ITA IUS ESTO LA MATERNIDAD SUBROGADA

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1 ITA IUS ESTO LA MATERNIDAD SUBROGADA Karla Fiorela García Coronado. Resumen: El presente trabajo muestra en primer lugar una introducción general a la procreación artificial con la finalidad de posteriormente tratar el tema de maternidad subrogada, los supuestos en los que se presenta, las causas para recurrir a ellas, los problemas a los que conlleva, así como también su posición dentro del marco jurídico: derechos y principios vulnerados; y del marco familiar. Trata, asimismo, la regulación de la maternidad subrogada en el extranjero y, finalmente, en nuestro ordenamiento jurídico. Palabras clave: embarazo, fertilidad, infertilidad, maternidad subrogada, vientre de alquiler, inseminación, maternidad de sustitución, ovodonación, embrionación, identidad genética, identidad filiatoria. 1

2 Karla Fiorela García Coronado Índice 1. Introducción 2. Breve descripción a las técnicas de procreación artificial y sus procedimientos afines 3. Maternidad subrogada 3.1 Concepto de maternidad subrogada 3.2 Supuestos frecuentes en los que se presenta la maternidad subrogada 3.3 Causas para recurrir a la maternidad subrogada 3.4 Problemas derivados de la maternidad subrogada Existe un derecho a la reproducción mediante técnicas de reproducción asistida? Titulares de la libertad de procrear Derecho a la identidad 3.5 Principios vulnerados con la maternidad subrogada La protección de la vida y de la dignidad de la persona 3.5.2Interes superior del niño 3.5.3La protección de la familia, cuyo cauce de constitución, social, jurídica y éticamente deseable, se encuentra en el matrimonio El matrimonio: base fundamental de la familia 4. La regulación de la maternidad subrogada y la experiencia extranjera en la resolución de conflictos derivados de la misma 5. Maternidad subrogada en el Perú: 5.1 Es válido el contrato de maternidad subrogada? 5.2Teorías sobre el presupuesto determinante de la maternidad 5.3 Regulación existente de la maternidad subrogada en el Perú 5.4Primer precedente vinculante de Casación de la corte suprema N Conclusiones 7. Bibliografía

3 La maternidad subrogada 1. Introducción En la actualidad se estima que la infertilidad afecta entre el 16 % y el 20% de personas cuyas causas y consecuencias son múltiples dependiendo del género, los antecedentes sexuales, el estilo de vida, la sociedad y los antecedentes culturales de las personas involucradas. Importantes investigaciones en la realidad reflejan que la infertilidad se ha convertido en un problema de salud pública, especialmente en Europa y, poco a poco, en algunos países de Centroamérica y latinoamericanos. Sin embargo, esta problemática no es reciente. Si retrocedemos en el tiempo, a lo largo de la historia, las parejas buscaban dejar descendientes a quienes se pueda transmitir el patrimonio familiar, por lo tanto, cabe preguntarse cómo es que resolvieron este problema. Pues bien, en la antigua Roma se conocen varios casos de hombres famosos que hacían alianzas y casaban a sus mujeres embarazadas con sus amigos, otros, en donde las mujeres estériles daban permiso a su marido para tener un hijo con otra mujer que luego criaban como propio. Con el transcurrir del tiempo así como el avance de la medicina y la ciencia, se presentan las técnicas de reproducción asistida como una opción para remediar la esterilidad a través de métodos que suplantan la reproducción natural a los que están dispuestos a pagar grandes sumas de dinero, aunado a un porcentaje relativo de éxito de logro muy bajo. Una complejidad mayor se presenta con la aparición de la figura maternidad subrogada o más conocida como madre de alquiler mediante el cual una pareja alquila el útero de una tercera mujer para que lleve adelante la gestación. Es así como la famosa frase madre solo hay una, se ve eliminada ante la disociación entre la madre genética (persona que donó los óvulos) y la madre biológica (persona que lleva adelante la gestación). El uso de esta técnica no podría realizarse sin la intervención de la mujer, y como tal, me he sentido identificada, queriendo reflexionar su ejercicio y la repercusión jurídica que trae consigo. Es así que ante la necesidad de impedir la aparición de poderosos conflictos en el seno de la familia es desaconsejable que un individuo extraño a la pareja conyugal entre a desempeñar un rol tan esencial en el proceso de la generación como es la gestación. De allí que el uso de la técnica de maternidad subrogada sea, a mi juicio, como incompatible con el principio de protección a la familia cuya base es el matrimonio y de resguardo con el interés superior del niño. A ello se le suma los cuestionamientos a los contratos o pactos celebrados en los que se conviene el servicio de llevar a término una gestación para luego entregar al hijo resultante, todo ello adolece de ilicitud, siendo invalido este contrato, pues en definitiva, transforman en objeto de comercio a la misma persona humana, atentando contra la dignidad de la persona. Así también abordaré la maternidad subrogada y la experiencia extranjera en la resolución de casos, en la cual se pone en evidencia los diferentes conflictos a que ha dado lugar, no solo por la diversa regulación, sino también, porque en muchos países no se ha regulado esta institución o ha sido calificada como ilegal dando lugar al turismo procreativo. Es decir las personas realizan viajes a los países donde se encuentra permitida la realización de estas técnicas, burlando así la legislación de su país. A continuación, detallaré el caso de Perú, en el que me lleva a plantearme la interrogante de a favor de quien se debe determinar la maternidad ya que la aplicación del principio mater semper certa est ha sufrido un cambio de orientación hacia la admisión de otros 3

4 Karla Fiorela García Coronado criterios relevantes para determinación de la misma. Incluso haré una mención al tan debatido artículo 7 de la Ley General de Salud en el que se sostiene que las técnicas de fecundación asistida se permiten siempre la madre gestante y biológica coincidan. Finalmente, analizare jurisprudencia peruana, en especial, el precedente vinculante de la Corte Suprema en materia de maternidad subrogada en la que se analizaron muchas cuestiones de gran relevancia para el presente tema y en el que hace primar el interés superior del niño en la procedencia de la adopción del menor por los padres comitentes.

