HACER NEGOCIOS EN USA

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1 HACER NEGOCIOS EN USA UNA GUIA PARA EMPRESAS Y EMPRESARIOS DE PAISES DE LATINO AMÉRICA Y ESPAÑA De AARON N. WISE Abogado, Colegio de Abogados de Nueva York AARON N. WISE, ESQ., Socio Gallet Dreyer & Berkey, LLP Attorneys at Law and Tax Advisors 845 Third Avenue, 8 th Floor New York, New York 10022, USA Teléfono: + (212) Telefax: + (212) Internet: Aaron N. Wise 2007 Todos Derechos Reservados {W:\09999\019\bparg(so\ DOC;1}- 1 -

2 INDICE Sobre el Autor; La Práctica de Gallet Dreyer & Berkey, LLP, de Nueva York, USA Parte I: El propósito de esta guía; Puntos Introductorios Parte II: Exportación a los EUA; Contratos con distribuidores y agentes de venta estadounidenses Parte III: Responsabilidad derivada de los productos en los EUA Parte IV: Constituir una subsidiaria en USA para la venta o fabricación Parte V: Asociaciones ( Joint Ventures ) en los EUA Parte VI: Tratando con sus empleados: Rasgos importantes del derecho y de la práctica estadounidenses Parte VII: Licencias, transferencia de tecnología y propiedad intelectual en los EUA Parte VIII: Compra de una compañia existente en los EUA o una parte en propiedad de la misma Parte IX: Visas de negocios estadounidenses Parte X: Litigios y Arbitrajes en los EUA Parte XI: Errores frecuentemente hechos por partes no estadounidenses Anexo 1: Paises de Latino América y España cuyos nacionales tienen acceso a la Visa E-1 (Treaty Trader) y/o E-2 (Treaty Investor) Anexo 2: Paises de Latino América y España con los cuales los EUA tienen en vigor una convención fiscal en materia de ingresos fiscales y para evitar la doble imposición Anexo 3: Lista de otras publicaciones gratúitas del Autor-Abogado estadounidense {W:\09999\201\dbuspcn\ DOC;1}- 2 -

3 SOBRE EL AUTOR Lic. Aaron N. Wise es socio del despacho de abogados Gallet Dreyer & Berkey, LLP radicado en la Ciudad de Nueva York, USA. Las áreas de competencia del Lic. Wise incluyen el derecho de sociedades, derecho y transacciones comerciales, derecho de contratos, derecho fiscal nacional y internacional, y los demás temas y áreas tratados en esta guía. Es orador frecuente tanto en USA como al extranjero, incluyendo en paises de Latino América y España; y aparece en las listas de Who s Who in the World, Who s Who in America y Who s Who in American Law. El trata también los aspectos legales y fiscales en el campo de los deportes, al nivel nacional y internacional. Es además autor de una obra de 5 tomos, International Sports Law and Business (La Haya y Cambridge, Massachusetts 1997). Lic. Wise tiene una vasta y profunda experiencia en la representación de clientes extranjeros de un conjunto de paises en relación con sus actividades, operaciones y problemas dentro de los EUA así como al nivel internacional. Lic. Wise posee grados de Boston College Law School, New York University Law School, y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Paris (Francia). Habla, lee y escribe español y varios otros idiomas, por ejemplo, portugués, alemán, francés y italiano. LA PRACTICA DE GALLET DREYER & BERKEY, LLP, DE NUEVA YORK, USA Gallet Dreyer & Berkey, LLP ( GDB ) es un despacho de abogados con sede en Nueva York, el que ofrece una amplia escala de servicios legales y fiscales. GDB está capacitado para atender los asuntos de clientes en toda parte de los Estados Unidos, así como sus asuntos que transciendan ese territorio, al nivel internacional. Algunos ejemplos de las áreas de competencia de GDB son: Inversiones directas en USA de cualquier tipo, inclusive adquisiciones, fusiones, joint ventures y asociaciones, y la constitución de sociedades; Derecho comercial; Derecho de propiedad intelectual; derecho del internet; Derecho (y contratos) de transferencia de tecnología y licenciamiento (licensing); Derecho de propiedad inmobiliaria; Derecho de la informática, de computación y relacionados contratos; Derecho bancario; Derecho financiario, de títulos; American securities law y transacciones; Derecho de visas y inmigración; Derecho fiscal (US y internacional) y la planeación fiscal; Procesos, arbitraje y mediación (incluyendo al nivel internacional); Derecho de deportes (US y internacional). Otros áreas mencionadas en el texto de esta Guía. {W:\09999\019\bparg(so\ DOC;1}- 3 -

