las nuevas obligaciones de la industria no se limitan a la programación tradicional, sino que debe permear la totalidad de los contenidos transmitidos, incluida la publicidad. Entonces, es sencillo ver que las obligaciones de los medios de comunicación se extienden a aquellas empresas que quieran utilizarlos para difundir su propaganda comercial o de cualquier otra índole. Cómo obligar a los medios de comunicación a cumplir sus obligaciones sin interferir en la libertad de expresión de terceros? Una de las respuestas a la anterior interrogante ha sido la autorregulación, cuya aceptación y operabilidad es peculiar en la industria publicitaria. En este punto conviene clarificar que, mientras que la legislación es un tipo de regulación externa, la autorregulación o autocontrol es un tipo de regulación interna 64, pero ambas regulaciones son complementarias 65 y en todo momento se debe asegurar de manera eficiente el respeto a los derechos fundamentales de colectivos y sectores vulnerables. La regulación o intervención legislativa se da por la necesidad de hacer operativos una serie de derechos fundamentales que son de la titularidad de múltiples sujetos incididos (audiencias, gobernados, opinión pública que es un colectivo difuso, consumidores, grupos vulnerables, periodistas, empresarios, entre otros, o en situaciones asimétricas). Los derechos de los medios son instrumentales, conducentes a que un servicio público o servicios de interés general satisfagan deberes y encomiendas que tiene el Estado y, en especial, la Administración. La sujeción y calificación de la comunicación audiovisual primero al régimen de servicio público y luego de servicio de interés general, es un método intervencionista pero con un fin de eficacia de variados derechos fundamentales en conjunto o sinergia, para asegurar protección a múltiples agentes y sujetos. Bien pronto, la academia puso en tela de juicio la oportunidad del servicio público para organizar la comunicación audiovisual y planteó directamente la necesidad de analizar la creación de medios como una manifestación necesaria del derecho fundamental a la libertad de expresión e información. La tensión entre servicio público y derechos fundamentales quedaría perfectamente iluminada en la contribución de la profesora CHINCHILLA MARIN, que a su vez intentaría salvar las contradicciones a través de una síntesis, en la que el servicio público sería «una técnica de realización de los derechos fundamentales», que aseguraría el disfrute real e igual de esos derechos Pina Carolina y Mesa Cristina, El derecho de la comunicación comercial; en la obra colectiva Estudios sobre la Ley General de la Comunicación Audiovisual, coordinada por Chinchilla Carmen y Azpitarte Miguel, Pamplona, Aranzadi, Herrero Valle, Javier, Estructuras del sistema publicitario, Universidad de Valladolid, consultado en: 65 Idem. 66 Azpitarte (2011: 215). Pero además completa la cita señalando que el Tribunal Constitucional español en el juicio STC 206/1990 reconoce que la creación de medios es un «derecho instrumental» y no «primario», conforme al cual el legislador «[...] dispone, en efecto, de mucha mayor capacidad de configuración, 32

33 Asimismo, siguiendo la distinción de Darnaculleta i Gardella 67, Azpitarte señala que el fenómeno regulatorio toma al menos dos manifestaciones, una puramente privada y la otra, denominada autorregulación regulada, entendiendo por la primera, cuando los particulares deciden de manera espontánea autorregularse sin más finalidad que la de atender sus necesidades 68 ; y por la segunda, aquélla que emerge en el momento que la Administración pretende alcanzar fines públicos aprovechando las distintas formas de la autorregulación (normativa, declarativa o resolutiva), a las que reconoce ciertos efectos públicos 69. El siguiente cuadro muestra las ventajas y desventajas entre la legislación y la autorregulación 70 LEGISLACIÓN Lentitud en la adaptación de leyes Obsolescencia de leyes Caro sostenimiento Sentencias alargadas en el tiempo Normas jurídicas AUTOREGULACIÓN Rapidez en la corrección de normas Se ajusta rápidamente a los cambios Gratuito para el contribuyente Decisiones rápidas Normas éticas deontológicas Trasladando estas ideas al ámbito publicitario, tenemos que la autorregulación según López Jiménez (2011) ha sido definida como: Sistema voluntariamente establecido por las empresas que integran el sector publicitario en virtud del cual se persigue que el ejercicio de la actividad publicitaria tradicional y virtual- se haga de forma legal, honesta y responsable, en beneficio de los consumidores y usuarios, de los competidores, del mercado publicitario y de la sociedad en general. Quienes se adhieren a un sistema de autorregulación se someten conscientemente a unas normas de conducta cuyo cumplimiento es encomendado a un órgano independiente