RESTABLECIMIENTO DEL ENTORNO FAMILIAR: LA ADOPCIÓN

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1 396 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL II. RESTABLECIMIENTO DEL ENTORNO FAMILIAR: LA ADOPCIÓN Entre las medidas jurídicas previstas en el Derecho español para proteger a los menores privados de su medio familiar, la adopción tiene un protagonismo especial. Sin embargo, la importancia de los otros recursos que permiten mantener al menor no desvinculado del todo de su familia de origen ha supuesto en la práctica una disminución drástica del número de adopciones nacionales. Paralelamente, la adopción internacional se puede considerar hoy un auténtico fenómeno social. Esta realidad nos lleva a estudiar en primer término la adopción en el Derecho civil español y en el Derecho procesal civil español. Posteriormente, y de manera más pormenorizada, analizaremos la adopción internacional. 1. LA ADOPCIÓN NACIONAL A) La adopción en Derecho civil español La adopción es un acto jurídico del que nuestro ordenamiento jurídico hace nacer un vínculo de parentesco, por vía legal, entre el adoptante o adoptantes y el 216 Sobre los delitos relativos a la prostitución y corrupción del menor, Vid. infra el Capítulo V.

2 MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR 397 adoptado. Es la ley quien va a reconocer como hijo a una persona a quien, por naturaleza, no lo es. La adopción debe su vigente regulación a la Ley 21/1987, de 11 noviembre (por la que se modificaron determinados artículos del CC y de la LEC en materia de adopción), a su vez revisada en parte por la LOPJM 218. Entre los principales ejes sobre los que gira la actual ordenación merecen destacarse el configurar la adopción como un instrumento de integración familiar mediante la completa ruptura del vínculo jurídico que el adoptado mantenía con su familia anterior y la creación de una nueva relación paterno-filial; la búsqueda siempre del beneficio del adoptado 219 y, frente a la regulación preexistente, el establecimiento de una única clase de filiación adoptiva. Su ubicación reside, fundamentalmente, en el CC 220, si bien las reformas que acabamos de citar, han hecho que las entidades públicas (y las instituciones privadas que colaboran con ellas) dispongan de un papel principal, casi exclusivo, en cuanto a las propuestas de adopción. De conformidad con el artículo 175 CC, pueden adoptar las personas solteras, los matrimonios y las parejas de hecho siempre que cumplan con los requisitos legalmente establecidos. Fuera de la adopción por una pareja (cónyuges o de análoga relación), nadie puede ser adoptado por más de una persona (art CC), lo que no impide la admisibilidad de la adopción sucesiva de un mismo adoptado, por ejemplo, en los supuestos de una nueva adopción en caso de muerte o declaración de fallecimiento del adoptante, o cuando por incurrir en causa de privación de la patria potestad, el Juez le haya excluido de las funciones tuitivas; etc. La adopción requiere que el adoptante tenga más de veinticinco años cumplidos. En la adopción por ambos cónyuges (u hombre y mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal) basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad (incluso está admitido que el otro sea menor de edad). En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado con el fin de que la relación adoptiva se asemeje más a la filiación natural. Si bien no se exige una edad máxima para poder adoptar, la adopción se constituye siempre por resolución judicial, lo que sig- 218 Además hay que tener en cuenta la Ley 18/1999, de 18 de mayo, de modificación del artículo 9.5 del CC, referido a la adopción internacional (BOE de ), al que nos referiremos más adelante. 219 En este sentido, la STS 1. a de (La Ley 1998/6930) dice: «El instituto de la adopción se encuentra inspirado en el interés del menor, al ser el más digno de protección, y debe evitarse que puedan perjudicarse las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales, por lo que es preciso examinar las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución justa y estable, especialmente, para el menor, y, desde luego, los intereses del menor deben prevalecer en la adopción». 220 En cuanto a la legislación existente en las CCAA, deben tenerse en cuenta principalmente, las disposiciones normativas expuestas en el apartado sobre leyes autonómicas sobre protección de menores. Además, en el orden estrictamente civil, ha de añadirse a las normas anteriores, las siguientes: para Cataluña, su Código de Familia aprobado por la Ley 9/1998, de 15 de julio (arts. 115 a 131); para Aragón, su Compilación del Derecho civil aprobada por la Ley 15/1967, de 8 de abril (art. 19) y su reciente Ley 6/1999, de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas (art. 10) y para Navarra, su Compilación de Derecho Civil foral, aprobada por Ley 1/1973, de 1 de marzo (Leyes 73-74).

3 398 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL nifica que el Juez deberá tener en cuenta tanto el interés del adoptando como la idoneidad del adoptante para el ejercicio de la patria potestad. En principio y de conformidad con el artículo CC, «únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados...» (adviértase que no se ha fijado una edad mínima), salvo una excepción recogida en el mismo precepto. Por otra parte, el mismo artículo establece una serie de prohibiciones de adopción por razones de parentesco o de salvaguarda de los intereses patrimoniales del menor prevé que no puede adoptarse: 1. o A un descendiente; 2. o A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad; 3. o A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. B) La adopción en el Derecho procesal civil español La adopción se constituye por resolución judicial que tendrá siempre en cuenta el interés del adoptado, según la dicción del artículo CC según la nueva redacción dada por la LOPJM. Por su parte, el artículo 21 apartado a) de la CNUDN establece que los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopción están obligados a velar: «... porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las cuales determinarán con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales, y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario...». En el ámbito de la jurisdicción voluntaria, se contempla el expediente para la constitución de la adopción, regulado «provisionalmente» en la LEC de 1881 en los artículos 1829 a , quedando vigentes por lo dispuesto en la excepción primera, del apartado primero, de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil. Los mencionados preceptos fueron redactados conforme a la Ley 21/1987, de 11 de noviembre 222 y la novedad principal es que la LOPJM completa la reforma anterior, ya que modifica, entre otros, el artículo 176 CC, exigiendo el requisito de idoneidad de los adoptantes que será apreciado por la Entidad Pública o el Juez. Siendo actos de jurisdicción voluntaria no puede haber oposición, de tal manera que si la hubiese, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1817 LEC de 1881 aún vigente, se tornaría contencioso el expediente de jurisdicción voluntaria por 221 Decimos «provisionalmente» puesto que se prevé por la LEC, como podemos leer en la «Exposición de Motivos», una futura Ley de Jurisdicción Voluntaria, que, en tanto no se promulgue, dejará en vigor gran parte del Libro III de la LEC de 1881 referido a la misma, y que concreta la Disposición Final 18. a, según la cual en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre Jurisdicción Voluntaria. 222 Sobre la reforma producida por la Ley 21/87 y su incidencia en el ámbito procesal vid. J. MUERZA ESPARZA, «Principios procesales de la nueva ley de adopción», La Ley, , pp ss.