4 PRIMERA PARTE EL PROPÓSITO DE ESTA GUIA; EL SISTEMA LEGAL EN LOS EUA Y EL AMBIENTE DE LOS NEGOCIOS El propósito El propósito principal de esta guía es lograr que usted, hombre de negocios de cualquier país de habla española, esté enterado de algunos puntos clave que surgen cuando realiza negocios en los Estados Unidos de América. Más precisamente, su doble propósito es: por una parte, el de mostrar al lector cuales son las vías fundamentales de hacer negocios en los EUA y por la otra, ofrecer al lector algunas reflexiones prácticas sobre qué hay que hacer y qué hay que evitar, basadas en la experiencia del autor-abogado estadounidense (Lic. Wise). En una guía de estas características, no es posible tratar a fondo y en forma detallada todas los temas cubiertos, como tampoco es posible tratar todos los asuntos de interés potencial para cada empresa y empresario. Sin embargo, con la información de esta guía, el hombre de negocios estará enterado de los riesgos o peligros inesperados y de las áreas que requieren de posterior atención y cuidado en materia de negocios. El Anexo 3 contiene una lista de otras publicaciones del autor-abogado estadounidense disponibles sin cargo. El Sistema Legal en los EUA y el Ambiente de los Negocios Los siguientes puntos serán familiares para muchos de los lectores, sin embargo, bien merece la pena el repetirlos: Los EUA tiene un sistema federal. Como tal, tiene leyes federales (aplicables en todo el país) y leyes estatales, es decir, leyes adoptados por cada Estado en particular. También hay tribunales (cortes) federales y tribunales estatales. Los precedentes establecidos por los tribunales US, sobre todo los de alto nivel, constituyen ley, y a menudo una parte importante de la misma. {W:\09999\201\dbuspcn\ DOC;1}- 4 -

5 Areas muy importantes de la ley son competencia de los Estados, y no del gobierno federal, por ejemplo: leyes que regulan las sociedades; leyes que regulan la venta de mercancías, documentos negociables (tales como cheques, letras de cambio, pagarés) y el security interest (mecanismo de seguridad de pago); ley básica de contratos y obligaciones; leyes básica de responsabilidad civil y la ley de responsabilidad derivada de los productos ( product liability ). Los Estadounidenses, incluyendo los hombres de negocios, son legalistas. Están acostumbrados a utilizar abogados, y a pensar ellos mismos como tales. El hecho de que mucha gente se queje de los abogados no hace que lo anterior sea menos cierto. EUA es una sociedad dinámica y agresiva. Naturalmente, esto conduce a conflictos. En general, los Estadounidenses están mucho más inclinados a iniciar un juicio o a amenazar con ello, que quizás personas de cualquier otra nación. No es raro en los EUA el llevar un tema a los tribunales con el propósito de obtener (o forzar) un acuerdo amigable favorable fuero de los mismos. La gran mayoría de las demandas civiles y comerciales en EUA no son decididas por un tribunal, sino que son resueltas entre las partes interesadas. Los abogados, contables y expertos comerciales en EUA deben ser consultados antes de que surja cualquier problema. En EUA, el secreto está en evitar problemas en la medida de lo posible, y gran número de abogados experimentados y otros expertos dedican una parte substancial de su tiempo a procurar que sus clientes no se vean envueltos en problemas legales, impositivos, comerciales etc. En los capítulos siguientes tratamos varios temas relacionados con el hacer negocios en los EUA y los modos de hacerlo y no hacerlo, así como el tema particular de litigios, procesos y arbitrajes en los EUA y con partes estadounidenses y errores frecuentemente hechos por extranjeros. Nota al lector: La información contenida en esta guía no tiene como objetivo el hacer que los lectores sean capaces de realizar transacciones u operaciones en o con los Estados Unidos sin la ayuda de en experto en las áreas legal, fiscal y comercial, tampoco los puntos de vista e información contenidos en la misma pueden considerarse como recomendaciones o consejos legales. Ninguna parte del presente texto representa consejos legales, fiscales u otros en general o enfoca cualquier asunto particular; y no debe ser utilizado como substituito de los consejos de abogados, fiscalistas y otros expertos competentes. {W:\09999\019\bparg(so\ DOC;1}- 5 -