5 La maternidad subrogada 2. Breve descripción de las técnicas de reproducción artificial y sus procedimientos afines El término técnicas de procreación artificial hace referencia a procedimientos artificiales desarrollados con la finalidad de ayudar a tener descendencia a las parejas que por distintos motivos no pueden tenerla y engloba la más variada estructura de prácticas biomédicas. Entre las prácticas más conocidas tenemos: -La inseminación artificial consiste en introducir en el aparato reproductor femenino, el semen del varón por medio distinto del contacto sexual. Como complemento se presenta la transferencia de embriones, en la que se trasladan uno o más huevos fecundados en un medio extracorpóreo al útero de la mujer con el fin de iniciar en dicho lugar la gestación. -La fecundación in vitro, por la cual se extrae un óvulo de los ovarios de la mujer para proceder luego a su fertilización con espermas del varón, en un medio extracorpóreo (capsulas de petri) 1. El principal problema de la fecundación in vitro, y sus variantes, ha sido el bajo porcentaje de embarazos exitosos. Por ello, se han diseñado procedimientos complementarios que tienden a otorgar un grado mayor de eficacia a los intentos tales como: el descarte de embriones estimados no viables (selección eugenésica), su conservación para futuros intentos mediante su depósito en nitrógeno líquido a -196 Celsius (criopreservación), o la transferencia múltiple de tres, cuatro o cinco huevos en el seno materno. Sin embargo para un análisis jurídico del presente estudio es necesario complementarse con las diferentes modalidades en las que socialmente pueden llevarse a efecto. De este modo, es posible distinguir: -Procreación artificial homóloga y heteróloga: en la primera la procreación proviene del resultado del aporte material reproductor de la pareja que desea procrear, en cambio en la segunda, intervienen células reproductoras de un tercer extraño, quien asume el papel de donante de gametos e incluso de huevos ya fecundados. -Maternidad de sustitución o por subrogación (llamado también alquiler de útero): esta técnica consiste en que la madre que gesta el niño lo hace por cuenta de otra mujer que espera asumir la maternidad; la madre gestante pude ser también biológica (si es suyo el ovulo fecundado) o no (si el ovulo proviene de la madre sustituta o de una tercera donante ). -Procreación artificial de mujer sola: en algunos países se tiende a reconocer como una nueva practica de las técnicas reproductivas su aplicación a mujeres que no reconocen vínculo alguno, ni matrimonial ni extramatrimonial, con un varón determinado. En tales casos, los espermas son siempre de donantes. -Procreación artificial post mortem: el caso más característico es aquel en que, con semen congelado del varón fallecido, se fecunda a la viuda, en la que se le pretende atribuir la paternidad del hijo resultante del difunto. Se trata de hijos creados después de la muerte. 3. Maternidad subrogada 1 CORRAL, H. Derecho y Derechos de la Familia. Grijley. Lima, 2005, p

6 Karla Fiorela García Coronado 3.1 Concepto de maternidad subrogada: Para entender mejor en que consiste la maternidad subrogada parece conveniente señalar algunas definiciones dadas por doctrinarios expertos en el tema. Así tenemos a Morán apunta que es el contrato por el cual una persona o más habitualmente, una pareja comitente (homosexual o heterosexual, casada entre sí o unida de hecho), que a su vez pueden aportar o no sus gametos, encarga a una mujer que lleve a término la gestación- aportándolo o no su óvulo- y nacimiento de un niño concebido mediante técnicas de reproducción asistida, a cambio de una prestación económica o a título gratuito 2. Otro autor menciona una definición descriptiva: la maternidad subrogada es una aplicación novel de la técnica de la inseminación artificial que resulta en el nacimiento de una criatura con un nexo biológico unilateral a la pareja infértil. La madre subrogada es una mujer fértil que conviene, mediante contrato, se la insemine artificialmente con el semen de un hombre casado con otra mujer, gestar la criatura y darla a luz o procrearla. Una vez nacida la criatura, la madre subrogada o suplente renuncia su custodia a favor del padre biológica y, además termina todos los derechos de filiación sobre ella (la criatura) para que la esposa del hombre con cuyo semen fue inseminada la adopte 3. A su vez, Peralta, 4 define la maternidad subrogada como el convenio por el cual una mujer se compromete frente a otra u otras a gestar en su vientre un embrión fecundado extracorpóreamente, ya en forma homóloga o heteróloga, para luego entregar la criatura después del parto. Ello implica una serie de deberes y derechos que debieran reglamentarse En mi opinión, podría definirse el contrato de maternidad subrogada como aquel contrato oneroso o gratuitito por el cual una mujer fértil se compromete a gestar un embrión ajeno (que puede o no pertenecer a los contratantes) y entregarlo a los comitentes (una persona o pareja casada o no) renunciando a todos los derechos que le asisten como gestante. Bajo esta concepción en la maternidad subrogada podemos encontrar las siguientes formas: como madre portadora (mujer que aporta los óvulos, pero tiene deficiencia uterina que le impide gestar). Cabe acotar que cuando la procreación es homóloga y se produce en forma extracorpórea, estamos frente a un caso propiamente de alquiler de vientre; otra forma es como madre sustituta (mujer que no genera óvulos ni puede gestar); una tercera forma es la mujer que tiene deficiencia ovárica y no genera óvulos, pero sí puede gestar, necesitando a una tercera mujer le ceda óvulos(a lo que se conoce como ovodonación), es decir, la procreación se produce con espermatozoides del marido y óvulos de una mujer cedente, y la gestación se realiza en la esposa; por último tenemos la embrionación es decir, la infertilidad completa de la pareja, la mujer no genera óvulos ni puede gestar, y el hombre es infértil. 3.2 Supuestos frecuentes en los que se presenta la maternidad subrogada: Son muchos los supuestos por los que se recurre a esta técnica entre los que encontramos: Cuando el embarazo supone un riesgo para la salud de la madre o cuando 2 MORAN, C., GONZALES, M. Los acuerdos de maternidad subrogada. A propósito del primer caso sobre el tema resuelto por la corte suprema, (pp.41-63) en Revista Jurídica Thomson Reuters. N.7. Lima GOMEZ, Y. El derecho a la reproducción humana.marcial Pons, Madrid, 1994, p.136 citado en PEREZ, M., La filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida. Centro de estudios registrales. Madrid. 2002, p PERALTA, R. Derecho de familia en el Co digo Civil.Idemsa.(2 ed.) Lima.2008,p.372.