de control. A manera de ejemplo tenemos que en México existe el Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria, A.C. (CONAR); es un organismo privado, constituido por los agentes de comunicación, con el objetivo de realizar funciones de conciliador en controversias de índole publicitario, dictando resoluciones basadas en un Código de Ética Publicitario, en el cual se establecen principios para toda publicidad que se realice. Dichos principios son: legalidad, honestidad, decencia, veracidad, dignidad, competencia justa, protección a la familia, salud y bienestar 71. Para ejecutar el cumplimiento de los principios antes mencionados, el CONAR hace uso del Reglamento de aplicación del código de ética del Consejo de la Autorregulación y Ética Publicitaria. Dicho reglamento dispone los procedimientos para obtener consultas, decidir sobre debiendo contemplar al regular dicha materia otros derechos y valores concurrentes, siempre que no restrinja su contenido esencial». FJ Citada por Manuel Azpirate Sánchez, Op cit. Pág Azpitarte (2011: 245). 69 Idem. 70 Idem

34 inconformidades publicitarias, resolver recursos de revisión y sancionar los incumplimientos a las resoluciones del organismo. Un punto merece especial atención, las sanciones. Según el artículo 47 del citado reglamento, el CONAR tiene la facultad de suspender los derechos publicitarios o expulsar a aquellos asociados que se nieguen a cumplir sus resoluciones. No hay que perder de vista que los procedimientos que desahoga el CONAR, al ser eminentemente de carácter arbitral, también pueden ser ejecutados, a través de la homologación, en última instancia, por los organismos judiciales estatales. Otro ejemplo de autorregulación, es la Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles (AMIB), que ha realizado funciones de representación y gestoría gremial de los agentes económicos; sin embargo, desde 1998 también ha asumido la función de autorregulación, lo cual se ha logrado dada la participación de los agentes del mercado de valores, miembros asociados y afiliados a la asociación, con la perspectiva de que en la medida en que tengan un mejor funcionamiento éste impacto en una buena imagen hacia el público 72. La metodología consiste en recoger algunas prácticas de mercado y convertirlas en normas, es decir, los agentes económicos que participan se obligan a su cumplimiento, por tanto, la autorregulación se concibe con un doble efecto, pues por un lado, atrae clientes y, por otro evita la competencia desleal. El objetivo es que Las normas de autorregulación determinan el mínimo de sanas prácticas que se deben considerar en beneficio del propio mercado. 73 Sin embargo, no se puede decir que todas las instituciones operan con los mismos estándares, pues si bien aplican las normas establecidas en algunas materias, cada una de ellas puede ir más allá, acarreando como beneficio un actuar como autoridad moral, por ejemplo ante disputas o conflictos ante ciertos reguladores como puede serlo la Comisión Nacional Bancaria y de Valores o para plantearle diversas peticiones. No obstante lo anterior, queda aún un problema. Los esquemas exitosos de autorregulación parten del supuesto que existe competencia en la industria regulada. La competencia es importante porque garantiza que ningún actor tenga suficiente control sobre la industria para ignorar impunemente los mecanismos autorregulatorios. Cuando en una industria existen monopolios, duopolios u otros problemas estructurales que impiden la competencia, se podría decir que la autorregulación normalmente no funciona, ante la falta de incentivos de los agentes a someterse a un determinado orden. Esto es así porque los agentes dominantes tienen el poder de desacatar las resoluciones dictadas por sus pares y, restar así, eficacia a la autorregulación. Es importante, recordemos, que la lógica detrás de toda regulación es evitar que el cumplimiento de objetivos sociales quede a la discreción de particulares. Es por esta razón que las acciones regulatorias tendientes al cumplimiento de los objetivos constitucionales, objeto del presente 72 autorregulacion-en-intermediarias-bursatiles. 73 Ibídem. 34