4 MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR 399 lo que la nueva LEC ha contemplado una serie de supuestos en los que pudiese haber oposición. Propiamente podemos referirnos al proceso para determinar la necesidad de asentimiento de la adopción recogido en el artículo 781 LEC y, de una manera impropia, al proceso establecido en los supuestos de los artículos 179 y 180 CC, ya que no lo recoge como tal, pero lo menciona el artículo 779 LEC al determinar las normas de competencia. a) Expediente de Jurisdicción voluntaria La competencia internacional en materia de adopción viene atribuida por el artículo 22.3 LOPJ, que dispone que serán competentes los Juzgados y Tribunales españoles en la constitución de la adopción, cuando el adoptante o el adoptado sea español o resida habitualmente en España. Analizaremos la relevancia práctica de este precepto en el estudio de la adopción internacional. La competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia, según lo dispuesto en el artículo o LOPJ, al ser acto de jurisdicción voluntaria, pero en concreto, allí donde los haya, estará atribuida a los Juzgados de Familia. La competencia territorial, al quedar vigente la regla 16. a del artículo 63 LEC de 1881, por el número uno del apartado primero de la Disposición Derogatoria Única de la LEC 2000, estará atribuida a los Juzgados del domicilio de la entidad y en su defecto el del domicilio del adoptante. En cuanto a la postulación, al quedar vigentes los artículos 4 y 10 LEC de 1881 referidos a la excepción de la preceptividad de la intervención de los abogados y procuradores en los actos de jurisdicción voluntaria, no será obligatoria, por tanto, ni la representación técnica y ni la dirección letrada, independientemente de que las partes quieran valerse de estos profesionales, como señala concretamente el artículo 1825 de la LEC de 1881, también vigente, en relación con la actuación del abogado 223. El procedimiento a seguir es el señalado en el Libro III de la LEC de 1881, que trata sobre actos de jurisdicción voluntaria. En primer lugar debemos atender a las reglas comunes del acogimiento de menores y de la adopción (arts y 1826), en las cuales se señala la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en todas las actuaciones, siguiendo siempre la línea general del legislador de su intervención cuando existan menores. Se protege siempre el interés del menor, ya que se posibilita al Juez de la práctica de cuantas diligencias considere oportunas para asegurar que la adopción resulta beneficiosa para el mismo. Se decreta la reserva de las actuaciones con el fin de evitar que la familia biológica conozca la identidad de la adoptiva. Finalmente, dentro de estas reglas comunes se establece la posibilidad de recurrir en apelación el auto que ponga fin al expediente de adopción. El procedimiento se inicia, bien por la propuesta de la entidad pública en la que se expresarán las condiciones personales, familiares y sociales y medios de 223 En relación a la justificación de la actuación no preceptiva del Procurador en los actos de jurisdicción voluntaria, vid. S. DÍEZ RIAZA, La Procuraduría, UPCo, Madrid, 1997, p. 265.

5 400 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL vida del adoptante o adoptantes seleccionados y sus relaciones con el adoptado, además de los asentimientos exigidos por ley, bien por la solicitud de adopción del futuro adoptante o adoptantes en los casos en que, según lo dispuesto en el artículo 176 CC no sea necesaria la propuesta de la entidad 224. Veamos ambas formas de iniciación: a ) La propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes 225 En estos supuestos, el expediente se inicia a través de la presentación, ante la autoridad judicial, de una propuesta de adopción formulada por la entidad pública a favor del adoptante (o adoptantes) declarado idóneo para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta (vid. artículo CC). A tales efectos, las entidades públicas deberán tener, a nuestro juicio, como criterios de actuación que la adopción atienda al interés preferente el menor, que de la información recabada se prevea la imposibilidad de reintegración adecuada del menor en su familia natural 226, que se haya producido previamente un período de acogimiento familiar del menor con los adoptantes que garantice una plena integración familiar y, que todas las actuaciones administrativas se realicen con la conveniente reserva y confidencialidad, evitando especialmente que la familia de origen conozca a los adoptantes. Teniendo en cuenta tales criterios, la entidad pública, en tanto que competente para la gestión pública del procedimiento adoptivo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma correspondiente, deberá seleccionar a la persona o personas que considere más adecuadas de entre las que formen el registro de adoptantes, para cuya inscripción deberán haberse sometido a un proceso de valoración de idoneidad, en base a los criterios que cada Comunidad Autónoma preestablezca legalmente y a los que nos referiremos más extensamente al tratar de la adopción internacional. La declaración de idoneidad en ningún caso debe suponer el derecho a adoptar a un menor. En relación con la declaración de idoneidad, del Informe del Defensor del Pueblo correspondiente al año 2000 «se desprende que el tiempo medio de tra- 224 Vid. artículo 1829 LEC. 225 Las entidades públicas mencionadas en esta ley son los organismos del Estado, de las CCAA o de las Entidades Locales a las que, con arreglo a las leyes, corresponda, en el territorio respectivo, la protección de menores. Las CCAA, en virtud de su competencia en materia de protección de menores, podrán habilitar, en su territorio, como instituciones colaboradoras de integración familiar, a aquellas Asociaciones o Fundaciones no lucrativas, constituidas conforme a las leyes que les sean aplicables, en cuyos estatutos o reglas figure como fin la protección de menores y siempre que dispongan de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas. Estas instituciones colaboradoras podrán intervenir sólo en funciones de guarda y mediación con las limitaciones que la entidad pública señale, estando siempre sometidas a las directrices, inspección y control de la autoridad que las habilite. La habilitación se otorgará previo expediente. Ninguna otra persona o entidad podrá intervenir en funciones de mediación para acogimientos familiares o adopciones (Disposición Adicional 1. a de la Ley 21/1987). 226 En este sentido, por ejemplo, AAP Barcelona (Secc. 13. a ) de (La Llei 1991/567) y SAP Barcelona (Secc. 14. a ) de (La Llei, 1993/511).

6 MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR 401 mitación de la valoración de idoneidad se encuentra en torno a los seis meses, excediendo dicho período en algunas Comunidades Autónomas como La Rioja, Cataluña, Castilla-La Mancha, o los Consejos Insulares de Mallorca, Ibiza y Formentera. De estos datos, junto con el progresivo incremento que se observa en el número de solicitudes presentadas cada año, se infiere la necesidad de que las Administraciones competentes en la materia adopten las previsiones necesarias para lograr, en lo posible, acortar los referidos períodos que generan inseguridad en los ciudadanos. Otro aspecto que se ha resaltado de forma especial, hace referencia a la necesidad de que las Administraciones públicas adopten criterios comunes en relación con los factores a tener en cuenta en las citadas valoraciones de idoneidad» 227. Una vez seleccionada la persona o personas más adecuadas, la propuesta contendrá lo que cada Comunidad Autónoma haya dispuesto en su normativa propia, por ejemplo, las condiciones personales, familiares y sociales y medios de vida del adoptante o adoptantes seleccionados y sus relaciones con el adoptando, con detalle de las razones que justifiquen la exclusión de otros interesados y, en su caso, el último domicilio conocido del cónyuge del adoptante, cuando haya de prestar su consentimiento, y el de los padres o guardadores del adoptando. b ) La solicitud presentada por un particular De conformidad con el artículo CC, el expediente se inicia, sin necesidad de propuesta previa, mediante instancia presentada por quien quiere adoptar, ante la Autoridad judicial, siempre que en el adoptando concurra (lo que habrá que probar) alguna de las circunstancias siguientes: 1. o Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. 2. o Ser hijo del consorte del adoptante. 3. o Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de una acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo. 4. o Ser mayor de edad o menor emancipado. Tras la iniciación del procedimiento, por cualesquiera de estas dos vías, la LEC regula asimismo, las formas de prestar el asentimiento el cónyuge del adoptante y los padres del adoptado, su renovación y caducidad 228, y la citación a los sujetos del asentimiento para su audiencia ante el Juez. A este respecto llamamos la atención sobre el hecho de que la ley, para que el Juez pueda constituir la adopción llama a diversas personas para que intervengan en el procedimiento judicial, unas prestando su consentimiento, otras, su asentimiento y, por último, otras simplemente su opinión. Veamos a continuación las personas que han de emitir estos tipos de declaración de voluntad de tan desigual trascendencia. En lo que se refiere, en primer lugar, a las personas que deben prestar su consentimiento a la adopción, de acuerdo con el artículo CC, habrán de 227 BOCG de , p Vid. artículo 1830 LEC.