7 La maternidad subrogada existe riesgo de alteración del desarrollo del feto, generalmente ligado a la toma crónica de medicamentos perjudiciales. Otro supuesto frecuente es el embarazo mediante inseminación artificial a partir del esperma del varón que aparecerá finalmente como padre del nacido y del ovocito de la mujer gestante. Asimismo encontramos determinados casos en los que hay una visión egoísta en los que por un lado un hombre sin pareja aporta sus gametos para la fecundación de una madre de alquiler con el fin de asumir en solitario los derechos y obligaciones respecto del hijo que nazca. Por otro lado, podría darse el caso de que una mujer que no puede llevar a término el embarazo, pacte con otra la gestación de un hijo aportando sus óvulos que serían fecundados con gametos masculinos donados, para después asumir también en solitario los derechos y deberes inherentes a la procreación. Evidentemente, los supuestos antes mencionados da lugar a una serie de problemas, entre los más frecuentes encontramos el caso en el que la madre subrogada cambie de opinión y finalmente decida no hacer entrega del nacido o que presente alguna malformación ante lo cual la pareja solicitante se niegue a recibirlo. 3.3 Causas para recurrir a la maternidad subrogada: De un lado tenemos las causas que llevan a los padres contratantes a recurrir estas técnicas entre las que destacan: la esterilidad de la pareja o dificultad para tener hijos, unida bien a la imposibilidad o demora para adoptar o al temor por los defectos genéticos de la familia del adoptado, a lo que no se conoce. Asimismo tenemos el deseo de paternidad de hombres solteros o divorciados o el ansia de maternidad (de actuar como madres) unida al deseo de no interrumpir la carrera profesional por la gestación. Por otro lado, las madres subrogadas recurren a esta técnica debido a la necesidad económicas al ser mayormente mujeres jóvenes, de clase de media baja y con estudios de nivel intermedio, otras veces lo hacen por un deseo de experimentar un nuevo embarazo para olvidar el sentimiento de culpa, y la alegría de traer una nueva vida o incluso muchas veces el contrato es celebrado de modo gratuito por ayudar a algún pariente que no ha podido tener hijos por problemas de infertilidad. 3.4 Problemas derivados de la maternidad subrogada: El alquiler de vientre, como comúnmente se le denomina a la maternidad subrogada, ha suscitado una serie de cuestionamientos de las instituciones que conforman el ordenamiento jurídico. Así tenemos que en reiterada jurisprudencia de los diferentes países que han resuelto sobre estos temas, han basado su admisibilidad en un supuesto derecho a la reproducción mediante técnicas de reproducción asistida. Podemos encontrar además que en muchas de las resoluciones a favor de la fecundación artificial se basan entre otros sustentos en el derecho a la identidad del menor. Por ello, considero necesario para poder determinar si es su licitud de la maternidad subrogada, analizar estos puntos con detenimiento Existe un derecho a la reproducción mediante técnicas de reproducción asistida? Ante las dificultades en la capacidad natural de procrear, se presentan las técnicas de reproducción asistida como solución a la aspiración de todo ser humano de la paternidad o maternidad, basándose en un derecho a ser padres, derecho a reproducirse o derecho procrear, y como una de sus manifestaciones la facultad de la persona para elegir el medio a través del cual procrear: la unión sexual o la utilización de la fecundación artificial. 7

8 Karla Fiorela García Coronado Los derechos sexuales y reproductivos surgen al ampliarse y enriquecerse el concepto de salud. En este sentido, la Asamblea General de la ONU en 1966 señaló que el tamaño de una familia depende de la decisión libremente adoptada por la pareja. 5 Los derechos reproductivos fueron mencionados por primera vez como tema de preocupación internacional en la Primera Conferencia Internacional de Derechos Humanos celebrada en Teherán en 1968, en cuya declaración final se incluyó una disposición, la cual señala que los padres tienen el derecho humano básico de decidir libre y responsablemente el número y el espaciamiento en el nacimiento de sus hijos, además del derecho a la educación e información adecuadas al respecto. 6 No obstante, fue con los documentos de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de El Cairo (1994) 7 y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing (1995) los que dieron forma y definieron los conceptos básicos sobre el contenido de los derechos reproductivos además de llevar adelante programas de acción relacionados al mismo. La pregunta que surge es si realmente dichos derechos existen, y si realmente es así, determinar qué actividades abarca y cuáles son los límites. Para ello es necesario establecer el contenido constitucional del derecho a procrear, es decir, su naturaleza, atendiendo a sus respectivos contornos, lo que lo diferencia de otros derechos. En este sentido, contenido del derecho a procrear puede separarse en dos aspectos: uno positivo que consiste en la decisión de procrear así como la libre elección de la persona y el momento de hacerlo; y uno negativo, que comprende la decisión del sujeto de rechazar su propia procreación, así como cualquier interferencia estatal o de terceros en el ejercicio de la capacidad de procrear 8. Sin embargo, en la doctrina hay discrepancias en torno a determinar si forma parte del contenido esencial uso de técnicas de fecundación artificial. Así por un lado tenemos una postura que señala que en virtud de la libertad personal, la autonomía de la persona y la intimidad en las decisiones familiares permite el uso de diversos medios sean de modo natural o mediante estas nuevas técnicas producto del avance científico incluida la fecundación artificial (que es necesaria para el tratamiento de maternidad subrogada). Así apunta Chiarotti que los derechos reproductivos se basan en reconocer el derecho de toda pareja e individuos a decidir en forma libre y responsable sobre el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, a disponer de la información y los medios adecuados para ello, y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. 9 Por otro lado, según la opinión de Morán, no son argumentos válidos para afirmar un supuesto derecho al recurso a las técnicas artificiales, debido a que si existen diferencias sustanciales entre ambos modos de procreación ya que la procreación asistida supone 5 MOSQUERA, C. Uso de técnicas de reproducción asistida, (pp ) en CALDERON, A. (Coord.) Persona, derecho y libertad: escritos en homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego.Motivensa. Lima.2009,p Ibidem,p El programa para la Acción de El Cairo en su Principio 8 señala que todas las parejas y todas las personas tienen el derecho fundamental a decidir libre y responsablemente el número y el espaciamiento de sus hijos y de disponer de la información, de la educación y los medios necesarios para poder hacerlo. Ibídem. 8 MORAN, C.El concepto de la filiación en la fecundación artificial. ARA. Lima. 2004, pp CHIAROTTI, S., MATUS, V.Derechos Humanos de las mujeres y niñas. Instituto de Género, Derecho y Desarrollo. Rosario.1997, p.104, citado en MOSQUERA, C. Uso de técnicas, op.cit., p.124.

