HACER NEGOCIOS EN USA:

Transcripción

1 HACER NEGOCIOS EN USA: UNA GUIA PARA EMPRESAS PERUANAS Por AARON NOAH WISE y ITALO FERNANDEZ ORIGGI AARON NOAH WISE, ESQ., PARTNER Gallet Dreyer & Berkey, LLP Aaron N. Wise 2003 Attorneys at Law 845 Third Avenue, 8 th Floor New York, New York Telephone: (212) Telefax: (212) anw@gdblaw.com ITALO FERNANDEZ ORIGGI, ASOCIADO Estudio Yori Abogados Italo Fernández Origgi 2003 Los Manzanos 223, San Isidro. Lima 27 - Perú Teléfono: (51-1) Fax: (51-1) postmast@yoriabogados.com.pe 1

2 INDICE Parte I: Parte II: Parte III: Parte IV: Parte V: Parte VI: Parte VII: Parte VIII: Parte IX: Parte X: Parte XI: Parte XII: El propósito de este folleto Contratos con distribuidores y agentes de venta estadounidenses Responsabilidad derivada de los productos en los Estados Unidos América Constituir una subsidiaria en USA para la venta o fabricación Asociaciones (AJoint Ventures@) en Los Estados Unidos de Améica Licencias, transferencia de tecnología y propiedad intelectual en Estados Unidos de América Compra de una compañia existente en los EUA o una parte en propiedad de la misma Visas de negocios estadounidenses para personas de nacionalidad peruana Errores frecuentemente hechos por partes no estadounidenses Litigios y arbitraje en los EUA Régimen legal de las exportaciones con miras al mercado estadounidense El arbitraje comercial desde la perspectiva peruana: Modo práctico de resolver disputas con partes norteamericanas 2

3 SOBRE EL AUTOR Lic. Aaron N. Wise es socio del despacho de abogados Gallet Dreyer & Berkey, LLP radicado en la Ciudad de Nueva York, USA. Las áreas de competencia del Lic. Wise incluyen el derecho de sociedades, derecho y transacciones comerciales, derecho de contratos, derecho fiscal nacional y internacional, y los demás temas y áreas tratados en este guía. Es frecuente orador tanto en USA como al extranjero, incluyendo en paises de Latino América y España; y aparece en las listas de Who s Who in the World, Who s Who in America y Who s Who in American Law. El trata también los aspectos legales y fiscales del campo de deportes, al nivel nacional y internacional. Es además autor de una obra de 3 tomos, International Sports Law and Business (La Haya y Cambridge, Massachusetts 1997). Lic. Wise tiene una vasta y profunda experiencia en la representación de clientes extranjeros de una letanía de paises en relación con sus actividades, operaciones y problemas dentro de los EUA así como al nivel internacional. Lic Wise posee grados de Boston College Law School, New York University Law School, y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Paris (Francia). Habla, lee y escribe español y varios otros idiomas. LA PRACTICA DE GALLET DREYER & BERKEY, LLP Gallet Dreyer & Berkey, LLP ( GDB ) es un despacho de abogados con sede en Nueva York, el que ofrece una amplia escala de servicios legales y fiscales. GDB es capable de atender los asuntos de clientes en toda parte de los Estados Unidos, así como sus asuntos que transciendan ese territorio, al nivel internacional. Algunos ejemplos de las áreas de competencia de GDB son: Inversiones directas en USA de cualquier tipo, inclusive adquisiciones, fusiones, joint ventures y asociaciones, y la constitución de sociedades; Derecho comercial; Derecho de propiedad intelectual; Derecho (y contratos) de transferencia de tecnología y licenciamiento; Derecho de propiedad inmobiliaria; Derecho de la informática, de computación y relacionados contratos; Derecho de visas y inmigración; Derecho fiscal (US y internacional) y la planeación fiscal; Procesos, arbitraje y mediación (incluyendo al nivel internacional); Derecho de deportes (US y internacional). 3

4 SOBRE EL AUTOR Italo Fernández Origgi es Abogado por la Universidad de Lima, es Master en Tributación por la Universidad de Navarra España (período 2000/2001) y ha seguido estudios de Diplomado en Tributación en la Universidad de Lima. Igualmente, ha seguido el curso E- Commerce Law en la Universidad Franklin Pierce Law Center NH, EEUU (año 2001). Es miembro del Instituto Peruano de Investigación y Desarrollo Tributario y de la International Fiscal Association IFA, Grupo Peruano. En el campo de la investigación, cuenta con una tesis sobre la tributación de las operaciones del comercio electrónico, así como con numerosas publicaciones técnicas en el campo de lo tributario en revistas especializadas. A partir de julio de 2002 es abogado asociado al Estudio Yori Abogados. Entre sus actividades se cuentan las labores de consultoría para la realización de operaciones comerciales en general, celebración de contratos, procesos de reorganización de empresas, planeamiento estratégico tributario, fiscalidad internacional, operaciones financieras, evaluación de operaciones vinculadas (Transfer Pricing y subcapitalización), sistemas de facturación, operaciones ligadas al desarrollo de las nuevas tecnologías e Internet, como son las operaciones del comercio electrónico y litigación en materia tributaria. LA PRACTICA DEL ESTUDIO YORI ABOGADOS El Estudio Yori Abogados inició sus actividades el 1ro. de enero de Desde entonces se dedica al asesoramiento legal y patrocinio de personas naturales y jurídicas, tanto nacionales como extranjeras. Las principales áreas en las que el Estudio desarrolla su práctica son las siguientes: Asesoría general a empresas industriales, comerciales, financieras y de servicios. Planeamiento estratégico tributario. Diagnóstico y planeamiento laboral. Inversión extranjera. Asesoría en asuntos administrativos, tributarios, aduaneros y municipales. Asesoría en contratación y asuntos de propiedad. Asesoría en asuntos de propiedad industrial e intelectual. Asesoría en asuntos relativos a libre competencia. Patrocinio en procedimientos civiles, penales y laborales. Apoyo legal y patrocinio en recuperaciones comerciales. 4