7 402 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL consentirla, en presencia del Juez, «el adoptante o los adoptantes y el adoptando mayor de doce años» (si el adoptando es menor de esa edad, su consentimiento no es necesario). La ausencia o negativa de los consentimientos requeridos implica la nulidad de la adopción. No obstante, no debemos olvidar que el Juez, en interés del adoptando, puede denegar la adopción aun en el supuesto de que la haya propuesto la entidad pública y la hayan consentido tanto los adoptantes como, en su caso, el adoptando. Por lo que respecta a las personas que deben asentir a la adopción, el artículo CC requiere a las siguientes: 1. o El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. 2. o Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el artículo 1827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción 229. El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido 30 días desde el parto 230. Finalmente, deberán ser simplemente oídos por el Juez, de acuerdo con el artículo CC: 1. o Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción (por ejemplo, padres incursos en causa de privación de la patria potestad pero que no han sido todavía privados legalmente de ella y, por otra parte, los padres de un adoptando emancipado). 2. o El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores (por ejemplo el Director del Centro donde estuviera internado el adoptando o el curador, sólo cuando conviva con el adoptando). 3. o El adoptando menor de doce años, si tuviere suficiente juicio. 4. o La entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél. El auto que dicta el Juez constitutivo de la adopción será apelable en ambos efectos devolutivo y suspensivo según dispone el artículo 1831 LEC. Durante la sustanciación del procedimiento, el Juez podrá adoptar las medidas 229 Un ejemplo lo tenemos en la SAP de Las Palmas (Secc. 2. a ) de : «Según lo dispuesto en el artículo CC... Y teniendo en cuenta esto, se puede afirmar que la condición de consumidora habitual de estupefacientes de la madre, constituye motivo suficiente para considerar que se halla imposibilitada para prestar el asentimiento a la adopción de su hijo biológico». 230 Sobre el significado de este párrafo del artículo 177 CC véase la importante STS 1. a de (La Ley 1999/11665) que, entre otras cosas, dice: «No existe viabilidad alguna de que el asentimiento a la adopción pueda ser prestado con antelación al parto, y ni siquiera en el período de treinta días computados desde el parto, ya que necesariamente debe manifestarse una vez transcurrido ese tiempo, y nunca con anterioridad al momento del alumbramiento... Las razones de la cautela legal contenida en el artículo CC se explican por la necesidad de garantizar la concurrencia plena de las facultades esenciales de libertad y conciencia en la madre biológica, para calibrar y ponderar detenida y serenamente la abdicación del ejercicio de su maternidad con la cesión en adopción del niño...».

8 MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR 403 de protección oportunas sobre la persona y bienes del adoptado menor de edad 231. b) Procesos contenciosos sobre la adopción Los que hemos denominado procesos contenciosos pueden surgir bien durante la sustanciación del expediente de jurisdicción voluntaria para la constitución de la adopción, bien una vez constituida la adopción por resolución judicial de forma autónoma. El primero no es un proceso independiente sino que surge, como analizaremos inmediatamente, cuando existe una oposición durante el expediente de constitución de la adopción, y ya que por su naturaleza de jurisdicción voluntaria no puede haber oposición, en tanto no se resuelva si es necesario o no el asentimiento de los progenitores, no continuará el expediente para constituir la adopción. El segundo proceso al que nos referimos se sustancia de forma independiente, de manera que si constituida la adopción aparece alguna de las causas que pueden privar al adoptante de los derechos y deberes derivados de la misma, se puede iniciar este proceso. a ) Proceso para determinar el asentimiento en la adopción (art. 781 LEC) La competencia objetiva está atribuida a los Juzgados de Primera Instancia y la territorial a los del domicilio de la entidad protectora o, en su defecto, a los del domicilio del adoptante (art. 779 LEC). Se reitera en cuanto a la competencia territorial, lo dispuesto en la regla 16. a del artículo 63 LEC de 1881, que queda vigente por la LEC actual, y que obviamente coincide con la competencia territorial del acto de jurisdicción voluntaria sobre la adopción. Este proceso se refiere al asentimiento, de tal manera que los padres que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento, porque previamente se les ha denegado en el expediente de adopción, deberán manifestarlo ante el juzgado que esté conociendo del citado expediente de adopción, el cual lo suspenderá, concediéndoles un plazo de tiempo, que ha de ser entre veinte días mínimo y cuarenta máximo para que interpongan la correspondiente demanda 232. En la práctica los procesos pueden llegar a prolongarse en el tiempo, creándose situaciones de incertidumbre que perjudican al menor: En el supuesto de menores recién nacidos, cuando no existe oposición de los padres biológicos a la adopción, toda la tramitación puede estar resuelta en un plazo que oscila entre los seis meses y un año. Sin embargo, en aquellos caso en los que existe oposición por parte de los padres biológicos a la medida de protección adoptada por la 231 Vid. artículo 1832 LEC. 232 El artículo o CC prevé que, para determinar si los padres están incursos en una causa de privación de patria potestad, deberá apreciarse en un procedimiento judicial contradictorio, y remite al regulado en el artículo 1827 LEC de 1881, que ha sido derogado por el número 1. o del párrafo primero de la Disposición Derogatoria Única de la LEC 1/2000, de 7 de enero, y que, por tanto, ha de entenderse esta remisión hecha al proceso civil especial del artículo 781 LEC.

9 404 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL Administración, ya sea en fase de acogida preadoptiva o de propuesta de adopción, el proceso judicial puede durar hasta cuatro o cinco años, provocando incertidumbre en las familias y desorientación en el propio menor que, en función de su edad, no ve plasmada su necesidad de identificación y pertenencia a la unidad familiar a la que se ha vinculado afectivamente 233. En definitiva en este proceso lo que se está ventilando es la oposición del progenitor o de los progenitores a la adopción, no el simple hecho que se le niegue la posibilidad de prestar asentimiento, puesto que si de todas formas van a asentir, les bastaría ser oídos en el trámite de audiencia del expediente. Por todo lo anterior, vemos que este proceso se intercala en el expediente de adopción, no es anterior ni posterior al mismo, sino que el momento procesal oportuno para ponerlo de manifiesto es cuando el Juez resuelva sobre la suficiencia de su audiencia, no necesitando su asentimiento, fundamentándolo en la propuesta que haga la entidad pública en el acto de jurisdicción voluntaria que tiene como finalidad resolver sobre la procedencia o no de la adopción, al que ya nos hemos referido anteriormente. Están legitimados, por tanto, activamente según lo dispuesto en el art o CC, los padres del adoptando que deban prestar asentimiento, siempre que el adoptando no se hallare emancipado, a menos que estuvieren privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación 234. Si transcurre el plazo de tiempo concedido para interponer la demanda y no se hace, se dictará auto dando por finalizado el trámite, sin posibilidad alguna de volver a reiterarlo, según dispone el artículo LEC 235. Se sustanciará, según lo previsto en el artículo 753 LEC, por los trámites del juicio declarativo verbal. Finalizado este proceso mediante sentencia, se reanudará el expediente de jurisdicción voluntaria para la constitución de la adopción, quedando vinculada la prestación del asentimiento de los progenitores del futuro adoptado al contenido estimatorio o desestimatorio del fallo. b ) Proceso de exclusión y extinción de la adopción previsto en los artículos 179 y 180 CC (art. 779 LEC) La competencia objetiva está atribuida a los Juzgados de Primera Instancia y la territorial al del domicilio del adoptante, según establece el artículo 779 LEC. 233 Informe del Defensor del Pueblo correspondiente a 2000 (BOCG de ). 234 Sobre la expresión incursos en causa legal, es interesante la precisión que realiza la CFGE 1/2001, de 5 de abril, sobre la «Incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles», y que a continuación reproducimos: «En primer lugar que la expresión «incursos en causa legal» no ha de ser interpretada en términos procesales, es decir, como existencia de un procedimiento incoado y en el que se está ejercitando la acción para privarles de la patria potestad, sino en términos meramente materiales, es decir, como constatación de la concurrencia de un motivo que con arreglo a ley sea causa para privarles de patria potestad, lo cual deberá haberse reflejado en la propuesta elevada por la entidad pública al Juez competente para tramitar el expediente de adopción, el cual habrá de comunicar esta circunstancia a los padres en la notificación en que se les cite para recabar su audiencia en lugar del asentimiento». 235 Así lo pone de manifiesto J. L. GÓMEZ COLOMER (con J. MONTERO AROCA, A. MONTÓN REDONDO y S. BARONA VILAR), en Derecho Jurisdiccional II, Proceso Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 734.