9 La maternidad subrogada la manipulación del proceso de fecundación, de la que carece la natural. Además, el desarrollo de una técnica que permita superar una limitación física no la convierte en objeto de un derecho fundamental, más aun en este caso, en el que se pueden afectar los derechos de los nacidos. Apunta demás que el derecho a procrear es el ejercicio de la libertad personal en relación con la función procreativa, y en este sentido se puede afirmar que este hecho tutela la capacidad natural de procrear y no los actos tendentes a la procreación, De manera que, el término procrear se refiere al hecho que una persona conciba a un hijo con sus propios gametos, por medio de la realización del acto sexual, con lo que excluye la posibilidad de intervención de una tercera persona ajena a la pareja, por ende, si se concibe un niño con esperma u óvulo de otro hombre u otra mujer, el niño será hijo de este hombre o de esta mujer y no simplemente de quien la deseo. Es así que el derecho a la reproducción es el derecho a procrear el propio hijo, y por consiguiente, no existe el derecho a procrear con técnicas de procreación artificial. 10 En mi opinión, concuerdo con la Dra. Morán ya que existen diferencias sustanciales en la fecundación artificial que implica una serie de mecanismos científicos en donde se ponen en juego la vida humana tales como la crioconservación, inseminación artificial y, en especial, la manipulación de embriones (en el caso que se realice la fecundación in vitro para la gestación del niño en el vientre de alquiler), en donde todo contribuye a considerar al hijo como un producto cuyo valor depende en realidad de una buena calidad y cuya consecuencia dramática muchas veces es la eliminación de aquellos embriones carentes de calidad. Se debe tener en cuenta que el embrión comprende desde el momento de la unión de óvulo con el espermatozoide hasta los primeros meses de vida, lo cual es considerado una persona humana autónoma respecto de la madre y que merece especial protección por parte del derecho. Cabe resaltar además que la fecundación artificial, en muchas ocasiones recurre a un tercero (ajeno a la pareja) que dona sus gametos para la concepción del nuevo ser, cuyo anonimato le impide conocer o reclamar alguna responsabilidad, lo que acarrea la privación de una serie de derechos que le corresponderían al hijo tales como derecho a llevar sus apellidos, a recibir alimentos, a suceder, etc., es decir, lo priva de la relación filial con sus orígenes paternos y puede dificultar la maduración de su identidad personal. Todo ello constituiría una verdadera violación a su dignidad contrario a lo que nuestra Constitución Política del Perú defiende en su Artículo Por estas consideraciones y muchas más que analizaremos a lo largo del presente estudio, es que el deseo de maternidad o paternidad por un medio distinto a la concepción natural no constituye parte del contenido esencial del derecho a la procreación Titulares de la libertad de procrear Cabe plantearse la interrogante a cerca de la titularidad individual o compartida del ejercicio de la libertad de procrear. Por un lado está el sector que defiende la titularidad individual y el ejercicio individual con excepción de las restricciones de ley o de la propia naturaleza. Así señala Gómez 12 fundamenta en el derecho a la igualdad de las 10 MORÁN, C, El concepto, ob.cit., p Artículo 1 de la Constitución política del Perú de 1993: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 12 GOMEZ, Y. Algunas reflexiones jurídico- constitucionales sobre el derecho a la reproducción humana y las nuevas técnicas de la reproducción asistida, (pp ) en Rev, Der, Pol, N 26,1988 citado en MORAN, C. El concepto de filiación, op.cit., p

10 Karla Fiorela García Coronado personas, por la que cualquier injerencia del legislador tendente a imponer un control previo que discrimine las circunstancias en el que se puede o no el derecho a procrear sería ilegítima. Sin embargo, esta postura abre la posibilidad que sea ejercida a través de otra mujer como es la maternidad subrogada y/o a través de otro hombre como es la donación del material genético. Por otro lado, existe otra postura que considero la más idónea por estar en concordancia con lo sostenido en líneas anteriores apuntando que el derecho a procrear es a través del medio natural por ende, en orden a su naturaleza con la aportación de cada uno de los gametos, sumado a la voluntad de ser padres. En consecuencia, la titularidad es individual pero el ejercicio de este derecho es en pareja (no individual) y heterosexual. Desde esta perspectiva se entiende, tal como lo afirma la Dra. Morán, 13 que el derecho a la procreación es un derecho a procrear con Derecho a la identidad: Muchas de las resoluciones a favor de la fecundación artificial se basan entre otros sustentos en el derecho a la identidad del menor. El derecho a la identidad conlleva el respeto a la autoconstrucción personal y al reconocimiento de dicha autoconstrucción. Es ser quien se es, un derecho a la verdad personal. 14 Es por ello que considero necesario analizar de forma más detallada el contenido de este derecho. Fernández señala un concepto de la identidad de la persona al comentar el artículo de la Constitución Política del Perú en el que describe la identidad como el conjunto de atributos y características, tanto estáticas como dinámicas, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea uno mismo y no otro. Este conjunto de atributos y características que se proyectan hacia el mundo exterior permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en cuanto ser humano único e irrepetible. Por consiguiente, ambas, la estática y la dinámica como unidad totalitaria, perfilan la identidad de la persona. En es decir, la identidad es el bagaje de características y atributos que definen la verdad personal en que consista cada persona. 16 En resumen, la identidad está conformada por todas aquellas características propias y exclusivas de cada persona que la diferencian del resto de personas humanas. Concretamente, Fernández señala una vertiente estática, es decir la que no cambia con el trascurrir del tiempo y otra dinámica compuesta por un conjunto de atributos de la persona que puede variar a lo largo del tiempo, en mayor o en menor medida según la coherencia y consistencia de la personalidad y cultura de la persona. Esta última vertiente podemos incluir los vínculos que genera que une al sujeto con las personas que forman parte de su entorno 17. Ello nos lleva a asumir que es parte de la identidad 13 Ibídem, p SIVERINO, P. Derecho a la identidad: aportes de la Constitución de la ciudad de Buenos Aires a la reflexión peruana sobre el tema, en CALDERON, C. (Coord.), Persona, Derecho, op. cit., pp Artículo 2.1 de la Constitución política del Perú de 1993: Toda persona tiene derecho: 1) A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo y cuanto le favorece. 16 FERNANDEZ, C. La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica. tomoi. Lima.Febrero 2006, p Ibídem p.20.

11 La maternidad subrogada de la persona, conocer no solamente a su padre biológico sino también el construir y fortalecer los vínculos paternos filiales que mantiene con las personas que considera sus padres o su familia y que definitivamente inciden con la personalidad. En la actualidad, gracias a las diferentes nociones que se vienen dando con mayor relevancia con el avance de las técnicas de reproducción asistida, entre las que encontramos a la integridad, confidencialidad y autodeterminación informativa han llevado a establecer la noción de identidad genética característica de cada persona que consiste en un conglomerado de información(datos genéticos)sensible y valiosa, la cual debe ser protegida, sea del conocimiento, el acceso o utilización sin consentimiento por parte de terceros con el fin de evitar una serie de situaciones de discriminación (como por ejemplo en el ámbito laboral). Un sector de la doctrina ha propuesto distinguir entre identidad genética e identidad filiatoria. La primera se refiere al patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genoma por medio del cual se establece su identidad propia, exclusiva e irrepetible de cada persona 18. Así la identidad genética implica diferentes manifestaciones tales como la identificación del recién nacido; el derecho a contar con una identificación lega (DNI), el esclarecimiento de la filiación extramatrimonial y el derecho al nombre del niño, la tutela de la identidad genética en relación con la integridad, la confidencialidad y la autodeterminación informativa, la cual incluiría las prohibiciones relacionadas con las modificaciones no consentidas o no seguras del patrimonio genético; la identidad genética relacionada con la definición del ser humano y la tutela de las instancias tempranas del desarrollo embrionario; derecho a la identidad del menor nacido de una inseminación artificial heteróloga 19 ; identidad genética y le derecho a la verdad 20. En cambio, la identidad filiatoria es un concepto jurídico que resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia con relación a quienes aparecen jurídicamente como sus padres. 21 En países que han legislado las técnicas de reproducción asistida (lo que no sucede en Perú) se ha generado una controversia con respecto al derecho de anonimato y al aporte del material genético y el derecho del hijo a conocer su origen, identidad genética. Ante ello se han generado dos posturas: 18 Al respecto La Declaracio n Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos aprobada por la conferencia general de la UNESCO en su 29 reunio n (1997) establece Art.1: El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. En este sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad Resaltando así la particularidad de cada individuo en su configuración genética. Para una mayor visualización de todo el contenido de la declaración véase en Declaración Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos [en línea]. UNESCO. [Consulta:31/05/2014]. Disponible en 19 Así también señala el artículo 6 de la misma declaración: Nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas, cuyo objeto o efecto sería atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad. De manera que el menor nacido por esta técnica no se vea desprovisto por el Derecho y permitiendo que no sea discriminado en relación a los niños nacidos de forma natural. 20 SIVERINO, P. Impugnación de la maternidad, identidad y reproducción asistida heteróloga en el Perú: cuando los genes ganan y las personas pierden (pp ) en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de doctrina y Jurisprudencia..LexisNexis-.Tomo 55. Julio 2012, p ZANNONI, E. Derecho de familia. Astrea.Buenos Aires.1998, p