5 PRIMERA PARTE EL PROPOSITO DE ESTE FOLLETO El propósito principal de este folleto es lograr que usted, hombre de negocios peruano, esté enterado de algunos puntos clave que surgen cuando realiza negocios en los Estados Unidos de América. Este folleto únicamente da una visión general por lo que es importante destacar que no proporciona información detallada. Con la información en esta guia, el hombre de negocios estará enterado de los riesgos o peligros inesperados y de las áreas que requieren de posterior atención y cuidado en materia de negocios. El autor también ha escrito un mayor y detallado estudio para gente de negocios peruana intitulado A Peruvian Business Person s Guide to US Law-Business Practices-Taxation. Ejemplares de este guía pueden ser obtenidos directamente del autor sin costo alguno. Dicha guía trata con mayor extensión las materias que en este folleto se abordan incluyendo otros tópicos. 5

6 SEGUNDA PARTE CONTRATOS CON DISTRIBUIDORES Y AGENTES DE VENTA ESTADOUNIDENSES 1. Sus productos y servicios. Esté seguro de que tanto sus productos como sus servicios pueden ser legalmente importados al territorio de los Estados Unidos de América, que todos los requisitos legales tanto de leyes aduanales como de importación de los EUA son cumplidos; que usted cuenta con las licencias y permisos de importación requeridos para importar y vender productos y que sus documentos de exportación e importación cumplen con las leyes norteamericanas. La mayoría de los puntos anteriormente señalados también son aplicables a los servicios. 2. Marcas; o cualquier otro tipo de propiedad intelectual. Si usted desea vender bienes o servicios en los EUA bajo una marca determinada, nombre comercial, slogan promocional, etc. haga que su abogado estadounidense revise, antes de iniciar su negocio, si el uso de la marca, nombre, slogan, etc. podría violar cualquier marca existente. Si esto no es así considere solicitar la protección de su marca, nombre, slogan, etc. en los EUA. Esta protección es extensiva tanto por los EUA como para cualquier país en el que usted desee comercializar sus productos o servicios. Esencialmente estos puntos aplican de igual manera para otros tipos de propiedad intelectual que usted puede tener y debe proteger (ej. patentes, derechos de autor y diseños), esto con independencia de que los procedimientos de solicitud de protección pueden variar de acuerdo con la naturaleza y características de cada derecho. 3. Que son y qué es lo que quiero? Usted debe estar seguro de tener en claro las diferencias entre distribuidor (distributor) o dealer, por un lado, y agente de ventas (sales agent) o representante de ventas (sales rep.), por otro. Decida cuidadosamente qué es lo que quiere para el mercado de los EUA. 4. Cuántos? Piense cuidadosamente si usted quiere tener varios o un sólo distribuidor (o dealer), agente de ventas o representante exclusivo en el mercado de los EUA. Si requiere de varios, es importante determinar si cada uno de ellos tendrá o no exclusividad para partes determinadas en los EUA. No existe un patrón único que deba adecuarse a todas las compañías. Un buen estudio de mercado podría ser un gasto que valga la pena. 5. Investigación. Investigue de manera previa y con anterioridad a su contratación a los prospectos para distribuidor(es), dealer(s), agente(s) de ventas o representante(s) de ventas que tenga en los EUA. Existen muchas áreas las cuales usted debe investigar. Estas incluyen estado legal, situación financiera e información o referencias bancarias. Su abogado estadounidense puede obtener, con un costo relativamente bajo, información importante respecto de sus prospectos. Muchas empresas extranjeras inician negocios de manera precipitada con partes estadounidenses sin realizar una investigación adecuada y el resultado comúnmente es un negocio desordenado. 6

7 6. La iniciativa de propuestas: Un punto crítico. Usted, como parte peruana, debe tomar y mantener la iniciativa de proponer contratos y sumarios no obligatorios de términos clave (en inglés, non-binding summary of terms = NBSOT ). Es mucho mejor que usted lo haga y dejar que su contraparte en los EUA lo haga y someta, en un inicio o posteriormente, cualquier propuesta de NBSOT y cualquier proyecto de contrato. Insista más en el hecho de que su contraparte haga comentarios a su NBSOTs o a sus borradores, de contrato. La iniciativa de propuesta es un elemento crítico para alcanzar y lograr un buen acuerdo desde su punto de vista. Recuerde, el distribuidor, dealer, agente de ventas o representante desean un contrato pequeño que contenga pocas obligaciones; temporalidad máxima y pocas posibilidades para el proveedor de dar por terminado el contrato; ninguna o mínimas metas para alcanzar; excelentes términos de pago; ninguna forma de seguridad por el proveedor en cuanto a sus obligaciones de pago; que en caso de controversias éstas deberán ser resueltas en un tribunal US muy cercano y conveniente por este bajo las leyes del mismo Estado US; y otros puntos en su beneficio. Usted, el proveedor, desea esencialmente lo contrario y usted debe insistir en ello. Después de todo son sus productos! (Más adelante se amplía el tema del NBSOT). 7. Importancia de contratos de primera clase; reducir el riesgo de demandas legales. La importancia para usted, proveedor peruano, de hacer redactar adecuadamente contratos de primera clase para el mercado de los EUA es crucial. Ello le ayudará a obtener lo que usted quiere y a evitar riesgos o peligros inesperados, reclamaciones potenciales y demandas legales. También, si usted cuenta con un contrato firmado que ha sido propiamente redactado y que protege sus intereses, tendrá una serie de ventajas clave en caso de que existiera o pudiera existir una demanda legal. Contratos de primera clase son su primera línea de defensa y una de su primeras armas de asalto. Muchas demandas son intentadas en los EUA particularmente en contra de partes que no norteamericanas, es decir, que son extranjeras, precisamente por deficiencias en la redacción de un contrato, por acuerdos verbales, por contratos creados al amparo de cartas o memoranda o contratos de hecho. Es mucho mejor incurrir desde el inicio en honorarios legales para la preparación de contratos y documentos relacionados, que pagar costos de un litigio, los cuales seguramente serán más elevados (ello en adición, por supuesto, a los daños y perjuicios que se pudieron causar). 8. NBSOT. Comúnmente es recomendable iniciar negociaciones de manera formal con un sumario no obligatorio de términos clave ( NBSOT ) preparado por usted (con la asistencia de un abogado competente) y no así con un proyecto de contrato vinculante. Algunos llaman a este tipo de documento carta de intención o term sheet. Existen importantes ventajas estratégicas al iniciar con un NBSOT. 9. Lista parcial de puntos importantes para los contratos de distribución y agencia comercial. Esta lista de puntos importantes bajo ningún concepto debe interpretarse como una lista completa ni que contenga en un orden en particular la presentación de los puntos que más adelante se indican. 1. Productos del contrato. Los productos objeto del contrato es un término que debe quedar claramente definido. Si durante el curso de la vigencia del contrato usted desarrolla otros productos, estos quedarán automáticamente comprendidos dentro del contrato? 7