10 MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR 405 Con este proceso lo que se pretende es, bien excluir al adoptante de los derechos y de las funciones tuitivas derivados de la adopción, por haber incurrido en causas análogas a las de privación de la patria potestad, bien extinguir la adopción a instancia de alguno de los progenitores cuando por causas ajenas a su voluntad no hubiese intervenido en el expediente de adopción 236. En el supuesto de la exclusión, si el adoptado hubiese adquirido plena capacidad, la acción sólo podrá ejercitarse dentro de los dos años siguientes a haberla adquirido. En el supuesto de extinción de la adopción, la acción ha de ejercitarse en los dos años siguientes a la resolución judicial acordando la adopción, prevaleciendo el interés del adoptado, ya que se prevé por la Ley que sólo se extinguirá siempre que no perjudique gravemente al menor 237. Debemos, de nuevo, tener presente que la filiación adoptiva válidamente constituida por resolución judicial es irrevocable por mandato del artículo CC, lo cual significa que ni el adoptante o adoptantes ni el adoptado pueden ya por su voluntad dejarla sin efecto. Sin embargo el CC prevé dos causas de extinción: la constitución de una nueva adopción tras la muerte o declaración de fallecimiento del adoptante y la resolución judicial que así la acuerde a petición del padre o de la madre que, sin culpa suya, no hubieran intervenido en el expediente de conformidad con lo previsto en el artículo 177 CC (art CC, inciso inicial), supuesto este último que estamos contemplando. Pues bien, en estos casos la extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos (art CC). Surge un problema interpretativo a la hora de fijar los cauces procesales que se han de seguir en la sustanciación de este proceso. A falta de previsión legal explícita, se duda si han de seguirse los trámites del juicio verbal, aplicando lo dispuesto en el artículo 753 LEC, o si por el contrario, habrá de sustanciarse de manera análoga a los procesos de privación de la patria potestad, para lo cual debemos ampararnos en la regla del artículo LEC, lo que implica que se seguiría el proceso como un juicio declarativo ordinario 238. La Fiscalía General del Estado se ha decantado claramente por la tramitación conforme a las reglas del juicio ordinario. Las razones que argumenta son la fal- 236 Vid. artículos 179 y 180 CC. 237 Vid. artículo CC. 238 La cuestión que planteamos deriva de la inclusión de las normas sobre competencia territorial en el artículo 779 LEC, de un proceso que no está regulado como especial en el Capítulo V, del Título I, del Libro IV de la LEC. Más aún dicha norma sobre competencia territorial es reproducción exacta de lo dispuesto en la regla 16. a, del artículo 63 LEC de 1881, que queda vigente por el número uno del apartado primero de la Disposición Derogatoria Única de la LEC 2000, que como prevé el legislador quedará derogado en cuanto entre en vigor la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria. La técnica del legislador de incluir en el artículo 779 LEC un fuero legal de competencia territorial, en unas disposiciones comunes a unos procesos que nada tiene que ver con el proceso sobre la exclusión o extinción de la adopción, nos parece cuando menos desacertada. Si lo que pretendía era que una vez que quedara derogada la regla 16. a del artículo 63 de la LEC por la entrada en vigor de la Ley sobre la Jurisdicción Voluntaria, no quedara esta materia vacía de previsión legal, lo lógico es que lo hubiese incluido en el artículo 52 LEC donde se establecen los fueros legales en supuestos especiales, y más aún, esto siquiera sería necesario ya que coincide con el fuero legal general de las personas físicas el domicilio del demandado establecido en el artículo 50 LEC.

11 406 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL ta de inclusión en la relación de los procesos civiles especiales establecidos en el artículo 758 LEC, y el carácter circunstancial de su inclusión en el mencionado artículo 779 LEC que no le condiciona para ser considerado como un proceso especial de los incluidos en el Libro IV LEC 239. Obviamente no es lo mismo la concesión de la adopción que la exclusión o extinción de la misma, si garantías debe revestir la primera más aún en el segundo supuesto. Por ello, decidir en un juicio verbal sobre si los adoptantes han de ser privados o excluidos definitivamente de los derechos y obligaciones derivados de la adopción, no parecería adecuado, y por paralelismo con el proceso que se ha de seguir cuando se priva de patria potestad a aquellos que la poseen, que no es otro que el juicio declarativo ordinario, nos parece la opción más acertada, en tanto en cuanto el mismo está revestido de la máximas garantías procesales 240. C) Efectos de la adopción En primer lugar hay que destacar que la adopción es irrevocable (art CC) y que el contenido jurídico de la relación paterno-filial que nace de ella, es el mismo que el correspondiente a la filiación por naturaleza, ya sea ésta matrimonial o no matrimonial (art. 108 CC). La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior (sea legal o biológico, matrimonial o no matrimonial), salvo lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales (art y 3 CC). Por excepción, el artículo CC ordena que subsistan las relaciones con la familia materna o paterna en los siguientes casos: 1. o Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiese fallecido. 239 La CFGE 1/2001, de 5 de abril sobre la «Incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles» se refiere de la siguiente forma a esta cuestión: «..si se hubiese querido que estos procesos se tramitasen por las reglas del proceso especial, así debería haberse indicado en la relación de procesos del artículo 748 LEC. Ni siquiera a través de los números 4. o o 7. o de este artículo cabe incardinarlos en el ámbito del proceso especial. Por un lado, de ninguno de ambos procesos se puede decir que verse exclusivamente sobre guardia y custodia de hijos menores (n. o 4 del art. 748), ya que ambos puede producir efectos patrimoniales al influir sobre los derechos hereditarios recíprocos (del adoptante en la herencia del adoptado en el caso del art. 179 CC, del adoptado en la herencia del adoptante en el caso del artículo 180 CC). Por otro lado, el objeto específico del proceso del artículo 180 CC puede ser ciertamente que los padres no hayan sido citados para prestar el asentimiento sin culpa suya, lo que podría tener quizás cabida en el n. o 7 del art. 748, pero también puede serlo que no hayan sido citados siquiera para el trámite de audiencia, lo cual excede de la literalidad del citado precepto». 240 En el mismo sentido la CFGE 1/2001, de 5 de abril sobre la «Incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles» se pronuncia a favor del juicio ordinario: «La conveniencia, en el caso del artículo 179 CC, de que se siga un procedimiento análogo al que se ha de seguir para la privación de la patria potestad (art. 170 CC), y en ambos casos la trascendencia de los efectos de la resolución recaída en estos procesos va a tener, en particular sobre la persona del menor, aconsejan extremar las garantías procesales. Por lo tanto, no existiendo oposición expresa en contrario, conforme a la regla del artículo LEC, ambos procesos deberán seguirse, al igual que el juicio para la privación de la patria potestad, por los trámites del juicio declarativo ordinario».