12 Karla Fiorela García Coronado La primera postura recogida en legislaciones como Suecia, Suiza, Austria, Noruega, Islandia, Finlandia, Bélgica o Reino Unido 22, en donde se incluyen normas que permiten el acceso a información de la identidad del donante al llegar a la mayoría de edad. La segunda postura recogida en legislaciones como España y Francia 23, en donde se impide el acceso a la identidad del donante así como entablar acciones de reconocimiento o impugnación de la filiación voluntarista y reclamar la del donante. Sostiene su postura que si facilitarían el levantamiento del anonimato desfavorecería el acceso a las técnicas de reproducción asistida debido a que disminuiría el aporte de material genético, de manera que produciría el declive de la verdad biológica, generando así una disociación entre el progenitor biológico y padre legal. 24 En mi opinión, concuerdo con la primera postura ya que a contrario sensu existiría un impedimento por reclamar la paternidad al padre biológico (donante del material genético) generando así, una diferencia con los hijos concebidos de forma natural que pueden acceder a las acciones del estado relacionadas con la determinación de la filiación (que en el caso peruano se trataría de una vulneración al mandato constitucional regulado en el artículo de la Constitución política del Perú de 1993). Cabe considerar además que, como se puede apreciar el acto de donación reviste un importante valor moral y social, tales como la responsabilidad y solidaridad, demandara una profunda reflexión en el uso de estas técnicas tanto para el niño que al enterarse que proviene de unas técnicas de reproducción asistida puede causarle un daño moral (por ello debería ser facultativa la revelación del origen biológico)ya que puede sentirse dolido por el actuar de sus padres legales y de su padre biológico que simplemente participó como un simple donante desentendiéndose de su paternidad, tal como lo confirman estudios rigurosos realizados por los especialistas en el tema. Además afecta a los padres involucrados que debería ponerse a disposición de un acompañamiento psicológico al aceptar que el hijo biológicamente no será suyo y de los temores cuando el hijo conozca así como los efectos que produciría en él y en su entorno familiar, afectando la integridad del mismo. Sin embargo, la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos 26, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, así como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos y conlleva, además, una dimensión de libertad. Una persona tiene una historia que incluye los genes, pero no se reduce a estos. La identidad significa ser uno mismo, contemplando las particulares circunstancias que rodearon nuestro origen, no negándolas y el derecho tiene un especial rol en establecer esto, atendiendo a la realidad en la que la sociedad vive de cara a los avances científicos, respetando siempre la dignidad de las personas. 22 SIVERINO,P. Impugnación de la maternidad,ob cit, p Ibidem.p GONZALES, M. La verdad biológica en la determinación de la filiación.dykinson. Madrid.2013, p Art 2.2 de la constitución Política señala: Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole 26 Así lo confirma La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos en su Artículo 2 inc. b) que señala( )b) Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y que se respete el carácter único de cada uno y de su diversidad.

13 La maternidad subrogada 3.5 Principios vulnerados con la maternidad subrogada La protección de la vida y de la dignidad de la persona Principio regulado en la Constitución Política del Perú la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (Art.1). Lo mismo se puede decir sobre la protección de la vida de todo ser humano: la constitución se encarga de garantizar que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar (Art. 2.1). Asimismo, según el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente (Art.6), ni nadie será sometido a torturas ni a penas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos o científicos (Art.7). Por su lado, la Convención Americana sobre derechos humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, declara que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción (Art.4.1). La referencia a instrumentos jurídicos de carácter internacional, ya que ellos tienen en nuestro ordenamiento una influencia y obligatoriedad directa, al establecer en la Cuarta Disposición Final y Transitoria: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú. En el uso de la técnica de maternidad subrogada es necesaria la inseminación artificial o fecundación in vitro mediante el cual se fertiliza un grupo de óvulos, de los cuales son seleccionados algunos de ellos para ser implantados en el útero materno, con la esperanza de que alguno de ellos en el embarazo se geste el feto. Pero la ilicitud jurídica no termina aquí, sino que los embriones sobrantes son sometidos a una crioconservación (congelamiento) quedando en manos de los investigadores que lo manipula si llega o no a implantarse ni la estos embriones. Aquí podemos ver claramente que el embrión es rebajado a la categoría de cosa u objeto a la deriva de cualquier manipulación para ser implantado (con un poca probabilidad que sea un resultado exitoso de post-congelamiento), y ser tratado como un medio adecuado para permitir la realización de aspiraciones o finalidades de otros, es así pues aparte que con dichos procedimientos se les expone a serios problemas de muerte, se atenta contra su dignidad de seres humanos que en ningún caso consiente en que se les trate como cosas susceptibles de almacenamiento e intercambio. El embrión humano debe ser tutelado de manera afín como el ordenamiento protege a la persona nacida, lo cual excluye toda manipulación que vulnere su derecho desarrollarse y nacer. Persona y dignidad son dos realidades inseparables, y toda persona merece ser tratada conforme a justicia, y particularmente conforme a los derechos que le son inherentes: los derechos humanos. Al ser la persona humana el origen, sujeto y fin mismo del Derecho, todo el ordenamiento jurídico debe reconocer y proteger socialmente la dignidad de la persona, fons omnis iuris DE LA FUENTE, R, La protección de la vida y la dignidad de la persona humana en el derecho peruano [en línea], Chiclayo,[Consulta:01/05/2014], disponible en idad_de_la_persona_humana.pdf?sequence=1 13