8 2. Territorio de ventas; derechos de exclusividad o no. Estos puntos deben quedar claramente regulados en el contrato. En el contrato debe quedar claramente definido qué se quiere decir por una venta realizada por el distribuidor o agente dentro de su territorio específico. Cuando el territorio es extenso (ej. todos los EUA o estos y Canadá) usted debe considerar el otorgamiento de derechos de exclusividad para una parte de dichos territorios y de no exclusividad para otras partes. Usted deseará posiblemente reservar para sí ciertos clientes en el territorio acordado para la realización de ventas directas por su conducto. 3. Ventas únicamente a un tipo específico de clientes. Usted podría, por así quererlo, limitar a sus distribuidores o agentes respecto de la venta de sus productos a un particular tipo de cliente (segmento industrial) o a clientes que únicamente utilizarán sus productos de una manera particular. 4. Puede el distribuidor o el agente designar subs o agentes de ventas? El distribuidor o agente, podrá tener el derecho para nombrar sub-distribuidores y/o sub-agentes de ventas o representantes de ventas? Si la respuesta es afirmativa, ello se podrá realizar sólo con su (proveedor) consentimiento otorgado por escrito? Debería adjuntar al contrato de distribución un modelo del contrato que el distribuidor o el intermediario deberán utilizar? 5. Ventas fuera del territorio o fuera del ámbito permitido. Estos puntos deben ser negociados en el contrato. Existe, por ejemplo, un precedente legal en los Estados Unidos de América que sostiene que si el contrato no prohibe claramente estas actividades, el distribuidor puede legalmente vender fuera del territorio que les fue asignado. 6. Duración. El contrato será por un plazo fijo (con o sin opción de renovarse) o de duración indefinida? De cualquier forma, deben existir cláusulas de terminación. Ver punto 19 siguiente relativo a la terminación. 7. Términos de entrega. Estos deben quedar claramente precisados y usted debe saber exactamente qué significan los términos de entrega y que derechos y obligaciones derivan de los mismos. Términos específicos de entrega (ej. FOB, CIF, C&B) implican determinadas consecuencias, a menos de que las partes hubieran acordado en el contrato variar sus términos. Si existen variaciones (ej. cuando el título o riesgo de las pérdidas pasan al comprador), deben quedar establecidas en el contrato. Del punto de vista del proveedor, el contrato debe prever que cualquier fecha de entrega de los productos contractuales proporcionada por el proveedor es nada más que una estimación sin posibilidad de reclamo por parte del distribuidor en caso de su incumplimiento. 8

9 8. Términos de pago. El método y tiempo de pago, incluyendo estipulaciones de intereses en caso de pagos atrasados, son cuestiones que deben quedar precisadas en el contrato. Si el pago (total o parcial) será realizado a través de una carta de crédito, los términos de la carta de crédito deben ser cuidadosamente redactados. 9. Seguridad en el pago. Si usted desea vender a crédito, qué seguridad tendrá de que recibirá el pago correspondiente? Un mecanismo muy frecuentemente utilizado en los EUA es el Security Interest, como garantía accesoria, el cual opera básicamente como una hipoteca de un inmueble sino se aplica unicamente a bienes muebles de cualquier tipo. Este mecanismo correctamente implementado otorga una mejor posición como acreedor privilegiado frente al distribuidor (o cualquier otro comprador US de sus productos que le conceda un Security Interest ). La garantía accesoria bajo este mecanismo ( Security Interest ) puede ser sobre cualquier activo no inmobiliario presente o futuro propiedad del comprador. Este mecanismo es el mas usado por vendedores. Una mera cláusula de reserva de propiedad sobre los bienes vendidos hasta su pago completo no le protegerá en USA ni contra otros acreedores de su comprador ni en caso de su quiebra. Para mayor información acerca del Security Interest recomendamos la fuente que se cita al final de esta Parte. 10. Cuotas mínimas. Si usted otorga a la otra parte derechos absolutos o parciales de exclusividad para todo el territorio o parte del territorio de los EUA (o los EUA y Canadá), usted normalmente querrá que el distribuidor o agente norteamericano se obligue a alcanzar un mínimo de cuotas, las cuales, si no son alcanzadas le otorgarán a usted el derecho de dar por terminado el contrato. Desde su posición, un mínimo de cuotas por compra (compras hechas por el distribuidor a usted) son mejores que un mínimo cuotas por venta (las ventas que el distribuidor realiza con sus clientes). En algunas ocasiones, aún y cuando el distribuidor o intermediario no tiene derechos de exclusividad en un territorio, es a veces recomendable establecer un sistema de cuotas mínimas. El sistema de cuotas mínimas sólo será efectivo si está adecuadamente redactado ya que son varios los puntos que deben quedar precisamente definidos en el contratos para alcanzar la finalidad deseada. 11.Inversión promocional. Existirá un presupuesto mínimo acordado para promoción de sus productos en el territorio del distribuidor?, Entre el distribuidor o el intermediario y usted, el proveedor, quien y en qué proporción contribuirá al presupuesto de promoción? Por supuesto, las formas autorizadas de promoción deberán quedar consignadas en el contrato. 12. Bajo qué marca o nombre se realizarán las ventas o promociones? Como regla general, la marca o cualquier otro elemento característico (en lo sucesivo la marca ) del proveedor, más que los del distribuidor o ninguno, deben aparecer de manera prominente en el producto y/o en sus 9

