ALGUNOS PROBLEMAS INSTITUCIONALES DERIVADOS DEL PLEBISCITO CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 128 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE CHILE Tomás Pablo Jordán Díaz

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1 ALGUNOS PROBLEMAS INSTITUCIONALES DERIVADOS DEL PLEBISCITO CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 128 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE CHILE Tomás Pablo Jordán Díaz 1.- Introducción En el moderno Estado constitucional la Constitución se instituye como fuente del derecho. Sinópticamente, y para un efecto ordenador de este artículo, entendemos que las fuentes del derecho se concentran, y siguiendo a Álvarez Conde, en el estudio de los procedimientos de producción normativa, cuyo diseño básico viene establecido por la Constitución 1. Así, la Constitución fija y ordena los instrumentos por medio de los cuales se crearán las normas jurídicas en el ordenamiento jurídico interno, disponiéndose, igualmente, como regla de validez de las mismas. Bajo este sustrato conceptual mínimo, entendemos que la Constitución prescribe las reglas sobre producción de normas tanto de jerarquía constitucional (reforma constitucional) como legal (entendidas en un sentido amplio -leyes interpretativas, orgánicas, de quórum, comunes, potestad reglamentaria). Con relación a la reforma constitucional, el texto fundamental se autodetermina normativamente como fuente, regulando el accionar el poder constituyente derivado. Así, en el Capítulo XV sobre Reforma Constitucional (art. 127 CPR y siguientes), el constituyente dispuso un mecanismo de expresión de la ciudadanía como uno de los procedimientos de producción normativa. Los ciudadanos pueden, por medio del plebiscito consagrado en el artículo 128, manifestar su voluntad sobre aspectos fundamentales de la ordenación del Estado, estableciéndose una instancia de producción normativa de rango constitucional en la cual la «democracia directa» se instaura como un mecanismo integrante de tal procedimiento. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Magíster en Ciencia Política, Universidad de Chile. Diploma en Estudios Especializados en Derecho Público, Universitat Autónoma de Barcelona. Magíster en Derecho Público, mención Derecho Constitucional, Universitat Autónoma de Barcelona. Profesor de Teoría Política y Derecho Constitucional, Universidad Alberto Hurtado. Mail: tjordand@gmail.com 1 ALVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, vol. 1. Madrid, Editorial Tecnos, vol. 1, pág. 138.

2 Ahora bien, del análisis político-constitucional de dicho instrumento de democracia directa se derivan ciertos conflictos político-institucionales que afectan al propio modelo democrático, y en particular al modelo democrático representativo que es, a la luz del texto fundamental, el tipo de democracia preeminente en ella. Lo anterior conlleva a plantear como hipótesis plausible y de modo aproximativo que: el plebiscito constitucional del art. 128 CPR no fortalece la institucionalidad democrática, sino que la debilita, pues, la forma en que está dispuesta tal atribución presidencial pone en situación de contradicción o antagonismo a los principales poderes públicos generados por medio de la democracia representativa, esto es, el Presidente de la República y el Congreso Nacional. Para la acreditación de la hipótesis se examinará la ordenación institucional de la figura del plebiscito, indicando la forma en que la antinomia se produce. Se procederá al estudio del texto constitucional chileno, planteando los inconvenientes del este instrumento de democracia directa, señalando claves para su reforma y correcta aplicación. 2.- Examen del problema político-constitucional La Constitución Política de la República (CPR) consagra en su artículo 32 N 4, y como atribución del Presidente de la República, el convocar a plebiscito en los casos del artículo 128. Esta vía directa de democracia tiene su fundamento institucional-constitucional en el art. 4 que dispone: Chile es una República democrática, no sujetando el régimen político democrático a ninguna sus variantes más conocidas (Democracia directa, representativa o semi-directa) 2. El plebiscito, y como expresión particular de la democracia directa, se erige en el artículo 5 CPR como ejercicio de la soberanía. La Constitución establece 2 Cabe advertir que la Constitución actual hace una innovación de «texto», y hacia una posición de más «flexibilidad», que la Constitución de 1925, pues esta última se inclinó por la democracia representativa, disponiendo en su art. 1 que el Gobierno de Chile es republicano y democrático representativo, aunque su artículo 109 regulara el plebiscito de una manera similar al actual art. 128 en comento.