14 Karla Fiorela García Coronado En conclusión, la dignidad de la persona 28 y ser titular de derechos significa que al ser humano le corresponde la condición de sujeto y no de objeto manipulable Interes superior del niño La constitución política reconoce una protección especial al niño y al adolescente en el artículo 4. Además, establece en el artículo 6, como objetivo de la política nacional de población, la promoción de la paternidad y maternidad responsable; el deber y derecho de los padres a alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como la igualdad de los hijos sin considerar el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación. El Código de los Niños y Adolescentes ha precisado en el artículo IX que: En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos. El Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos, asimismo determina que Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la convención del menor que requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad La Convención sobre los Derechos del Niño 29 proclama de forma completa los derechos del niño y es la primera en conceder fuerza legal dentro del Derecho Internacional. El concepto de interés superior del niño hace referencia a la protección integral y simultanea del desarrollo integral de la calidad o nivel de vida adecuado (Art.2.1 de la Convención). Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se pueden afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no solo considerando el número de derechos afectados, sino que también su importancia relativa 30. Ahora bien, la aplicación de este principio tiene unos límites a la facultad discrecional del juez tales como la racionalidad en la valoración de los hechos, evitar todo perjuicio al bienestar espiritual de los hijos y la protección de los derecho del niño consagrados a nivel internacional 31. Por lo tanto este principio está relacionado con la maternidad subrogada en la medida que es obligación del estado proteger al niño de toda violencia que pueda ir contra la dignidad, libertad, igualdad, el cual debe garantizar la vida del concebido, protegiéndolo de manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico mental(art.1 del Código de Niños y Adolescentes), esta protección normativa se hace extensiva a las 28 Así La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos en el Art.2 inca) señala: Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean las características genéticas. Además en su Art. 11: No deben permitirse las prácticas que sean contrarios a la dignidad humana ( ). 29 Fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de Aprobada por el Congreso de la República con la resolución legislativa N del 4 de agosto de1990. Suscrita por el Perú el 26 de enero de CILLERO, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la convención internacional sobre los derechos del niño [en línea], Buenos Aires[Consulta:31/05/2014], disponible en ttp:// 31 MORAN, C.,GONZALES, M, Los acuerdos adoptados,op. cit.,p.62.

15 La maternidad subrogada formas de manipulación genética tales como la fecundación de embriones por mezcla de componentes genéticos, clonación, procesos de hibridación, cesión de útero, ovondación, etc. Así también es contrapeso del principio de verdad biológica ya que exige que al momento de resolver el juez para determinar la filiación del niño engendrado mediante esta técnica (a pesar de ser un acto ilícito) deberá tener en cuenta las circunstancias personales que establezcan determinadas condiciones de protección de vida que implique una mejor protección a los derechos fundamentales, teniendo en cuenta demás la necesidad de mantener una relación familiar estable. Por último, cabe señalar que el Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero también el deber de garantizar a los niños que su orientación y educación se dirija hacia el logro de la autonomía en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, son derechos limitados por los derechos de los propios niños, es decir, por su interés superior y el desarrollo de su autonomía en ejercicio de sus derechos, es así que se evidencia la equivalencia entre ejercicio de los derechos del niño y el interés superior del niño La protección de la familia, cuyo cauce de constitución, social, jurídica y éticamente deseable, se encuentra en el matrimonio. La Constitución hace mención expresa que La comunidad y el Estado también protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos declara que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho de la protección de la sociedad y del Estado (art. 23). Lo propio declara el Pacto de San José de Costa Rica (art.17). Teniendo en cuenta la relevancia jurídica que se otorga a la familia en todos estos textos se puede identificar: la familia es una realidad prejurídica que se valora como un elemento natural, básico o fundamental del orden social al que se le debe brindar un reconocimiento y protección jurídica, ello implica una protección especial a la familia, generando así un tratamiento preferencial o privilegiado el cual exige un respeto por la autonomía de sus fines y la libertad de desarrollo de cada una de las familias para alcanzar esas finalidades. Ahora bien, Cómo se ve afectada la familia con el uso de técnicas de reproducción asistida, en concreto con la maternidad subrogada? Se ve afectada en la medida que a través de la fecundación artificial heteróloga, la concepción humana obtiene mediante la unión de gametos de al menos un donador diverso de los esposos que están unidos en el matrimonio. En consecuencia priva al niño de una relación filial con sus orígenes paternos, lo cual repercute en la dificultad de maduración de su identidad personal, es decir afecta su desarrollo y su integridad personal. Debe considerarse además que los padres hicieron una ficción de un hijo propio, siendo muchas veces gestado en un vientre diferente a la que conoce como su madre sumado al hecho que fue producto de una donación (que en realidad lo que se realiza es una compra venta) de gametos en el cual se le niega así a conocer su historia, su pasado, su identidad genética y tendría quizá hermanos desconocidos transitando en caminos comunes, todo ello probablemente le lleve a aborrecer la familia que ha constituido por la ignorancia de tales hechos El matrimonio: base fundamental de la familia. El matrimonio entendido como la una unión estable entre un hombre y una mujer dirigida y ordenada al establecimiento de una plena comunidad de vida es la base o 15

16 Karla Fiorela García Coronado fundamento de la institución familiar. Esto es debido a que matrimonio con sus atributos naturales de unidad e indisolubilidad pueden cumplirse los fines meramente familiares. Es decir, el matrimonio posibilita el camino a la perfección humana en la que el grupo formado por el acto matrimonial tenderá en mejor forma a la perfección de los cónyuges, de los hijos y demás integrantes de la relación posibilitando así, la constitución de una comunidad indisoluble de afectos y deberes cuya finalidad será la consecución del bien común de todos los miembros. Ahora bien, los hijos no podrían ser educados por los padres sino se sabe con certeza quienes son estos, lo cual no se conseguiría de no existir algún vínculo entre un varón y una mujer determinada, el cual se produce en el matrimonio. Así matrimonio y familia son dos instituciones vinculadas entre sí donde uno origina al otro. Cabe mencionar que en las parejas no casadas, en contraposición a la estabilidad del matrimonio, (basado en un amor reconocido como compromiso jurídicamente obligatorio y con vocación de permanencia) el niño no encontrará una estabilidad segura en donde nazca, crezca y desarrolle sus potencialidades en un entorno donde los padres no han querido formalizar su unión ante el Derecho para poder romper su convivencia en cualquier momento y sin ningún motivo. Una vez determinadas estas instituciones cabe preguntarse Cómo se ve afectado el matrimonio con la maternidad subrogada? A mi parecer esta técnica de maternidad subrogada es contraria a la unidad del matrimonio en donde se priva objetivamente a la fecundidad conyugal de su integridad al operar manifiestamente una ruptura entre la maternidad genética y la gestacional, además es contrario a la vocación de los padres y el derecho de los hijos de ser conducidos y traídos al mundo en el matrimonio y por el por el matrimonio. Por otro lado se debe tener en cuenta que la autorización de la cónyuge para la inseminación de la madre subrogada con esperma de su marido, así como cuando el cónyuge autoriza que su mujer geste un concebido con gameto del varón comitente implican una disposición del deber de fidelidad, entendido como la entrega mutua y exclusiva de los cónyuges, lo que no sucede en la maternidad subrogada. La estabilidad de la sociedad requiere que los niños nazcan en el seno familiar, pero ello cuando es alterado en su orden natural genera que la fuente de unidad y estabilidad familiar se convierta en una fuente de discordias, desordenes e injusticias en toda la vida social, teniendo repercusiones no solo en las relaciones personales, sino también en la sociedad civil. 4. La regulación de la maternidad subrogada y la experiencia extranjera en la resolución de conflictos derivados de la misma En la legislación de Austria, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Noruega, Países bajos, Polonia, República Checa, Reino Unido, Eslovaquia, Eslovenia, Suecia, Suiza, Australia, Canadá y Estados Unidos, de manera general se considera jurídicamente como madre del nacido a la mujer que lo gesto, no considerándose como madre jurídica a la que aporto el material genético, con algunas excepciones en Estados Unidos. La técnica de la maternidad subrogada es lícita en Chipre, Hungría, Países bajos, Reino Unido, Australia (solo se prohíbe si existen fines comerciales) y algunos Estados Unidos (por ejemplo, California, donde se admite con fines comerciales o no).