10 empaques y deben ser utilizados para promoverlos en el territorio asignado. De lo contrario, el proveedor no logrará una penetración y reconocimiento de su marca en el lugar de comercialización de sus productos y por ello puede perder clientes una vez que el contrato con el distribuidor expira o termina. Cuando la(s) marca(s) del proveedor son utilizadas, el contrato debe prever ésta situación y contener cláusulas especiales diseñadas para su protección. 13.Inventario adecuado. El distribuidor deberán contar con un inventario y, en su caso, en qué nivel? 14.Ventas a consignación. Bajo las leyes US, usted puede vender a consignación. Pero la experiencia ha demostrado que es una práctica que tiene riesgos, por ej., de conseguir los pagos de los productos, de intentar recuperar los bienes, y por cuestiones fiscales. Además las leyes US exigen el cumplimiento de ciertas formalidades para proteger la propiedad de bienes dados en consignación contra acreedores de su distribuidorconsignatorio y en caso de su quiebra. Usted debe consultar a un abogado estadounidense de manera previa si usted está pensando en este tipo de esquema de ventas a consignación. 15. Aceptación. En ocasiones, los acuerdos de distribución se relacionan con maquinaria o equipo que el distribuidor venderá a sus clientes en su territorio contractual quienes a su vez lo utilizaran en su plantas o fábricas. En los acuerdos de este tipo, los clientes del distribuidor solicitarán normalmente pruebas de inicio de funcionamiento y sujetarán la aceptación de la maquinaria o del equipo a una prueba final de funcionamiento. Estipulaciones relacionadas con estos puntos, incluyendo la definición de parámetros para la aceptación, normalmente deben quedar consignadas en el contrato. 16.Cláusulas diseñadas para reducir la responsabilidad a cargo del proveedor y que sea derivada de sus productos o de los riesgos de una entrega extemporánea. Este tipo de cláusulas, incluyendo las relativas a la expresa limitación de garantías del proveedor respecto de los bienes contratados, requieren de un cuidadoso análisis, negociación y definición. Ver la siguiente Parte relacionada con la responsabilidad de los productos. 17.Restricciones competitivas sobre el distribuidor o el intermediario. Ciertos tipos de restricciones competitivas sobre el distribuidor pueden violar las leyes de antimonopolio de los EUA. Estas pueden incluir la fijación de sus precios de reventa o niveles mínimos de tales precios, restricciones territoriales, cláusulas de no competencia, ataduras (en inglés, tying ) y varias otras. Evitar violaciones antimonopolios o alegatos relacionados con ello es esencial, porque una parte que alega lesiones por limitaciones competitivas puede entablar un juicio y, si tiene éxito, recobrar tres veces los daños causados, los honorarios de los abogados y los gastos incurridos. Con una redacción cuidadosa para este tipo de cláusulas el proveedor 10

11 podrá alcanzar sus metas de negocio y minimizar el riesgo de este tipo de reclamaciones. 18.Evitar tener una franquicia (en inglés, franchise ). A menos de que lo que usted quiera sea una relación franquiciante-franquiciatario (u otorgar una franquicia maestra), evite caer en la trampa de que su contrato o relacion de distribución, agencia de ventas, licencia u otro sea caracterizado como un acuerdo de franquicia de conformidad con las leyes de los EUA (federales y/o estatales). Las franquicias comúnmente están sujetas a un exhaustivo nivel de regulación que usted preferiría evitar. Un abogado competente en los EUA lo auxiliará y aconsejará en ésta área. 19.Cláusulas de terminación; reclamos de terminación injusta o inadecuada: puntos relacionados. Normalmente existen una serie de estipulaciones en el contrato que permiten al proveedor o a cualquier parte, darlo por terminado por diferentes razones, incluyendo en muchos casos, el derecho de terminarlo sin causa alguna. Todo esto debe ser cuidadosamente negociado y redactado. Es común en USA que distribuidores, agentes y representantes de venta intenten reclamar daños sufridos por una injusta u inadecuada terminación. Con cierta habilidad en el diseño y redacción, este riesgo puede ser reducido sino es que eliminado. De manera similar el contrato establecerá lo que sucederá de manera inmediata a su terminación o expiración. Entre dichas disposiciones, el proveedor comúnmente querrá tener o la obligación o el derecho de recomprar el inventario de bienes del distribuidor o del intermediario. El proveedor querrá también tener el derecho de tomar una parte o la totalidad de los contratos de subdistribución y de agencia de ventas que el distribuidor celebró para los productos del proveedor. 20. Qué tribunal decide las controversias/reclamos y qué ley debe ser aplicada? La forma en que usted negocie éstos puntos en el contrato será una cuestión vital para su negocio, no sólo desde el punto de vista legal. Este punto amerita un énfasis importante. Considere la regla general de su autor: usted, el proveedor, debe estar en aptitud de atacar (iniciar sus reclamos contra la parte estadounidense) en los EUA por medio del arbitraje, bajo las reglas de la Asociación Americana de Arbitraje (American Arbitration Association = AAA ), en una ciudad no muy cercana al lugar de negocios de la parte norteamericana pero en un lugar relativamente conveniente para usted; y para defenderse (si la parte norteamericana inicia un reclamo en su contra) por medio del arbitraje de la AAA en el mismo lugar antes mencionado o, alternativamente, en una ciudad de su propio país previamente aceptada y especificada en el contrato con la parte US (ej., de distribución, etc.). La forma en que estos puntos sean resueltos, variarán de caso en caso de acuerdo con los hechos y las circunstancias y de lo que se haya negociado. 21.Aspectos fiscales. Cuando arregle lo relativo a las ventas de exportación y sus contratos con los EUA, debe ser cuidadoso para evitar 11