12 MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR o Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto hubiese sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el padre o madre cuyo vínculo haya de persistir. Si, adoptada ya la persona, se produce la determinación de la filiación por naturaleza, según el artículo CC, no se extingue la adopción ya constituida ni nacen vínculos jurídicos familiares con la familia de sangre. Cuando se inscribe la adopción en el Registro civil, se respetan los datos anteriores del adoptado a fin de que pueda conocer sus orígenes. En este sentido hay que añadir que en aras a alcanzar el efectivo reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar previsto en la Constitución española (art. 18) 241, la adopción es objeto de publicidad restringida de modo que, si bien puede darse a conocer al adoptado, mayor de edad, y a los adoptantes, a los terceros sólo se les podrán divulgar tales datos cuando justifiquen un interés legítimo y una razón fundada. Sólo entonces el Juez encargado, al amparo del artículo 21 RRC, in fine, podrá conceder una autorización especial LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL A) Introducción En las páginas siguientes vamos a analizar el fenómeno conocido por adopción internacional, en virtud del cual menores residentes en países «en vías de desarrollo» son adoptados por personas residentes en países desarrollados y desplazados a éstos con ese motivo. Por tanto, consideraremos básicamente como adopción internacional aquélla en la que residiendo el adoptado en un Estado es trasladado a otro en el que residen el o los adoptantes con motivo del establecimiento de la relación adoptiva 243, si bien existe una concepción más amplia según 241 Acerca del problema en la adopción puede consultarse B. DONAPETRY CAMACHO: «El secreto en la adopción y el anonimato de los padres naturales del adoptado y de los adoptantes» en La Ley, 1990, volumen 4, pp Para resolver los problemas que esta superposición de filiaciones estaba planteando en la práctica la DGRN dictó la Instrucción de (BOE de 2-3) cuyas reglas primera y segunda establecieron lo siguiente: Primera: «Una vez extendidas en el Registro competente la inscripción principal de nacimiento y la marginal de adopción, si el matrimonio adoptante lo solicita durante la minoría de edad del adoptado, podrá extenderse en el folio que entonces corresponda, una nueva inscripción de nacimiento en la que constarán solamente, además de los datos del nacimiento y del nacido, las circunstancias personales de los padres adoptivos y la oportuna referencia al matrimonio de éstos. Segunda: la publicidad del asiento anterior cancelado quedará limitada a los adoptantes, al adoptado mayor de edad y a los terceros que obtengan la autorización especial a que se refiere el último párrafo del artículo 21 del Reglamento del Registro civil». 243 Los Convenios internacionales más recientes sobre la materia se refieren a la adopción internacional en este sentido. Así, el Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional de 29 de mayo de 1993 (Instrumento de ratificación español publicado en el BOE de ) se considera aplicable cuando «un niño con residencia habitual en un Estado contratante ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante, bien después de la adopción en el Estado de origen [ ] por cónyuges o por una persona con residencia

13 408 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL la cual una adopción es internacional cada vez que alguno de los elementos de la relación adoptiva es «extranjero» 244. La adopción internacional ha experimentado en los últimos años en nuestro país un crecimiento exponencial 245, tal y como ocurrió en otros países de nuestro entorno en la década de los setenta. En diez años, España ha pasado de ser un país que comenzaba a incorporarse a estos peculiares movimientos migratorios, a ser uno de los países receptores más importantes del mundo. Por ello, hoy podemos hablar de que la adopción internacional es un auténtico fenómeno social cuyas causas tienen su origen no sólo en aspectos demográficos sino también en la política social y económica de los países que intervienen en este proceso. Los países de acogida de estos niños son países desarrollados, y su evolución demográfica caracterizada por un bajo índice de natalidad (originado, entre otras razones, por la planificación familiar y el aumento de la esterilidad en algunos casos) 246 puede explicar en parte el mayor número de solicitudes de adopción internacional. Pero además, las políticas de protección a la infancia en estos países tratan de garantizar la permanencia del niño con su familia de origen en los supuestos de posible riesgo o desatención, apoyando debidamente a la misma a través de los recursos sociales. Sin embargo, cuando la situación es de desamparo se ingresa al menor en centros de protección o pisos tutelados pero conservando su relación familiar a pesar de la suspensión de la patria potestad. Son pocos los casos de privación de la patria potestad que hacen susceptibles a los menores de ser adoptados, y en muchos supuestos se trata ya de niños mayores o con necesidades especiales. habitual en el Estado de recepción [ ], bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen» (art. 2 del Convenio). En este mismo sentido, la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores suscrita en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984, en la Tercera Conferencia especializada Interamericana sobre Derecho internacional privado señala en su artículo 1 que dicha Convención se aplicará cuando «el adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado parte». 244 Así N. BOUZA VIDAL, «La nueva Ley 21/1987 de 11 de noviembre sobre adopción y su proyección en el Derecho internacional privado», RGLJ 1987 (II), p. 921 ss., llega a contabilizar hasta catorce supuestos distintos de adopción internacional autorizada por autoridad española en España (al margen de las adopciones consulares y de las autorizadas por autoridad extranjera y reconocidas posteriormente en España). En todos estos supuestos, los elementos «extranjeros» que la autora española combina son la nacionalidad y residencia de adoptante y adoptado. 245 Sólo en la Comunidad de Madrid donde se tramita el 43 por 100 del total de las adopciones internacionales en España, la evolución de las solicitudes de adopción internacional ha sido la siguiente: en 1992 se formularon 90 solicitudes; en 1993, 243; en 1994, 343; en 1995, 509; en 1996, 694; en 1997, 515; en 1998, 680; en 1999, 850 y en el 2000, 917. En Cataluña la evolución ha sido similar: en 1997 se formularon 119 solicitudes; en 1998, 297; en 1999, 376 y en el 2000, 558. En otras Comunidades Autónomas cuya población es menor la evolución también es creciente. Es el caso de Castilla La Mancha: en 1992, 77 solicitudes; en 1993, 108; en 1994, 145; en 1995, 99; en 1996, 118; en 1997, 183; en 1998, 183 y en 1999, 278 solicitudes. También son significativos los datos de la de Comunidad Foral de Navarra: en 1997, 71 solicitudes; en 1998, 79 y en 1999, De acuerdo a los datos publicados en junio del año 2001 por el Instituto Nacional de Estadística, la tasa de fecundidad española en el año 2000 fue de 1,23 hijos por mujer con edad comprendida entre quince y cuarenta y nueve años. En el año 1999 esta tasa era, en España, de 1,15 y en Europa se estima que de 1,45 hijos por mujer de entre quince y cuarenta y nueve años. Este ligero aumento de la tasa de fecundidad en España en el año 2000, según la misma fuente, se debe a la creciente inmigración de personas de otros países a España.