3 que la soberanía nacional se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas. Ahora bien, el artículo 128 de la CPR indica que ante un proyecto de reforma constitucional aprobado por ambas cámaras, pasará al Presidente de la República para su aprobación o rechazo. Radicado el proyecto de reforma en el Ejecutivo, la constitución se sitúa en dos hipótesis principales: a. Que el Presidente rechace «totalmente» el proyecto de reforma (Inciso 2 del art. 128). Bajo este supuesto, no habrá reforma, pero el Congreso puede insistir en su texto con 2/3 de sus miembros en ejercicio, obligando al Presidente a promulgar el proyecto ( el Presidente deberá promulgar ). No obstante lo anterior, el Constituyente faculta al Presidente de la República para que, ante la insistencia del Congreso, consulte a la ciudadanía por medio de un «plebiscito». b. Que el Presidente observe parcialmente el proyecto de reforma constitucional (inciso 3 del art. 128). De esta premisa se sub-derivan tres situaciones: b.1. que el congreso de su aprobación a las observaciones del Presidente con los quórum necesarios (2/3 o 3/5 según el capítulo de la Constitución); b.2. que el Congreso Nacional rechace todas o algunas las observaciones del Presidente, no habiendo reforma en los puntos de discrepancia, y por último, b.3. que el Congreso insista en su texto con los 2/3 de sus miembros en ejercicio. En este último caso, el proyecto volverá al Presidente para su promulgación, a menos que éste consulte a la ciudadanía sobre los puntos de discrepancia por medio de un «plebiscito». De lo anterior se derivan diversos efectos político-jurídicos, con consecuencias que debilitan la institucionalidad democrática y que requieren ser advertidos: 1. El plebiscito constitucional fija un conflicto político-constitucional entre los poderes Ejecutivo y Legislativo. Frente a la insistencia del Congreso la Constitución entrega al Presidente un instrumento que pone, por su sola existencia, en una situación de antagonismo a dichos poderes del Estado, al instituirse el plebiscito como un «instrumento de decisión política en manos de los ciudadano», con miras a de determinar una preferencia entre tales poderes, debiendo la ciudadanía decidir,

4 obligatoriamente, entre las posiciones mantenidas por el Ejecutivo o el Legislativo. En consecuencia, el plebiscito conlleva, irremediablemente, un triunfo o derrota de algunos de éstos poderes. 2. El plebiscito fija una preeminencia en la institucionalidad constitucional. La existencia de una situación de antinomia entre Ejecutivo y Legislativo puede acarrear dos situaciones básicas y que determinarán la preponderancia de uno de los 2 poderes: a. Que se imponga la postura presidencial. Ello, reafirmará la primacía constitucional del Presidente ante el Congreso y debilitará la posición constitucional de este último, en razón que la principal institución democrática representativa, mandataria de mirar al interés general de la sociedad cede, y por propia decisión soberana, ante la otra gran figura representativa, debilitando en contenido del mandato otorgado por los electores al proponer reformas que la propia ciudadanía rechaza. b. Que obtenga el Congreso un resultado favorable. El sistema presidencial queda en entredicho, debido a que en unos de los asuntos constitucionales de mayor envergadura (una reforma constitucional resuelta a través de un instrumento de democracia directa) es el Congreso el que determina los destinos del Estado. En esta situación afectaría el propio mandato presidencial al representar el Presidente posturas que son ajenas a la voluntad mayoritaria de los ciudadanos, generando un problema institucional de donde el Congreso se consagra como el principal poder representativo. Así, cabe conjeturar con relación a que si en un tema de tal envergadura la posición presidencial es vencida, no cabría mejor transitar hacia un régimen parlamentario. 3. Este mecanismo instaura un «poder constituyente derivado» fundado en la conflictualidad. Del examen, podemos afirmar que la antinomia entre Ejecutivo y Legislativo se constituye en parte esencial del plebiscito, lo cual sitúa al poder constituyente derivado en una permanente tensión y conflicto inter-institucional, lo cual afecta la esencia de toda reforma trascendental del Estado que busca que la norma fundamental refleje el consenso societal en torno a la organización político-jurídico del Estado.

5 4.- Se genera una relación antagónica entre «democracia representativa» y «democracia directa». Sea cual fuere el poder del Estado favorecido por la decisión ciudadana, observamos que detrás de ello se presenta una tirantez negativa entre la democracia representativa (Presidente o Congreso) y el mecanismo constitucional del plebiscito. La convocatoria a plebiscito acarrea una disputa institucional entre los dos modelos democráticos, pues, la inexistencia de acuerdos entre el Ejecutivo y Legislativo sitúa, aparentemente, en una posición de preeminencia al modelo directo. Ahora bien, tal preponderancia de la democracia directa es aparente, ya que los ciudadanos sólo se pueden pronunciar previa convocatoria del Ejecutivo. Además, resultando vencedor Ejecutivo o Legislativo la voluntad popular directa siempre estará delimitada por la voluntad democrática representativa del Ejecutivo y el Congreso, ya que son éstos poderes los que fijan los parámetros de la decisión popular (sobre «que» se debe votar). Todo lo anterior obliga a replantearse la forma y reforma de este mecanismo de democracia directa. La expresión de la voluntad soberana no puede debilitar las principales instituciones democrática representativas. El constituyente actual debería distinguir entre aquellas reformas constitucionales de menor magnitud que podrían ser tramitadas sólo en sede parlamentaria y aquellas reformas relevantes para el devenir político, económico y social del Estado que requieren ser resueltas por voluntad popular directa. En este último caso, en la convocatoria deberían concurrir el Presidente y el Congreso Nacional (por acuerdo de mayoría de sus miembros presentes), evitando el conflicto interinstitucional y obteniendo una reforma que suscite el acuerdo societal mayoritario. Un pronunciamiento popular contrario a la propuesta reflejaría un conflicto entre la voluntad de la ciudadanía y la forma en que se lleva a cabo el mandato representativo, ubicándonos en un problema político, referido a la real representación de los intereses ciudadanos por parte de los órganos representativos.