12 actuaciones que puedan resultar en el doing business in the USA para efectos fiscales norteamericanos. Puesto que no hay en vigor un Tratado en materia de ingresos fiscales y para evitar la doble imposición entre los EUA y el Perú, los aspectos fiscales de operaciones planeadas entre personas y empresas de estos paises meritan un estudio cuidadoso. 10. Contratos para el mercado estadounidense con agencias de ventas o representantes de ventas. Varios de los puntos tratados en el apartado anterior son aplicables a esta sección, con sus respectivas adecuaciones debidas a las diferencias que siguen entre las figuras A diferencia de los distribuidores e dealers que compran y revenden bienes, los agentes o los representantes de venta no compran y revenden, más bien obtienen órdenes de sus clientes que requieren los bienes del proveedor (las ventas se realizan entre el proveedor y el cliente). A continuación se indican algunos puntos particulares aplicables a los agentes de ventas y a los representantes de ventas: 1. Comisiones, tarifas y bases: Estos términos deben ser cuidadosamente negociados y redactados. En cuales ventas el agente o el representante ganará su comisión y en qué momento tendrá derecho a ella? Si usted tiene más de una agente de ventas o representante de ventas para los EUA, existe la posibilidad de una sobreposición con respecto a los clientes. Quien gana qué tipo de comisiones y respecto de qué ventas, son cuestiones que deben ser resueltas de manera anticipada a la celebración del contrato(s). 2. Aceptación de órdenes por el agente o representante. Evite que sus agentes o representantes tengan la facultad de aceptar órdenes respecto de sus productos, y estipule este punto de manera específica en el contrato. Permitir que sus agentes acepten órdenes puede tener como consecuencia que usted incurra en problemas fiscales y legales. Usted, el proveedor, debe ser el único que pueda aceptar (o rechazar) órdenes de los clientes. 3. Anticipos. Si usted tiene planeado que sus agentes o representantes reciban anticipos a cuenta de futuras comisiones, el contrato debe ser lo suficientemente claro en el sentido de que estos anticipos serán repagados dentro de un periodo determinado de tiempo aún y cuando las comisiones ganadas no sean iguales a los anticipos otorgados. 4. El representante o el agente de ventas como su empleado. Si el representante de ventas o el agente es persona física, tenga cuidado en que él o ella no sea caracterizados legalmente como su empleado. Simplemente señalando en el contrato que él o ella no es su empleado no podrá ser suficiente para evitar dicha caracterización. Por razones legales y fiscales, una compañía extranjera no querrá tener empleados en EUA que soliciten órdenes dentro de los EUA. Si uno o más representantes de ventas o agentes son considerados como sus empleados y esta situación no puede ser modificada, usted debería considerar constituir una 12

13 sociedad subsidiaria en los EUA y tener a dichas personas como empleados de ésta subsidiaria Para mayor información relacionada con los temas anteriores se recomienda la obra intitulada A Peruvian Business Person s Guide to American Law Business Practices Taxation de Aaron Wise, la cual se puede obtener sin costo alguno directamente del autor. 13

14 TERCERA PARTE RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS PRODUCTOS EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA 1. Perspectiva adecuada del riesgo. Tiene usted un visión realista y debidamente informada del riesgo que implica la responsabilidad derivada de los productos en los EUA como se aplica particularmente a sus productos? O tiene usted un punto de vista irreal, exagerado e influenciado al respecto? Si bien es cierto existe un riesgo de responsabilidad derivada, dicho riesgo normalmente puede ser manejado si usted adopta ciertas medidas. En corto, si usted está preocupado por la responsabilidad derivada de los productos, infórmese acerca del riesgo y de lo que puede hacer para reducirlo y controlarlo. Una reacción por reflejo no injustificada no debe ser causa para asustarlo y alejarlo del mercado estadounidense. 2. Quién puede ser demandado?, Quién puede ser responsable? Señalando de manera general, cualquiera que diseña, elabora o fabrica, vende, distribuye o presta servicios en relación con un producto o componente o parte del mismo, puede incurrir en responsabilidad en los EUA. Lo anterior puede incluir al que otorga la licencia para el uso de tecnología destinada a la producción del bien o al que otorga la licencia de uso de la marca (si el producto es comercializado bajo dicha marca). Un demandante tipicamente busca demandar a todas las partes involucradas en la cadena de distribución. Lo anterior, sin embargo, tampoco quiere significar que el demandante tendrá éxito en contra de todas las partes involucradas o que alguna cualquiera de ellas.. 3. Jurisdicción, un punto importante. Su compañía puede no estar sujeta al alcance jurisdiccional de una Corte de los EUA en particular en la que una demanda por responsabilidad derivada de su producto es intentada o puede llegar a ser intentada. Usted puede como mínimo tener un buen argumento legal que sostenga este punto y que por ello desanime a su demandante de demandar o continuar una demanda. Esto puede suceder incluso si usted tiene una subsidiaria o una sociedad afiliada estadounidense involucrada en los procesos de ventas o distribución. Aquí intencionalmente utilizamos la palabra puede, ya que las tres frases anteriores no necesariamente serán aplicables a todas las partes extranjeras en todas y cada una de las instancias. Pero probablemente éstas serán aplicables a un número considerable de ellas. Si usted requiere de mayor información relacionada con este importante punto, usted puede consultar la fuente citada al final de esta Parte. 4. Transmisión y reducción del riesgo por contrato. Una parte significante del riesgo de la responsabilidad derivada de sus productos puede, por contrato, ser transmitida a su cliente, distribuidor, intermediario, concesionario o socio de joint venture o reducida por otras formas a través del contrato. Adecuadamente redactados e implementados las Condiciones Generales de Venta para el mercado estadounidense pueden tambien reducir su riesgo. 5. Otra área de responsabilidad. La responsabilidad puede surgir cuando su comprador, por lo general una entidad legal, pretende alegar pérdidas y daños como resultado de los defectos o deficiencias de sus productos, equipos, etc. Daños 14