14 MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR 409 En contraste, los países de origen de los niños han sido tradicionalmente países empobrecidos y con una elevada tasa de natalidad. Sin embargo, hoy el factor demográfico no es el único determinante. Los países que hoy resuelven más solicitudes de adopción internacional para familias españolas son Rumania, Rusia, China, Colombia, Ucrania, India, Bulgaria y Perú 247, no son precisamente países con índices demográficos exagerados, y quizá entonces las causas haya que buscarlas en su política social y económica. Socialmente son países cuya población huérfana o en desamparo es muy numerosa. El sistema de protección a la infancia no fomenta la posibilidad de que el menor permanezca en su familia biológica o en su país de origen, y orienta buena parte de sus recursos materiales y humanos en fomentar la adopción internacional como medida de protección (y en algunos casos de financiación) 248. Los factores que determinan que un niño sea internado en un orfanato o en hogar son diversos: ausencia del cuidado parental o de un ambiente familiar por muerte, exilio, emigración, encarcelamiento, desintegración familiar, incapacidad de los padres ; imposibilidad de acceder a los derechos de supervivencia y desarrollo, tales como alimentación, vivienda, educación, oportunidades de empleo, así como falta de protección contra el abuso y la explotación; debilitamiento del sistema de familia extensa; pobreza creciente, destrucción del tejido social, dependencia económica del exterior ; ausencia de una política integrada de protección la infancia y de un marco jurídico para los menores en situación de desamparo, y finalmente, falta de una política de apoyo y educación familiar, de reinserción y reunificación. 247 De acuerdo a los datos facilitados por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y publicados en el periódico El País el 18 de julio de 2001, los principales países de origen de los que proceden los niños adoptados en el año 2000 fueron: Rumania, 583 menores; Rusia, 496; China, 475; Colombia, 414; Ucrania, 218; India, 190; Bulgaria, 123 y, Perú, 99. La misma fuente informa de que en el año 1999 los principales países fueron los mismos, si bien en otro orden: Colombia, 361; Rumania, 280; China, 261; India, 163; Rusia, 141; Perú, 126; Ucrania, 116 y Bulgaria, Sirva de referencia la situación por la que está atravesando Rumania ante su posible entrada en la Unión Europea. Antes de que ésta pueda ser efectiva se le ha solicitado que revise y subsane, entre otras, la precaria situación de protección a la infancia. En la Exposición de Motivos del Informe sobre la solicitud de adhesión de Rumania a la Unión Europea y el estado de las negociaciones-comisión de Asuntos Exteriores, Derechos Humanos, Seguridad Común y Política de Defensa del Parlamento Europeo. A5-0259/2001, ponente: NICHOLSON OF WINTERBOURNE. Acta de 5 de septiembre de 2001 (edición provisional, cuando se refiere a los Derechos del niño en Rumania se dice: «[ ] 20. La ponente ha descubierto centenares de casos de adopciones internacionales de niños para los que no había aparentemente ninguna prueba de la existencia de una familia adoptiva. Otros han dejado Rumania con documentación falsa pero aceptada por los Tribunales. La ponente pudo igualmente constatar graves irregularidades respecto al reducido número de niños declarados en los informes del Gobierno y los miles de niños no identificados oficialmente pero censados por otras instancias de la Administración. [ ] 22. En consecuencia, la nueva orientación estratégica para la protección, bienestar y cuidados para la infancia en Rumania tiene que respetar plenamente los valores de la Unión Europea, que quedan reflejados tanto en los criterios de Copenhague como en el acervo comunitario, los cuales, a su vez reflejan fielmente la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. [ ] 24. Estimulado por la UE, el nuevo Gobierno ha actuado de manera decisiva. El 12 de junio de 2001, el Primer Ministro publicó un documento innovador, estableciendo claramente un plan de acción con un calendario que, si se aplica plenamente y de manera profesional, modificará radicalmente la posición de los niños expuestos a riesgo. Las nuevas leyes sobre adopción se inscribirán en el marco de una ley sobre infancia promulgada por el Parlamento, pero la reinstalación de la adopción interna-

15 410 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL Para analizar jurídicamente este fenómeno seguiremos el siguiente esquema: en primer lugar, expondremos sucintamente el marco jurídico de la adopción internacional, es decir, la compleja maraña normativa con la que tiene que trabajar el que interviene en estos procesos. En segundo lugar describiremos el proceso de la adopción internacional tanto en la fase «española» como en la que tiene lugar en el extranjero. La articulación jurídica de la adopción internacional en la que están en juego dos ordenamientos diferentes plantea complejas cuestiones tanto de Derecho internacional privado y registral como de Derecho de nacionalidad y de extranjería, cuestiones estas que analizaremos en tercer y cuarto lugar. Finalmente, terminaremos haciendo algunas consideraciones acerca de la etapa postadoptiva. B) Marco jurídico de la adopción internacional en Derecho español Si, como acabamos de señalar, la década de los noventa ha sido el período en el que la adopción internacional ha irrumpido con fuerza en nuestro país, el legislador ha respondido a esta nueva realidad con una auténtica «batería» normativa que la pretende regular de forma suficiente, garantizando el interés superior del niño. Vamos a resumir en este epígrafe este complejo «Código» de la adopción internacional que deberán tener presente todos los que intervienen en la misma. Sin embargo, al margen de las normas que más directamente regulan la adopción internacional que expondremos a continuación, ésta queda afectada también por otras muchas tales como las de nacionalidad y extranjería, la legislación de Registro Civil, la LOPJ, la normativa laboral sobre Conciliación de la vida laboral y familiar, la normativa sobre Protección de Datos... Normas, todas ellas que deberán tenerse en cuenta para completar el régimen jurídico de esta compleja institución. a) Principios informadores El principal principio informador que debe guiar tanto a la Administración como a las entidades privadas y a los adoptantes es el «superior interés del niño» recogido en diversas normas como criterio orientador, tanto de origen internacional como estatal, como ya se ha visto en otra parte de esta obra. Este principio se traduce fundamentalmente en concebir la adopción como la búsqueda de una familia para un niño, más que de un niño para una familia, y se irá concretando en su aplicación práctica, como veremos, si bien, en ocasiones, de manera contradictoria. Por otra parte, y, además del genérico criterio constitucional de protección integral de los hijos con independencia de su filiación del artículo 39.2, vamos a tomar como texto de referencia la CNUDN a la que la LOPJM se remite en su artículo 3. Este instrumento internacional enuncia una serie de principios fundamentales referidos específicamente a la adopción en su artículo 21, que son los siguientes: cional deberá esperara la creación y al control de toda la capacidad administrativa necesaria, incluidos los órganos

16 MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR 411 Principio de subsidiariedad. La adopción internacional es un remedio cuando el niño no pueda ser «entregado a una familia adoptiva de su país de origen o atendido adecuadamente en dicho país». La garantía de este principio corresponde obviamente a las autoridades del país de origen del niño. Competencia de las autoridades. Que la adopción sea constituida por autoridades competentes. Este principio tendrá una manifestación en los criterios de competencia de las autoridades españolas en esta materia y en los de control de la competencia de una adopción realizada en el extranjero cuando se solicita el reconocimiento de la misma en España (criterios que analizaremos mas adelante). Consentimiento paterno-materno. Que cuando así se requiera los padres o tutores «hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario». Equivalencia de garantías. Los Estados «velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen». Lucha contra el tráfico de niños. Que la adopción «no dé lugar a beneficios financieros indebidos» 249. Búsqueda de la cooperación internacional. Esta cooperación ha tenido su manifestación más clara en el Convenio de La Haya al que aludiremos a continuación. Sin embargo, en ocasiones se ha optado también por la cooperación bilateral bien a través de convenios, bien a través de acuerdos administrativos como los que obligan a nuestro país en lo que denominaremos «cooperación administrativa de autoridades». Podemos encontrar también otro principio en otros artículos de la Convención no referidos específicamente a la adopción internacional pero con evidentes consecuencias prácticas en estos casos: Protección de la identidad. El artículo 8 compromete a los Estados a respetar la identidad del niño incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares. Si es evidente que la nacionalidad, las relaciones familiares y los apellidos van a alterarse legalmente con motivo de la adopción, se ha probado que el cambio de nombre que en muchos casos se realiza para garantizar una mejor «integración» del menor en su nuevo medio a determinadas edades puede producir dificultades de tipo psicológico en relación con la «reconstrucción» de su propia identidad. Por otra parte, el artículo 20 aconseja que en las medidas de protección que se adopten respecto de menores privados de entorno familiar «se prestará especial atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso cultural y lingüístico» 250. judiciales competentes (como los Juzgados de Familia)». 249 En relación con este tema puede verse M. V. CUARTERO RUBIO, «Adopción internacional y tráfico de niños», BIMJ n. o 1840, pp. 405 ss. Son también interesantes las reflexiones de A. HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Algunas reflexiones sobre la adopción internacional en la sociedad de la información», en A. L. CALVO CARAVACA y J. L. IRIARTE ÁNGEL, Mundialización y familia, CO- LEX, Madrid, 2001, pp. 313 ss. En este último trabajo, a través del análisis del «internet twins case» se cuestiona el sistema de adopción internacional en EEUU que permite casos de tráfico de niños como el que se estudia. 250 Hemos tratado esta cuestión en algunos estudios: S. ADROHER BIOSCA, «La adopción inter-