35 estudio, no pueden depender únicamente de la autorregulación de la industria; sino que deben realizarse esfuerzos, también, de regulación estatal que garanticen que los objetivos constitucionales se cumplan. Más aún, cuando los derechos de las audiencias son, a su vez, derechos fundamentales cuya violación debe ser indiscutiblemente reparada y el orden jurídico debe ser proclive a ese fin. En Europa existen órganos de autorregulación y en especial en España la LGCA en su artículo dispone la posibilidad de crear códigos, disponiendo en el diverso la gravedad de incumplirlos. Resulta característico en dichos códigos que, de manera imperativa, habrán de prever mecanismos de resolución de reclamaciones y de forma potestativa, podrán dotarse de instrumentos de autocontrol previo, individual o colectivo. Comentando el régimen de regulación de la LGCA española, Azpitarte (2011: 214) menciona los fines siguientes: Tampoco sería una hipérbole injustificada declarar que la nueva Ley es, por fin, una ordenación constitucionalmente adecuada, puesto que articula la comunicación audiovisual bajo el ejercicio de diversos derechos fundamentales, concretamente las libertades de expresión e información y la libertad de empresa. Frente al dogma de la «regulación», se alza definitivamente la preeminencia de los derechos fundamentales. La irrupción de los derechos fundamentales en la comprensión de la comunicación audiovisual es una novedad legislativa, pero de ninguna manera una originalidad jurídica. En este orden de ideas, como se ha dicho, tratándose de los servicios de radio difusión se recomienda una autorregulación efectiva y responsable, siempre sujeta a un control del Estado y donde tuvieran cabida y funcionalidad los intereses de las audiencias, para evitar llegar a la censura pero sí lograr un ejercicio responsable de la libertad de expresión Control de contenidos Es importante que la regulación estatal no genere espacios para la censura previa. Es decir, la regulación estatal debe servir de apoyo para potencializar la «información de calidad» que se difunde a través de los medios de comunicación social; pero no debe, al perseguir este fin, evitar que la información fluya. Esta situación refuerza la idea de que es necesario acudir a ambos tipos de regulación cuando hablamos de derechos de audiencias. Sin embargo, el problema de la censura previa no se elimina al simplemente trasladar la obligación de adecuación de contenidos a los medios de comunicación. No perdamos de vista que las empresas de radiodifusión, en su mayoría, tienen intereses legítimos Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a aprobar códigos en los que se regulen los contenidos de la comunicación audiovisual y las reglas de diligencia profesional para su elaboración. 75 Artículo 58. Son infracciones graves: 12. El incumplimiento de los códigos de autorregulación de conducta a que se refiere el artículo 12 de esta Ley. 35

36 de lucro mismos que potencializan con el ejercicio de su libertad editorial y la conquista de audiencias. Cómo ponderar estos intereses con los de alcance social? El Tribunal Constitucional español STC 187/2009, de 25 de octubre, dijo con meridiana claridad al respecto: «Más lejos aún del concepto constitucionalmente proscrito está la carga, con su cara y reverso de derecho-deber, que permite e impone a los editores y directores un examen o análisis de texto y contenidos, antes de su difusión, para comprobar si traspasan, o no, los límites de las libertades que ejercen, con especial atención a los penales. Se trata de algo que, en mayor o menor grado, precede siempre a la conducta humana, reflexiva y consciente de que el respeto al derecho ajeno es la pieza clave de la convivencia pacífica» 76. Estas ideas cobran relevancia ya que las empresas de comunicación audiovisual además de sus mensajes de información, opinión, cultura y entretenimiento, tienen el derecho a la comunicación comercial pudiendo generarse conflictos de intereses cuando los patrocinadores o dueños de las empresas, por razones económicas o de influencia en cualquier contexto, puedan verse tentados a dosificar información que pueda resultar aviesa o torcida. En el mismo sentido se manifiesta la Ley General de Contenidos Audiovisuales (LGCA). Sin embargo, es pertinente plantearse si son las empresas reguladas las que deben decidir ex ante sobre la adecuación legal de contenidos. La pregunta es, llevada a sus últimas consecuencias, si es posible decidir, en cualquier caso, ex ante sin incurrir en censura previa y así dañar el debate público y el libre flujo de ideas, pero también considerando que colectivos vulnerables puedan ser seducidos o desviados respecto de una objetiva e imparcial comunicación, especialmente la de carácter publicitario. La LGCA atiende esta problemática al incorporar la acción de cesación. Esta acción externa no proviene del Estado o la industria faculta a "la audiencia" para denunciar la violación de los límites audiovisuales que la Ley instituye y excitar la reacción de la autoridad audiovisual hacia el operador 77. El artículo 9.1 de la LGCA establece así que cualquier persona física o jurídica puede «solicitar a la autoridad audiovisual competente el control de la adecuación de los contenidos audiovisuales con el ordenamiento vigente o los códigos de autorregulación». Una vez recibida la denuncia, el resultado jurídico dependerá del grado de afectación al bien jurídico tutelado y la gravedad del peligro o daño que hayan provocado los contenidos emitidos. En última instancia, se podrá iniciar un procedimiento administrativo sancionador cuando se incurra en las infracciones expresas que señala la Ley. Hay que recordar que el procedimiento administrativo sancionador es una faceta del ius puniendi estatal, por lo que su substanciación y 76 Entrena (2011: 135). 77 Ibídem, página