15 ocasionados por el inexcusable retraso en la entrega pueden ser incluidos en este contexto. La pretensión de daños sostenidos puede incluir la pérdida generada por no poder mantener en funcionamiento la planta del cliente, pérdida de ganancias, cualquier otro daño de carácter económico, penas en las que su comprador pudo haber incurrido frente a terceros, y cualquier otro posible daño directo o consecuencial. Los riesgos asociados con este tipo de responsabilidad pueden ser sustancialmente reducidos mediante la inclusión de ciertas cláusulas y la no inclusión de ciertas otras en el contrato que celebrará usted con su comprador. El término contrato también incluye en este apartado las Condiciones Generales de Venta ---vea el apartado anterior. 6. Contratos o documentos peruanos no son suficientes. Usted no debe asumir que contratos o documentos preparados de conformidad con las leyes y prácticas peruanas o de cualquier forma que no sean aquellos preparados por un abogado estadounidense competente, serán suficientes para alcanzar la finalidad de reducir y auxiliarlo a controlar el riesgo de responsabilidad derivada de sus productos en los EUA. La probabilidad es que dichos documentos no lo harán. 7. Seguro de responsabilidad derivada de productos. Usted debe seriamente explorar la posibilidad de comprar un seguro de responsabilidad derivada de productos y de riesgo comercial para el mercado de los EUA (y posiblemente Canadá) y por los montos apropiados. Usted normalmente debe tratar de insistir, por contrato, que su socio contractual (distribuidor, concesionario, socio de joint venture) tenga y mantenga en un nivel aceptable una póliza de seguro de responsabilidad derivada de productos que cubra los bienes que usted vende a su socio. En algunas ocasiones hace sentido que usted convenza a su socio contractual para el territorio estadounidense (ej. distribuidor, concesionario, socio de joint venture) para que lo incluya como coasegurado en su póliza o pólizas y que usted le reembolse por los premios adicionales que resulten. Aún contando con una buena cobertura de seguro, sería normal ser prudente y considerar implementar otras medidas diseñadas para reducir su riesgo. 8. Si usted es demandado o existe una amenaza de demanda. Si usted es contactado por un demandante (actual o potencial) o por el abogado de un demandante respecto de una actual o potencial responsabilidad derivada de productos en su contra, no conteste de manera oral ni escrita. Más bien usted debe contactar a su abogado estadounidense, quien le aconsejará respecto de lo que debe hacer. En algunas ocasiones su abogado preparará la contestación que usted debe hacer. Frecuentemente el abogado del potencial demandante le enviará una solicitud para que la firme y la regrese mediante la cual usted renuncia a la entrega formal de una citación legal o permite que dicho citatorio se realice de manera simplificada (ej. por correo). Usted no debe acatar, normalmente, al demandante con la finalidad de que éste tenga que llevar el proceso de citación en contra de usted (compañía extranjera) de manera válida, el cual puede ser un proceso formal y tedioso que puede tomar varios meses. El hecho de que el demandante haya archivado una demanda en una corte estadounidense determinada no significa que dicha corte tenga adquirida la jurisdicción legal sobre usted ---para este fin 15

16 el demandante debe llevar a cabo de manera legal un proceso válido de citación en su contra y debe acreditar dicha situación ante la corte correspondiente. Para mayor información relacionada con la responsabilidad derivada de productos se recomienda el capítulo cuarto de la obra intitulada A Peruvian Business Person s Guide to American Law Business Practices Taxation de Aaron Wise que trata de manera específica éste tema. Dicha obra se puede obtener sin costo alguno directamente del autor. 16

17 CUARTA PARTE CONSTITUIR UNA SUBSIDIARIA EN USA PARA LA VENTA O FABRICACION En esta Parte, tratamos lo relativo a la constitución de una compañía en los EUA totalmente propia, no una entidad norteamericana con dos o más accionistas, la cual, en términos generales, sería una forma de joint venture. La Parte Cinco de este folleto trata el tema de joint ventures en los EUA. Existen muchas razones posibles para constituir una sociedad totalmente propia en USA. Entre ellas, por ej : Usted desea tener presencia en el mercado para satisfacer a sus clientes existentes y potenciales; para fabricar, procesar o ensamblar productos en los EUA; para protegerse de reclamaciones de responsabilidad; y para minimizar ciertos impuestos o costos aduanales. 1. Forma legal. Que forma legal debe adoptar la gran mayoría de los peruanos para sus negocios en los EUA? La respuesta para la gran mayoria es: una corporación ----en ingles, corporation. Esta forma de sociedad lleva el apodo de Inc. Propiamente hablando no existe el concepto de la corporación estadounidense per se. Cada uno de los cincuenta estados que componen la unión norteamericana tiene sus propias leyes que regulan la creación y el funccionamiento de entidades legales, incluyendo las corporaciones. De esta manera, podemos decir que en el caso de las corporaciones éstas existen en Delaware, Nueva York, Florida, California, Texas, Illinois, etc. (Delaware corporation, New York corporation, Florida corporation etc., etc.). Cuando este folleto hace referencia a una corporación estadounidense o corporación US quiere significar cualquiera constituida bajo las leyes de cualquier Estado de los EUA. Una corporación US ofrece la ventaja de una responsabilidad limitada para sus accionistas (limitada a las aportaciones de capital). La sociedad de responsabilidad limitada (limited liability company =LLC) mientras que por una parte ofrece la ventaja de la responsabilidad limitada, por la otra debido a razones legales, fiscales y de costos normalmente no es el vehículo apropiado para extranjeros, inclusive peruanos. 2. En qué Estado de los Estados Unidos de América? Bajo las leyes de qué Estado de los EUA debo constituir mi corporación? La respuesta variará caso por caso dependiendo de las necesidades particulares. En la mayoría de los casos en opinión del que esto escribe, sería de la siguiente manera: 1. una corporación en Delaware, o 2. una corporación constituida bajo las leyes de un Estado en el cual la corporación tendrá su centro de operaciones (ej. oficina principal). 3. Registro en otro u otros Estados. Si yo constituyo mi sociedad en un Estado de los EUA y mi negocio opera en uno u otros Estados US a través de la aceptación de órdenes para bienes o servicios dentro de aquel o aquellos Estados, necesito registrar mi corporación en aquel o aquellos Estados para que pueda realizar sus negocios? La respuesta generalmente es, sí. Otras actividades determinadas que su corporación realiza en Estados US diferentes a aquella por la que ésta fue constituida, requieren del registro de la corporación para realizar estos negocios. Este proceso de registro no es complicado, no toma mucho tiempo y no es caro. Tome nota, de todas formas, que el hecho de que su corporación US venda sus bienes de un Estado de la Unión Americana a un cliente que se 17