17 La maternidad subrogada Así pues, en la mayoría de países rechazan la maternidad subrogada cabe precisar que en Alemania y en Suecia se prohíbe el procedimiento de la maternidad de sustitución; en Francia, el contrato es nulo y se sanciona al intermediario, pero no a la mujer; En Gran Bretaña se autoriza la gestación para otro a titulo benévolo y sin intermediarios; en Bélgica, la proposición de Ley establece la nulidad del contrato de gestación para otro. Por ello no cabe ejecución forzosa del mismo. De igual manera, se critica en el ámbito ético y religioso. 32 Cabe hacer mención que en Estado Unidos, los conflictos derivados del incumplimiento de los contratos maternidad subrogada debido a la negativa de la madre gestante de entregar al nacido se resuelven con la aplicación del principio de interés superior del niño, que no siempre es favorable en reconocer el deseo o voluntad de procrear del padre biológico, y de su mujer como madre comitente. Sin embargo, en algunos casos, los tribunales han determinado la filiación de los padres comitentes, reconociendo el derecho de visitas de la madre gestante33. Tal como se puede apreciar en el caso Baby M. en 1984, el matrimonio Stern contrató con Mary Withhead para la gestación producto de una inseminación artificial con el semen de Stern. El contrato consistía en no mantener una relación materno filial con el bebe y la obligación de abortar si es que en los test mostraba un feto con anomalías. Al nacer, la madre portadora dueña del óvulo se negó a entregarla y su marido, el señor Withhead, la reconoció como hija suya aduciendo no poder deprenderse de ella. El juez de primera instancia dio la custodia al matrimonio Stern y determinó que el contrato era válido. Posteriormente el Tribunal Supremo revoco el fallo declarando la nulidad del contrato, pero mantuvo la tenencia a favor de Stern. Finalmente luego de diez años, la Corte reconoció a Mary como madre bilógica y se le concedió un derecho de visita 34 Un caso interesante es el de la Corte de Apelaciones de París casó un fallo de la Corte de Apelaciones de Potier El cónyuge de una mujer que sufría una esterilidad absoluta donó su esperma a otra mujer, quien trae al mundo a un niño, se inscribió a su nombre y es reconocido como hijo natural del padre genético. La madre gestante cuando nace el niño autoriza la adopción de este por la cónyuge del reconociente, pero en ese momento los cónyuges se separan y la mujer del padre genético se va del hogar con la criatura e inicia el juicio de adopción de la niña. La Corte de Potier hace lugar a la adopción simple teniendo en cuenta el desinterés de la madre genética y que la criatura había convivido con quien pretendía la adopción. No obstante, la Corte de Casación anula la sentencia por iguales motivos que los dados en el fallo plenario, con lo cual la niña se queda sin madre ya que la genética la había abandonado y a la madre social se le niega la posibilidad de adoptar, restándole solo la posibilidad de darse en adopción al momento de la mayoría de edad. En América Latina, concretamente en Colombia, en el 2010, la Corte Constitucional resolvió un caso en el que una mujer colombiana llamada Sarai (seudónimo dado por la corte Constitucional para proteger su identidad) con precarias condiciones económicas y madre de una niña de cinco años, accedió a la fecundación in vitro con un óvulo y espera de una pareja residentes en Estados Unidos (el esposo de nombre Salomón y una 32 PEREZ,M. Filiación derivada,op. cit.,p MORAN, C, El concepto de filiación,op. cit, p MIR,L.La maternidad intervenida. Reflexiones en torno a la maternidad subrogada [en línea], Buenos Aires:2010,[ Consulta:22/05/2014], disponible en 17

18 Karla Fiorela García Coronado colombiana), cuya implantación no tuvo éxito. Posteriormente, Salomón inició una relación amorosa con Sarai y le propuso la fertilización in vitro con sus propios óvulos, ante lo cual la accedió a cambio de una gran suma de dinero. En marzo del 2006, nacieron los gemelos y el Instituto Colombiano de bienestar Familiar de Yumbo retitó la custodia a la madre porque los niños padecían una grave afección gripal ya que vivían al lado de un horno de cal, siendo dada la custodia a la tía paterna. Ante ello, el padre pidió la custodia y permiso para la salida del país de los gemelos, el cual fue concedido por un Juez de Familia con los siguientes argumentos: En primer lugar, hay un incumplimiento de del contrato de forma verbal por parte de la madre al no querer entregar los gemelos, en un segundo término las condiciones económicas de la madre y la situación de subdesarrollo que viven en la ciudad de Cali Colombia no son aptas para el desarrollo del niño lo que si ocurriría con su padre al contar con todas las oportunidades para vivir en un país más desarrollado sumado al hecho de quien tuvo la voluntad de tener a los gemelos. Por último señaló que quien tiene mejor derecho es el padre al ser este quien tuvo la voluntad de tener a los gemelos. Ante ello, la madre presento a la Corte Constitucional de Colombia un escrito, respondiendo la misma que las condiciones de pobreza no son razón suficiente para separar a los niños de su familia, además que en los casos de maternidad subrogada no es una práctica que este prohibida en el ordenamiento jurídico colombiano. 35 Cabe señala la regulación en la legislación española sobre técnicas de reproducción asistida en la que se ha instaurado el principio de anonimato del donante. Este principio conlleva la denegación expresa del derecho del hijo de conocer la identidad de su padre biológico, derecho que si se atribuye al adoptado. Asimismo lleva consigo una excepción a la investigación de la paternidad, al impedir al hijo determinar la filiación que biológicamente le corresponde por lo tanto, al donante anónimo no se le permite conocer la identidad del hijo ni entablar una relación con él o reclamar la paternidad. Todo ello conforme al artículo 5.5 y 8.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Así también, se prohíbe el contrato de maternidad subrogada y a pesar de ello en el supuesto en que se realice, el Art de la Ley de Técnicas de Reproducción asistida humana establece que la maternidad se determina a favor de la mujer gestante, sin embargo podría impugnarse esta maternidad y determinarla respecto de la madre genética. 5. Maternidad subrogada en el Perú: 5.1 Es válido el contrato de maternidad subrogada? Con respecto a la validez del contrato de maternidad subrogada han surgido diversas posiciones, así tenemos: Una posición a favor sostiene que los contratos de maternidad subrogada no deben ser catalogados de acuerdos o negocios, sino que en realidad se trata de actos unilaterales lícitos, y revocables por la mujer en cualquier momento. Reconocidos entre ellos Espinoza 36, establecen que la maternidad subrogada a título gratuito seria lícito y que 35 Artículo 42 de la Constitución Política de Colombia: Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. 36 ESPINOZA, J. Derecho de las personas. Gaceta Jurídica.(4 ed.) Lima.2004.