37 resolución deben apegarse a los principios constitucionales en materia penal y a los principios del garantismo jurídico aplicables a la materia. Qué sucede cuando los contenidos transmitidos antagonizan de manera clara los multicitados principios constitucionales? Como es conocido, entre los contenidos audiovisuales considerados telebasura se encuentra la incursión en el sensacionalismo amarillo, y particularmente en el dolor humano, el morbo, el vouyerismo, el dramatismo, el juego con el dolor ajeno como espectáculo público. Por desgracia tenemos muchos ejemplos de este mal llamado periodismo de información que antes de abundar en las causas y soluciones de los sucesos acaecidos se adentran en los aspectos más morbosos de los protagonistas, en el sufrimiento humano 78. Este tipo de contenidos, violentan otra serie de derechos fundamentales adicionales a los relativos a los derechos de audiencias, como, por ejemplo, la dignidad de las persona si no son transmitidos de manera objetiva. Es decir, la finalidad social de transmitir estos contenidos es informar sobre siniestros, catástrofes, delitos violentos, etc. para que se puedan tomar decisiones sociales que ayuden a enfrentar dichos acontecimientos. Su fin no es satisfacer deseos de morbo individuales. La finalidad de la LGCA, relacionada con el control de contenidos relativos a acontecimientos especialmente graves, no es ser un instrumento dirigido a controlar los mecanismos audiovisuales una vez que han sido emitidos. Su finalidad es que el acceso a la información que se ofrezca en esos contenidos sea compatible con los derechos de personas vinculadas con acontecimientos de especial gravedad, y que por sus implicaciones posiciona a aquellas o a sus allegados en situación de vulnerabilidad. La LGCA pretende sentar las bases para una nueva cultura audiovisual en la que el ciudadano desempeña el protagonismo en el control de la calidad de los contenidos audiovisuales 79. La LGCA genera puentes entre el ámbito de regulación estatal y el privado. Los complementa, no los enfrenta. Permite que los sujetos objetos de regulación generen compromisos comunes, sin evitar la intervención del Estado en dichos compromisos. Pero la LGCA va más allá. Regula determinadas formas de control externo encabezadas por el propio control de los espectadores audiovisuales. La posibilidad de llegar a acuerdos de cese o modificación de lo emitido, o de que la autoridad audiovisual efectúe recomendaciones para un mejor cumplimiento de la normativa o llegado el caso incluso la imposición de sanciones administrativas por la emisión de contenidos ilícitos, es ahora una responsabilidad de la audiencia. Es así que la LGCA se convierte cuando nos encontramos en presencia de contenidos relativos a acontecimientos especialmente graves en un instrumento de mediación entre los profesionales de los medios de comunicación audiovisual y las víctimas o allegados de sucesos especialmente graves, de tal modo que la información que se ofrezca sobre lo acontecido sea elaborada de modo 78 Ibídem, página Ver artículo 40.1 LGCA. 37

38 respetuoso con los derechos de los segundos. La ley no busca generar espacios de censura previa, sino que busca ponderar el interés individual de las víctimas de los citados acontecimientos, y el interés social de «información veraz y de calidad» sobre los mismos Derechos de las audiencias como usuarios de los servicios de comunicación audiovisual 7.1 Generalidades Cuando las personas entran en relación con medios, en virtud de que escuchan programas y publicidad de radio o televisión, se convierten en audiencia de las estaciones respectivas. La UNESCO (2011: 186) propone estos conceptos: Audiencia: Un grupo de consumidores para quien se construye un texto mediático así como cualquiera que esté expuesto a ese texto. Audiencia seleccionada: Un grupo de personas al que se destina específicamente un texto mediático debido a un grupo de características que comparten, tales como edad, género, profesión, clase, etc. Audiencia Activa: Una teoría que establece que las personas reciben e interpretan los mensajes mediáticos a la luz de su propia historia, experiencia y perspectiva, de manera que diferentes grupos de personas pueden interpretar el mismo mensaje de distinta manera. La influencia y capacidad de los medios a través de la comunicación audiovisual para incidir en percepciones, emociones, toma de decisiones y formar opinión en sectores masivos de la sociedad; determina construir un escudo protector y defensivo