18 encuentra en otro Estado, normalmente no requiere que la corporación se registre para hacer negocios en el Estado en el que se encuentra el cliente. 4. Nombre de la corporación. El nombre o denominación de mi corporación constituida en un Estado US se encuentra protegido en los demás Estados de la Unión Americana? La respuesta es no. Pero esto normalmente no representa un problema serio. Aún y cuando esto represente un problema, generalmente puede ser satisfactoriamente resuelto. 5. Nombre de la corporación y marca. El nombre de la corporación no es el mismo que una marca. Una marca registrada a nivel federal en USA otorga protección a lo largo de todos los EUA respecto de los bienes y servicios para los cuales fue registrada. El nombre de su corporación US le otorgará (una débil) protección dentro del Estado en que la corporación fue constituida, y en aquellos otros Estados en los que la corporación se encuentra registrada para hacer negocios. Sin embargo la protección que confiere el nombre de la corporación es lejana, diferente y mucho mas débil que la protección derivada del registro federal de una marca. Por lo tanto, una empresa peruana normalmente querrá obtener el registro federal de una marca para su nombre, su sello, logotipo o cualquier otro elemento utilizado en relación con los productos o servicios que serán comercializados en los EUA. 6. Capital mínimo. Existe un monto mínimo de capital que debo aportar a la corporación US? En la mayoría de los Estados no existe; y el mínimo exigido en muy bajo en aquellos Estados donde se exige. Esto quiere decir que usted esencialmente es libre para decidir el monto del capital que usted quiere aportar. En algunas situaciones tiene sentido fiscal dividir la inversión total de dólares en una parte de aportes al capital y otra parte, deuda (préstamo) con intereses a pagar. Bienes, derechos o servicios pueden comúnmente ser aportados como capital (pero, bajo las leyes de algunos Estados, sólo servicios previamente prestados, no servicios futuros, pueden ser aportados). 7. Requisitos de nacionalidad o residencia. Personas que no tengan la nacionalidad o residencia US pueden ser propietarias de la totalidad de las acciones de una corporación estadounidense. No existe requerimiento para que un ciudadano o residente permanente de los EUA sea propietario de las acciones. Tampoco un miembro del consejo de administración ( Board of Directors ) de la corporación US o los oficiales corporativos ( officers ) tienen que ser propietarios de alguna acción. De manera similar, todos los miembros del consejo de administración y todos los oficiales ( officers ) de una corporación US pueden ser personas que no tengan la nacionalidad o la residencia en los EUA si así se desea. Hay muy pocas excepciones a lo que antecede, respecto a ciertas industrias particulares. 8. Un accionista. No existe problema para que una corporación US sea propiedad de un solo accionista. 9. Acciones con o sin expresión de valor nominal. Es más común emitir acciones sin expresión de valor nominal que con expresión de valor nominal. 10. Facultades de los miembros del consejo ( Board of Directors ) y puntos relacionados. El consejo ( Board of Directors ) actúa y decide como un cuerpo colegiado; 18

19 los administradores---es decir, miembros del consejo-- en lo individual no tienen poder para actuar o comprometer a la corporación (a menos de que, de manera excepcional por resolución o por poder otorgado, la corporación confiera a un administrador en lo particular ciertas facultades). Bajo las leyes de muchos Estados US, puede existir sólo una persona en el consejo. Algunos Estados tienen una diferente regla cuando la corporación tiene dos o más accionistas. Los administradores (miembros del Board) pueden ser oficiales ( officers ) y los oficiales pueden ser administradores. 11. Oficiales ( officers ) obligatorios y opcionales. Muchas, si no es que la mayoría, de las leyes estatales US, exigen que una corporación tenga un presidente, un tesorero y un secretario. Otros cargos oficiales son opcionales (ejemplos: uno o mas vicepresidentes o el tesorero suplente = assistant treasurer). Las respectivas facultades de los oficiales (y sus correspondientes limitaciones) típicamente estarán contenidas en los reglamentos internos ( Bylaws ) de la corporación y/o en una resolución del consejo. 12. Restricción de facultades a los oficiales ( officers ) de la corporación. Las facultades de los oficiales corporativos pueden ser limitadas o ampliadas en los reglamentos internos ( Bylaws ) de la corporación, o por una resolución especial del consejo (o de los accionistas). De cualquier forma un tercero sin conocimiento de las restricciones de las facultades, no quedará obligado frente a dichas restricciones. 13. Es empleado de una corporación US el oficial corporativo ( officer ) o el miembro del Board of Directors? No, normalmente no debe ser considerado como tal. Si se encuentra claramente acordado que el oficial ( officer ) o administrador de una corporación US es empleado de la misma y él o ella están comprendidos en la nómina de la corporación, entonces sí. Pero, por ejemplo, no es del todo inusual que no sean empleados de la corporación el presidente, vicepresidente, tesorero, secretario o cualquier otro oficial corporativo o miembro del Board. Comúnmente su abogado estadounidense actúa como el secretario de la corporación, pero el o ella normalmente no será su empleado. 14. Declaraciones de impuestos si la corporación US está inactiva. Claro, la corporación debe presentar sus declaraciones fiscales aún y cuando no genere ingresos o está inactiva. 15. Abogado de un Estado US que constituye una corporación fuera de ese Estado. Un experimentado abogado corporativo ubicado en un Estado US no tendrá dificultad alguna en constituir una corporación (o cualquier otro tipo de entidad legal US) en otro Estado. 16. Cuenta(s) bancaria(s) corporativa(s). La apertura de una o mas cuentas bancarias para la corporación US, comúnmente la realiza su abogado estadounidense. A menudo ello puede ser sorprendentemente un largo y complicado procedimiento. 17. Fabricación en los Estados Unidos de América. A continuación se enlistan algunos puntos: 1. Decida que parte de los EUA para fabricar. Negocie con las autoridades estatales y locales incentivos y beneficios (estímulos fiscales y reducción de costos). 19

20 2. Decida si construir una nueva planta o alquilar una planta existente; decida si comprar o alquilar la tierra; y de que forma serán financiadas éstas operaciones. 3. Decida que equipo será requerido para la planta, y si éste deberá ser comprado u arrendado (equipment leasing), y como serán financiadas éstas operaciones. 4. Contrate empleados, intermedie y negocie con un sindicato, si existe; entrene a sus empleados. Esta pequeña lista está muy, muy lejana de ser completa. Un comentario en relación con el primer punto es apropiado. Factores e incentivos de tipo legal o fiscal ofrecidos por un Estado US en particular, no debe ser su primera razón para decidir el lugar para ubicar sus instalaciones de producción. Otros factores más prácticos reducidos en la siguiente tan trillada frase deben prevalecer: Desde el punto de vista comercial más práctica en cual lugar debo establecer mis instalaciones de producción? 18. Tener a la corporación en marcha: trabajo legal. A parte de constituir la corporación US, existe usualmente una letanía de otros trabajos legales y fiscales relacionados con lograr que la corporación realice sus negocios. Para mayor información relacionada con la constitución de compañías y fabricación en los Estados Unidos de América se recomienda el capítulo séptimo de la obra intitulada A Peruvian Business Person s Guide to American Law Business Practices Taxation de Aaron Wise que trata de manera específica éste tema. Dicha obra se puede obtener sin costo alguno directamente del autor. 20