19 La maternidad subrogada si se podría aceptar en el ordenamiento jurídico peruano ya que allí si se estaría cumpliendo con una finalidad, que es la de darle una familia a aquella mujer que por circunstancias de la naturaleza no puede, ante la solidaridad de una mujer que presta su vientre para gestar a ese bebe, no convirtiendo así esta situación en algo aberrante al ver un fin económico en medio de ello, lo cual acarrea valoraciones éticas que maltratan al niño y degradan a la mujer porque se le conceptualiza como mercancía, como un simple producto de consumo que debe cubrir todas las exigencias del gusto de los potenciales padres. Otro sector de la doctrina sostiene que es un contrato nulo cuya consecuencia acarrearía, en principio, la inexistencia de responsabilidad contractual. Es así, que toma como punto de partida la ilicitud de la causa cuya consecuencia inmediata es la irrepetibilidad de lo pagado e inexigibilidad de lo prometido. Asimismo se afirma que el contrato es contrario a la ley de acuerdo a las normas naturales de filiación, considera que es un fraude a la institución de la adopción, así como tipifica casos delictuales como el tráfico de niños, fingimiento de embarazo, suposición de parto, alteración de la filiación y del estado civil, falsos reconocimientos. 37 Gonzales, señala que es nulo el contrato de maternidad subrogada debido a que se opone al principio de indisponibilidad del cuerpo humano, al recaer sobre las facultades reproductivas y de gestación de la madre, específicamente sobre su útero. Se trata del alquiler (o préstamo en caso de ser gratuito) de una función de la mujer, tan importante, como es la maternidad, que no pude ser objeto del trafico jurídico, además se trata de un bien extra comercium, es decir, fuera del comercio de los hombres. Pero la indisponibilidad de la no solo es del cuerpo humano sino también a cerca del estado civil de la persona, ya que se trata de modificar las normas que determinan la constitución de la relación jurídica paterno filial y la atribución de la condición jurídica de progenitor e hijo. Normas que revisten carácter imperativo y de orden público, por lo que cualquier renuncia a la filiación materna por parte de la madre gestante es un acto que incide sobre un aspecto que escapa a la autonomía de la voluntad y, por tanto, en la que no cabe ni renuncia ni disposición. Asimismo, el contrato bajo análisis también es contrario a la dignidad de la mujer y del niño. Supone una explotación y manipulación de la madre ley produce al margen de los intereses de los hijos, quien tampoco puede ser objeto de comercio, no puede ser transferible. Se vulneran, pues principios básicos de nuestro Derecho recogidos en normas constitucionales. Por estos argumentos, el acuerdo de vientre de alquiler tiene una causa ilícita. 38 Por último destaca, que la consecuencia de declarar nulo este contrato es que no se podrá exigir la exigencia de lo pactado y por tanto no tendrá reclamar la entrega del niño al nacer ni la devolución del dinero entregado a la gestante. 39 Concuerdo que los contratos de maternidad subrogada debe ser considerado nulo debido a que los negocios jurídicos están sustraídos a la voluntad de las partes pero con limites como el orden público 40, las buenas costumbres tal como lo establece el Código 37 GONZALES, A. Cuando mi madre es un número, identidad genética e interés superior del niño en GUTIERREZ, W. (Coord.) Revista Jurídica del Perú, Normas legales.n 93. Noviembre 2008, p GONZALES, M. La verdad biológica en la determinación de la filiación.dykinson. Madrid 2013p Ibídem. 40 El orden público debe entenderse conforme a la doctrina imperante a aquella situación de la normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades 19

20 Karla Fiorela García Coronado Civil peruano en el Título preliminar, artículo V 41, en este sentido las normas reguladoras de la filiación y del estado civil, son de carácter imperativo y de orden público, por lo que son indisponibles. Además es un contrato que atenta contra la dignidad de la persona (contraviene al Art.1 de la Constitución del Perú) al reducirse como un objeto de un contrato a un hijo y tratar a la mujer como un mero instrumento de procreación, incluso se podría asemejar a un supuesto de donación de órganos de personas vivas. Considero que la nulidad del contrato no evita la celebración de estos contratos que en la práctica se siguen dando, debería implementarse sanciones a los centros médicos para que no realicen este tipo de prácticas, así como implementarse un programa que incluya campañas de promoción de la adopción además de la capacitación a la población de los derechos sexuales y reproductivos, en especial en las mujeres de zonas rurales que son las más propensas a ser usadas para este tipo de contrato. 5.2Teorías sobre el presupuesto determinante de la maternidad. En la maternidad subrogada se dan diferentes supuestos en donde la determinación de la filiación se plantea como una de las interrogantes más debatidas (con excepción del caso en que la mujer realiza el aporte genético y a la vez la gestación en donde se evidencia madre es esta mujer), debido a que intervienen dos o hasta tres mujeres en el proceso de gestación del niño, influyendo una serie de factores que ponen en duda si la determinación de la maternidad ocurre siempre en razón de la mujer gestante. Ante ello la doctrina plantea diversas soluciones a esta controversia como son: -En el supuesto de maternidad subrogada en donde una madre realiza el aporte genético, otra el parto y por ultimo una tercera la voluntad, la doctrina propone las siguientes soluciones: Si cada una de las mujeres aportó uno de los elementos antes mencionados, la maternidad debe recaer en la que aportó el material genético en caso de que esta esté casada con el varón que aportó el semen, de lo contrario, la que tendrá mayor probabilidad de obtener la maternidad, será la madre gestante. Si ninguna de las mujeres quisiera el hijo, como ocurriría si se hubiese tomado el óvulo de una para implementarlo en otra, pero no por voluntad de otra mujer sino de un varón, entonces, se verifica una hipótesis de abandono con posibilidad de dar inicio a un procedimiento de adopción 42. -En el supuesto donde intervienen dos mujeres, la madre comitente aportando su material genético y la madre subrogada que realiza la gestación; no hay unanimidad en la doctrina en determinar a quien se le atribuye la maternidad. individuales y colectivas, sin que produzcan perturbaciones o conflictos; así mismo lo caracteriza el conjunto de normas e instituciones cuyo objeto consiste en mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares. En EXP. N de 04 de junio de1999, F.j Código Civil peruano, Art. V del título prelimar: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. 42 SANTOSSO,F.La fecondazione artificiale umana.milano.1984, citado en MORAN, C., ob cit.,p.202.