de posibles incidencias e influencias que pueden llegar a ser nocivas. Esto es así, ya que la comunicación masiva prevé alcanzar y satisfacer objetivos, virtuosos pero también perversos, en los distintos órdenes: Social; Político; Cultural; y, Económico. Tomando en cuenta esta capacidad de influir en la voluntad de los receptores de mensajes, la variada suma de intereses y propósitos involucrados, la notoria asimetría entre medios y audiencia en muchos sentidos equiparable a los consumidores, así como los fines de promoción social y cultural involucrados que mandata la Constitución deben perseguirse; es que en diversos ordenes jurídicos se ha reconocido un mínimo de protecciones a favor de la clase más débil, desorganizada y requerida de apoyo y desarrollo. En este sentido Álvarez (en prensa) señala: Los contenidos de los programas y la publicidad difundidos a través de la radio o televisión deben respetar los derechos humanos lo cual incluye entre otros muchos los siguientes: 80 Ideas tomadas de Entrena (2011: ) 38

39 Respeto a la dignidad del ser humano por lo cual está prohibido incluir estereotipos o discriminar, así como quebrantar el principio de igualdad de la mujer y el hombre. Por ejemplo, un programa no puede discriminar a las personas homosexuales como tampoco podría establecer el estereotipo de que la mujer sólo debe dedicarse a labores domésticas porque ello no es rol del hombre. La privacidad de las personas. La privacidad implica que no se debe difundir información sobre una persona que no tenga un interés público o bien que se trate de la esfera privada o íntima de la persona. Si la persona es una figura pública o un servidor público, su ámbito de privacidad es menor al de un ciudadano de a pie, pero de todos modos tiene derecho a que se respete su vida privada cuando ésta no esté relacionada con algún asunto de interés público. Por ejemplo, si el gobernador de un estado se va de fin de semana con una persona que no es su cónyuge a un hotel de lujo, es su vida privada y los medios no deben difundirlo salvo que haya hecho uso de recursos públicos para sufragar su viaje o haya cometido un ilícito durante el fin de semana. Derecho a la propia imagen de las personas. Ello obliga a que se respete la imagen de las personas o se obtenga su consentimiento previo, salvo que se trate de un evento público y se esté grabando de manera genérica y no específica a la persona. También se debe respetar la imagen de las personas que por alguna circunstancia están en una situación de vulnerabilidad (p. ej. después de presenciar una tragedia o la pérdida de un ser querido). La presunción de inocencia. Los contenidos en radio y televisión no pueden quebrantar el principio de presunción de inocencia haciendo un juicio mediático de alguien que presumiblemente cometió un crimen pero que aún no ha sido comprobado, ni ha sido condenado. Derechos del niño y lo necesario para su desarrollo libre y armónico. Los niños tienen derecho a que se preserve un ambiente sano y que sólo puedan ver y escuchar programas que los eduquen, los entretengan y los ayuden al desarrollo de su personalidad. Por su propia minoría de edad, pueden ser sujetos con mayor facilidad al engaño o distorsión de la realidad, por lo cual el Estado y los mayores tienen una responsabilidad superior en respetar y hacer respetar los derechos del niño en programas y publicidad dirigidas a la infancia o que puedan escucharse/verse en horarios para niños (ver numeral III.4). Prohibir la incitación a la violencia y la apología de ésta. Los programas y la publicidad no deben incitar a la violencia, ni a la comisión de delitos, ni tampoco pueden hacer una defensa de la violencia, ni de los delitos. Libertad de expresión y derecho a la información. Los programas deben dar espacio a la libre expresión de las ideas y deberán buscar la pluralidad, es decir, que se escuche al mayor número posible de voces con la finalidad de que la sociedad se pueda formar su propia opinión de los acontecimientos locales, nacionales e internacionales. Derecho de réplica. Este derecho permite que una persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes difundidas en medios de comunicación, exprese en el propio medio 39