17 412 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL b) Normas de Derecho internacional privado a ) Derecho convencional: Convenio de La Haya de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional 251 El Convenio de La Haya es un convenio de cooperación de Autoridades que prevé que, en atención al superior interés del niño, en las adopciones internacionales existan garantías procedimentales que eviten el tráfico de niños y aseguren el reconocimiento recíproco de las adopciones constituidas en uno de los Estados parte. Basa su funcionamiento en el establecimiento de Autoridades Centrales en cada uno de los Estados parte que cooperan y median entre ellas para garantizar el buen éxito de la adopción 252. Debe advertirse la importancia que tiene el hecho de que estén ratificando el Convenio tanto países de origen como de destino de los niños, lo cual se ha conseguido evitando disciplinar el tema de la ley aplicable (son notables las diferencias jurídicas y culturales en torno a la adopción) y dando participación activa en el proceso de elaboración del Convenio a los Estados de origen de los niños 253. Si bien se trata de un Convenio «inter partes», es decir, que establece un procedimiento que sólo se aplica entre países que lo hayan ratificado, sus principios han inspirado los protocolos de cooperación administrativa a los nacional, una aproximación general», en J. RODRÍGUEZ TORRENTE (ed.), Menor y familia, conflictos e implicaciones, UPCO, Madrid, 1998; S. ADROHER BIOSCA y A. BERÁSTEGUI PEDRO-VIEJO, «La adopción internacional; una nueva migración», Migraciones 8 (2000), pp. 251 ss. 251 Con fecha 5 de noviembre de 2001 lo han ratificado o se han adherido al mismo (art del Convenio) los siguientes países: Albania, Andorra, Australia, Austria, Brasil, Burkina Fasso, Burundi, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Chipre, Dinamarca, Ecuador, El Salvador, Eslovaquia España, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Islandia, Israel, Italia, Lituania, Mauricio, México, Mónaco, Mongolia, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Rumania, República Checa, República Moldova, Sri Lanka, Suecia y Venezuela. Entre los países de origen de los niños que han firmado el Convenio, si bien todavía no ratificado, destacan los siguientes: Bolivia, Bulgaria, China, Rusia y Uruguay. 252 España, haciendo uso de la posibilidad prevista en el artículo 6.2 del Convenio, en el momento de la ratificación, formuló una declaración designado como Autoridades Centrales a los Organismos de Bienestar social, atención al niño (o según se designe en la concreta legislación autonómica) de cada una de las CCAA (BOE de ). En los territorios de Ceuta y Melilla la Autoridad central será la Dirección General de Acción Social Menor y Familia del MTAS. Con posterioridad a esta fecha, la Ley 8/1997, de 18 de diciembre, de atribución de competencias a los Consejos insulares de las Islas Baleares en materia de Tutela, Acogimiento y Adopción de menores (BOE de ) otorga a estos organismos las «facultades, funciones y obligaciones propias de la Autoridad Central española prevista, actualmente, en el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional» (art. 3.16). No obstante, la necesidad de que las Autoridades Centrales de los otros Estados no sufran confusiones con relación a su interlocutor español, ha llevado a que en el instrumento de ratificación se señale que en relación con el artículo 6.2 del Convenio, la Autoridad Central para la transmisión de comunicaciones será la Dirección General de Acción Social, del Menor y de la Familia del MTAS. 253 H. VAN LOON, Secretario General de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado y experto mundial en este tema, resalta no sólo la importancia moral del Convenio (que erradica dos visiones extremas de la adopción internacional igualmente negativas: la de que es algo inherentemente malo, y la de que es una «bendición para los niños del mundo»), sino también la política, simbolizada para él en que los tres primeros países que lo ratificaron fueran países de origen. «El Convenio de La Haya en materia de adopción internacional». Jornadas sobre adopción inter-

18 MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR 413 que haremos alusión a continuación y la propia legislación interna española, por lo que los autores han hablado de un efecto de «contaminación de la regulación estatal» o de incorporación por referencia, y en algunos casos también material de las disposiciones convencionales, particularmente en la LOPJM 254. El procedimiento previsto en el Convenio que, en la práctica española se está adoptando con carácter general como veremos en el siguiente epígrafe de manera más pormenorizada, se inicia cuando los futuros adoptantes residentes en el territorio de un Estado contratante que desean adoptar a un niño residente en el territorio de otro Estado contratante, se dirigen a la Autoridad Central competente en esta materia del territorio de su residencia habitual presentando una solicitud. Corresponde entonces a las Autoridades competentes del Estado de recepción (en nuestro caso los entes administrativos competentes en materia de protección de menores de cada CA) comprobar la idoneidad y aptitud de los adoptantes 255, asegurarse que han recibido un correcto asesoramiento 256 y constatar que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir en dicho Estado 257. Si dicha Autoridad considera a los solicitantes adecuados y aptos para adoptar, elabora un Informe que envía a la Autoridad Central del Estado de origen del niño. Dicha Autoridad, a la vista de dicho informe y de los niños susceptibles de adopción, prepara un informe sobre el niño que a su juicio debe ser preasignado garantizando siempre la subsidiariedad de la adopción internacional. Dicho informe debe contener su identidad, adoptabilidad 258, medio social, evolución personal y familiar, historia médica personal y familiar. La Autoridad deberá también asegurarse de que se han tenido en cuenta las condiciones de educación, étnicas, religiosas y culturales del menor y de que los consentimientos necesarios de personas, autoridades o instituciones se ha dado en la forma legalmente correcta (que no ha existido compensación económica, que la madre ha dado el consentimiento después del nacimiento del niño, que el consentimiento es libre y por escrito, y que se conocen las consecuencias del mismo arts. 4 y 16 ). Tras esta inicial preasignación del niño por parte de la Autoridad Central de su país, de la que es informada la Autoridad Central del Estado de residencia de los adoptantes, la primera sólo confiará al niño a los futuros padres adoptivos si nacional, Madrid 5, 6 y 7 de noviembre de 1997 (tomo I), Materiales de Trabajo 51, MTAS. 254 Ver en este sentido el magnífico estudio de M. GUZMÁN ZAPATER, «Adopción internacional: cuánto queda del Derecho internacional privado clásico?, en A. L. CALVO CARAVACA y J. L. IRIARTE ÁNGEL, Mundialización y familia, cit., pp. 83 ss. 255 La aptitud hace referencia a las condiciones jurídicas y la idoneidad a las psicosociales: situación personal, familiar y médica, su medio social, los motivos que les animan, su aptitud para asumir una adopción internacional así como sobre los niños que estarían en condiciones de tomar a su cargo (art. 15 del Convenio). A pesar de que se pretendió eximir a los documentos que acompañan a este informe del trámite de la legalización, no se consiguió. En su caso, estos documentos deben ser asimismo traducidos. 256 Este asesoramiento puede ser llevado a cabo por las Entidades Colaboradoras en Adopción Internacional (ECAIs) como se verá más adelante, pero no exclusivamente por ellas. 257 Este requisito hace referencia a la normativa en materia de nacionalidad y de extranjería que se expondrá mas adelante. 258 C. DE LORENZO BROTONS ha precisado que la adoptabilidad debería suponer que el niño haya sido declarado en abandono cuando se inicia el proceso para evitar cualquier sospecha de irregularidad («El Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción internacional: la difícil transición hacia la puesta en práctica». Jornadas sobre adopción internacional. Madrid 5, 6 y 7 de noviembre de