21 QUINTA PARTE ASOCIACIONES ( JOINT VENTURES ) EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA 1. El socio correcto. Las asociaciones para el mercado estadounidense funcionarán únicamente si usted tiene el socio(s) adecuado. Investigue cada uno de los candidatos de asociación cuidadosamente y con anterioridad a cualquier negociación. Su abogado en los EUA puede obtener información valiosa para usted acerca de los candidatos, información que probablemente usted no podría obtener en cualquier otra parte. 2. La mayoría de las asociaciones en USA no son permanentes. Usted no debe ver las asociaciones como permanentes o incluso, en muchas instancias, como arreglos de largo plazo. Circunstancias, gente y mentalidades cambian. Prevenga y planee que si su asociación se disuelve en determinado momento, usted pueda continuar su operación en los EUA en alguna forma. 3. Corporación US como vehículo de la asociación. Raramente un extranjero (es decir, un no Norteamericano) debe participar de manera directa en una verdadera asociación o joint venture o en un contrato de cooperación en o para los EUA. La participación directa en una asociación no incorporada (no en forma de una nueva corporación US) o en un contrato de cooperación, expone al extranjero a la potencial responsabilidad de las deudas y responsabilidades, a los reclamos legales, y a las consecuencias fiscales negativas, resultantes de la asociación. Como regla, desde la posición del socio extranjero, una corporación US debe ser el vehículo para la asociación. Existen, por supuesto, instancias excepcionales para adoptar otra forma de entidad legal US, como la sociedad de responsabilidad limitada ( LLC ), que pueda cumplir el mismo propósito. 4. Tres formas comunes de asociación en los Estados Unidos de América. 1. Asociación para distribución: La parte extranjera y la parte estadounidense constituyen una corporación bajo las leyes de un Estado USA (a menudo del Estado de Delaware), cada parte siendo propietaria de un porcentaje acordado (la JV Corp ). Regularmente serán los productos del socio extranjero los que la asociación venderá y el contrato de distribución serán celebrados y negociados con la asociación. Si la parte norteamericana también venderá bienes o servicios a la JV Corp, los términos normalmente serán estructurados en un contrato por separado. Regularmente la parte US contribuirá con el conocimiento que tenga del mercado estadounidense, su fuerza de ventas (sea propia o agentes o representantes independientes), el conocimiento técnico de los productos de la asociación y posiblemente con cuestiones de asistencia administrativa y el uso de instalaciones. La JV Corp venderá sus productos a los clientes en el territorio acordado (ej. el territorio de los EUA y posiblemente de otra parte del hemisferio occidental). 2. Asociación de producción: Ésta es similar a la asociación para la distribución con la excepción de que la JV Corp fabricará (en su totalidad o en parte) y/o ensamblará los productos provenientes del lado extranjero (y, de ser aplicable, aquello que provengan de la parte norteamericana), y los revenderá. La parte US podrá tener la instalaciones de producción que serán utilizadas para fabricar los productos de la JV Corp o la JV Corp 21

22 podrá comprar o arrendar instalaciones existentes o construir nuevas. La fabricación puede tener lugar en los EUA y/o en Canadá, México, otra parte del hemisferio occidental o en otra parte del mundo. Dentro de los documentos contractuales que habrá que elaborar, está el contrato de licencia mediante el cual uno de los socios de la asociación autoriza a la JV Corp para fabricar sus productos con la tecnología u otros elementos de propiedad intelectual de dicho socio. 3. Asociación de investigación y desarrollo: Una parte extranjera y una parte estadounidense constituyen una entidad en USA con finalidades de investigaciones y desarrollo o actividades similares. Hay seguramente otros formas y modalidades de asociaciones/joint ventures para los EUA. 5. Importancia de documentos contractuales de primera clase para la asociación. Este es un deber, especialmente para la parte extranjera (ej. peruana). Con el debido alcance, todos o por lo menos la mayor parte de los documentos importantes de la transacción deben ser firmados al mismo tiempo. 6. NBSOT. Más que preparar proyectos de contratos de manera directa, usualmente tiene mayores ventajas iniciar las negociaciones a través de la preparación y adecuación a su satisfacción y a la de su abogado de un sumario no obligatorio de términos relevantes del negocio (non-binding summary of terms = NBSOT ) y someterlo a la consideración de la parte norteamericana para su firma. Esta técnica tiene mayores beneficios para ambas partes. 7. Iniciativa de redacción. Como en diversas ocasiones se ha mencionado a lo largo de este folleto, usted, la parte peruana, debe apoderarse y mantener en todo momento la iniciativa de redacción en relación con los NBSOT y los borradores de contratos. Permita que la parte US comente sus documentos, no redactarlos. La importancia para usted de esta iniciativa no debe ser subestimada. 8. Planeación Fiscal. Una adecuada planeación fiscal realizada con la asistencia de expertos para la asociación en los EUA es importante. Esta puede afectar la estructura negociada e implementada de la asociación. Este punto tiene importancia particular en vista de que no existe un Tratado en materia de impuestos sobre los ingresos (y para evitar la doble imposición) entre el Perú y los EUA. 9. Algunos puntos clave para negociar (esta no es una lista exhaustiva). Este listado de algunos ejemplos puede presumir que el vehículo adecuado para una asociación es una corporación US. 1. Bajo las leyes de qué estado de los Estados Unidos de América será constituida la corporación para la asociación? 2. Qué tipo(s) de acciones serán emitidas por este vehículo utilizado y en qué porcentajes participarán las partes? 3. Tipo, valor y timing de contribuciones de capital para cada socio; capitalización de la asociación en términos generales. De qué manera se llevarán a cabo los 22