40 de comunicación las razones y hechos de la inexactitud de la información o de lo injurioso de las noticias. El derecho de réplica no busca identificar cuál es la verdad, sino permitir que el público pueda confrontar 2 versiones, una la del periodista y medio de comunicación que difunde la información y otra la de la persona que estima que la información es errónea o injuriosa. Rodríguez y Vázquez (2012: 251) comentan respecto a lo que puede considerarse calidad de los contenidos audiovisuales, concepto difícil de acotar por sus diferentes aristas, en los términos siguientes: - La mayor parte de las empresas televisivas públicas y privadas no han explicitado todavía los parámetros de calidad a los que intentan atenerse. Para fines de este trabajo se considera el caso inglés. La televisión pública inglesa, la BBC, ha indicado de modo detallado qué cosa entiende por el término programación de alta calidad : ofrecer una cobertura informativa completa, en profundidad e imparcial, que permite la conducción de la cantidad de instrumentos televisivos necesarios para sostener un debate leal e informativo; favorecer y estimular el desarrollo y la manifestación de la cultura y del entretenimiento; garantizar una oferta de programas y servicios capaces de crear oportunidades para la educación; estimular la comunicación de la cultura y las ideas entre el Reino Unido y el exterior. Sin embargo, dicen los autores en cita (2012: 152), lo que cotidianamente acontece, es distinto y ajeno a estos sanos fines y propósitos: Uno de los rasgos más sobresalientes en las televisoras durante los últimos años es la exposición impúdica de los sentimientos como recurso infalible para el incremento de las audiencias. Se ha comprobado que la utilización demagógica del dolor ajeno vende, y se ha explotado tanto en los informativos como en los reality shows. Este tipo de programación, además de subestimar la inteligencia del telespectador, está contaminada por violencia explícita, en los que gana el que grita más y ninguno escucha. La violencia de los insultos en lugar de los razonamientos; de las ofensas en lugar de las críticas. Esa es la programación que expone supuestamente las cosas de la vida. Lo contrario al engaño es la confiabilidad de las noticias, pues la confiabilidad es la relación que el programa establece con el televidente. El simple hecho de que se hable en televisión de un personaje, un medicamento o un evento: acredita su veracidad. La televisión funciona como una caja de resonancia publicitaria; el efecto aumenta si el conductor del programa es un periodista, figura que en el imaginario del público, se ocupa principalmente de las cosas serias. 40

41 7.2 Qué dice la Constitución? Existen en la Constitución derechos, garantías, instituciones y políticas públicas variadas, que será pertinente promover, respetar, proteger y garantizar por todas las autoridades en el ámbito de sus competencias. Este es el correspondiente listado: 1. En cuanto a la información debe ser: a. Plural 6º- B)-III, b. Veraz 6º- B)-III y V c. Oportuna 6º-II y B)-V d. Imparcial 6º- B)-V e. Objetiva 6º- B)-V 2. Brindar beneficios de la cultura a toda la población 6º-B)-III 3. Fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3º. 6º- B)-III 4. Acceso del servicio al mayor número de personas 6º-B)-V a. Multiprogramación 3º-VIII Tran 81 b. Must carry y must offer 8º-I Tran c. Nuevas cadenas TV 8º-II Tran 5. Réplica 3º tran IV 6. Programación dirigida a la población infantil respete los valores y principios a que se refiere el artículo 3º. de la Constitución, 11º tran Acorde a las normas en materia de salud. 11º tran 8. Dignidad, personas se reducen a puntos de rating, Exp Mot 5 Un intento de síntesis de lo que prevé la Constitución, correlacionado con lo que se aborda en el derecho comparado, se esquematiza de la siguiente forma: 81 Contenidos de interés: Nacional y Regional (lengua, cultura, indígenas, etc) 82 Relacionar con educación, artículos 2º y 3º constitucionales. Proteger a niños, promover desarrollo armónico (cultura y alfabetización audiovisual), control a la publicidad engañosa dirigida que moldea 41

42 7.3 Información Se proclama que la información eficiente y convincente, ha de ser: precisa, concisa y maciza en lugar de profusa, obtusa, confusa y difusa. Información es la acción y efecto de informar, enterar, dar noticia de algo a través de la comunicación; pero también es la adquisición de conocimientos que permite ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia, práctica u objeto determinados 83. De manera más precisa Azpitarte (2011: 223) dice que: La información condiciona, alimenta y reproduce el discurso político, mientras que el entretenimiento y la educación dan forma y expresan la dimensión cultural de la sociedad. En términos generales, la información es un conjunto organizado de datos procesados, que constituyen un mensaje sobre un determinado ente o fenómeno. Por tanto, es a partir de determinados datos, debidamente relacionados, que se genera la información necesaria para producir el conocimiento que, finalmente, permite tomar decisiones para realizar las acciones cotidianas que aseguran la existencia 84. El objetivo es el conocimiento de la realidad. Sin embargo, resulta que los datos disociados o separados no son informativamente productivos, sino que requieren ser procesados, lo que implica ordenar o tratar -sean los datos o algún otro 83 DRAE (Diccionario de la Real Academia Española)