19 414 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL estos han manifestado su acuerdo, la Autoridad Central del Estado de recepción ha aprobado tal decisión si así lo requiere alguna de las leyes de los respectivos Estados, las Autoridades Centrales acuerdan que se siga el procedimiento de adopción y se ha constatado la idoneidad de los padres y la autorización de que el niño salga del país de origen y pueda entrar y residir permanentemente en el país de destino [art. 17.c)]. La asignación se basa por tanto en el acuerdo entre las Autoridades Centrales. b ) Derecho de cooperación administrativa de Autoridades Al margen de la cooperación institucionalizada a través del Convenio de La Haya, España ha llevado a cabo en los últimos años una política de cooperación administrativa firmando protocolos con diversos países: Rumania (1993), Perú (1994), Colombia (1995), Bolivia (1997) y Ecuador (1997) estando pendientes otros 259. ESPULGUES MOTA 260 diferencia el protocolo con Rumania del resto básicamente por su ámbito de aplicación: mientras el protocolo rumano se refiere exclusivamente a las adopciones de menores rumanos por españoles o rumanos residentes en España, los más recientes, y con una técnica más depurada en consonancia con el propio Convenio de La Haya, se refieren a menores residentes en uno de los Estados adoptados por personas residentes en el otro. El contenido de estos protocolos se destina por una parte a señalar cuáles son las Autoridades Centrales y los organismos competentes en esta materia en los respectivos países y sobre todo a regular el procedimiento administrativo concreto que debe seguirse en las adopciones internacionales «bilaterales». c ) Derecho autónomo La norma interna española de Derecho internacional privado en la materia es el artículo 9.5 del CC, el cual ha sufrido en los últimos años diversas modificaciones parciales que muestran el interés de nuestro legislador de ir adaptándose progresivamente a esta nueva realidad 261. Se trata de una norma que regula si (tomo I), Materiales de Trabajo n. o 51, MTAS. 259 Con Costa Rica, Filipinas, etc... C. GONZÁLEZ BEILFUSS, «La aplicación en España del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional», RJC , pp , que denomina a estos acuerdos «interinstitucionales» y los valora de forma poco positiva, subraya su compatibilidad con el Convenio de La Haya en virtud del artículo 39.2 del mismo siempre que no deroguen las normas contenidas en el artículo «Conclusión por parte de España de cuatro protocolos sobre adopción internacional», REDI vol. XLVIII (1996) 2, pp. 336 ss. 261 La primera vez que se regula la adopción con elemento extranjero en nuestro CC fue con la importante reforma del Título Preliminar que tuvo lugar en 1974, norma, no obstante que consagraba una discriminación respecto a la mujer en el supuesto de adopción por ambos cónyuges, y un predominio de la ley personal del adoptante sobre la del adoptado en relación con los efectos. En 1987 por Ley 21/1987 de 11 de noviembre se adapta la norma de Derecho internacional privado a la importante reforma sustantiva del Derecho español de adopción. En 1985 la LOPJ introduce en su artículo 22.3 los criterios de competencia judicial internacional en la materia corrigiendo los importantes errores cometidos en la primitiva redacción del artículo 9.5 del CC. En 1990 por Ley 11/1990

20 MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR 415 multáneamente la competencia de determinadas autoridades españolas en la materia, la ley aplicable a la misma y finalmente las condiciones de reconocimiento de las adopciones constituidas por Autoridades extranjeras. En su redacción actual es una norma compleja con «sedimentos» derivados de las diversas reformas, con párrafos inaplicables, y que reclamaría una reformulación completa y clara 262. Su contenido será expuesto más adelante. c) Derecho sustantivo de adopción En el marco jurídico de la adopción deben tenerse en cuenta también todas las normas sustantivas que regulan la constitución de la filiación adoptiva. Estas normas pueden ser españolas (en el caso de que la adopción se constituya en España ante Autoridad española) o extranjeras (en el caso de que se constituyan en el extranjero ante la Autoridad de ese país). El jurista que esté colaborando en la tramitación de una adopción en un país extranjero, deberá conocer muy bien qué tipo o tipos de adopción existen en ese ordenamiento extranjero (simple, plena ), qué condiciones se exigen a adoptantes y adoptado para poder constituir la adopción diferencias de edad, que adopte un matrimonio o se permita adoptar a una persona individual, cuál es el concreto procedimiento en la adopción que se permitan adopciones independientes o sólo se pueda adoptar a través de ECAIs, plazos, y cuáles son los efectos de la adopción relación con la familia biológica, revocación. La diversidad legislativa en el mundo es muy grande y es evidente que un conocimiento profundo y actualizado de Derecho comparado va a ser imprescindible para poder llevar a cabo la adopción con las máximas garantías. Sin embargo, junto al Derecho de los diversos países de procedencia de los niños, el Derecho de adopción interno español es relevante en materia de adopción internacional puesto que, como veremos más adelante, se aplica en muchas adopciones internacionales. En este epígrafe haremos exclusivamente alusión a las normas tanto estatales como autonómicas 263 que reglamentan los aspectos «administrativos» de la adopción internacional, tanto en lo que se refiere a los organismos autonómicos competentes y sus funciones, como, sobre todo, a las ECAIs. El marco general de toda esta normativa es el artículo 25 LOPJM, que señala como competencias de las entidades públicas de protección de menores, tres fundamentales: la recepción y tramitación de las solicitudes, la expedición de los certificados de idoneidad y, cuando lo exija el país de origen del adoptando, del compromiso de seguimiento, y la acreditación, control, inspección y elaboración se corrigen dos errores: «Ley del adoptando» por «Ley del adoptante» y «será necesario en consentimiento de la entidad» por el «conocimiento». En 1996 por LOPJM básicamente se introducen dos nuevas exigencias para el reconocimiento de la adopción constituida ante Autoridad extranjera: la equivalencia de instituciones y la idoneidad de los adoptantes que estudiaremos más adelante. Recientemente por Ley 18/1999 de 18 de mayo se añade un párrafo final al comentado precepto. 262 Así lo entiende también C. ESPULGUES MOTA, «El nuevo régimen jurídico de la adopción en España». RDIPP 1997, n. o 1, pp En relación con la normativa autonómica cabe consultar C. DE LORENZO BROTONS, «La adopción internacional, nueva materia regulada por las Comunidades Autónomas», en R. BERCOVITZ