6 SEGUNDA PARTE EXPORTACIÓN A LOS EUA; CONTRATOS CON DISTRIBUIDORES Y AGENTES DE VENTA ESTADOUNIDENSES 1. Sus productos y servicios. Esté seguro de que tanto sus productos como sus servicios pueden ser legalmente importados al territorio de los EUA (o en el caso de servicios, prestados en el o los Estados particular(es)), que todos los requisitos legales tanto de leyes de aduana como de importación de los EUA son cumplidos; que usted cuenta con las licencias y permisos de importación, profesionales y de operación requeridos para importar y vender sus productos y prestar sus servicios; y que sus documentos de exportación e importación cumplen con las leyes norteamericanas. 2. Marcas; o cualquier otro tipo de propiedad intelectual. Si usted desea vender bienes o servicios en los EUA bajo una marca determinada, nombre comercial, slogan promocional, etc. haga que su abogado estadounidense los revise, antes de iniciar su negocio, para determinar si el uso de la marca, nombre, slogan, etc. podría violar cualquier marca existente. Si esto no es así considere solicitar la protección de su marca, nombre, slogan, etc. en los EUA. La protección de una marca registrada puede ser muy importante tanto por los EUA como para cualquier país en el que usted desee comercializar sus productos o servicios. Esencialmente estos puntos se aplican de igual manera para otros tipos de propiedad intelectual que usted pueda tener y deba proteger (ej. patentes, derechos de autor y diseños), esto con independencia de que los procedimientos de solicitud de protección pueden variar de acuerdo con la naturaleza y características de cada derecho. 3. Que son y qué es lo que quiero? Usted debe estar seguro de tener en claro las diferencias entre distribuidor (distributor) o dealer, por un lado, y el agente de ventas (sales agent) o representante de ventas (sales rep), por otro. Analice y decida cuidadosamente qué es lo que quiere para el mercado de los EUA. 4. Cuántos? Piense cuidadosamente si usted desea tener uno solo o varios distribuidores (o dealers), agentes de ventas o representantes en el mercado de los EUA. Si requiere de varios, es importante determinar si cada uno de ellos tendrá o no exclusividad para partes determinadas en {W:\09999\201\dbuspcn\ DOC;1}- 6 -

7 los EUA (su territorio contractual). No existe un patrón único que deba adecuarse a todas las compañías. Un buen estudio de mercado podría ser una inversión que valga la pena. 5. Investigación. Investigue profundamente y cuidadosamente, de manera previa y con anterioridad a su contratación, la situación particular de cada distribuidor, dealer, agente de ventas o representante de ventas potencial en los EUA. Existen muchas áreas las cuales usted debe investigar. Estas incluyen estado legal, situación financiera e información o referencias bancarias. Su abogado estadounidense puede normalmente obtener, con un costo relativamente bajo, información y documentación valiosas respecto de cada candidato. Muchas empresas extranjeras inician negocios de manera precipitada con partes estadounidenses sin realizar una investigación adecuada y el resultado comúnmente es un negocio desordenado o aún peor. 6. La iniciativa de redacción: Un punto crítico. Usted, como parte extranjera, debe tomar y mantener la iniciativa de preparar y proponer contratos y sumarios no obligatorios de términos clave (en inglés, non-binding summary of terms = NBSOT ). Es mucho mejor que usted lo haga y no dejar que su contraparte en los EUA lo haga, e que usted mantenga esta iniciativa de redacción desde el inicio hasta el fin de cualquier propuesta de NBSOT y cualquier proyecto de contrato. Insista más en el hecho de que su contraparte haga comentarios a su NBSOTs o a sus borradores de contrato. La iniciativa de propuesta (o de redacción) es un elemento crítico para alcanzar y lograr un buen acuerdo desde su punto de vista. Recuerde, el distribuidor, dealer, agente de ventas o representante desea un contrato pequeño que contenga pocas obligaciones sobre esta parte; un máximo de plazo y pocas posibilidades para el proveedor de dar por rescindido el contrato; fijar ninguna o mínimas metas para alcanzar; excelentes términos de pago; ninguna forma de seguridad para el proveedor en cuanto a sus obligaciones de pago; que en caso de controversias éstas deberán ser resueltas en un tribunal US muy cercano y conveniente por este bajo las leyes del mismo Estado US; y otros puntos en su beneficio. Usted debe tener en cuenta que el proveedor deseará esencialmente lo contrario y usted debe insistir en ello. Después de todo son sus productos! (Más adelante se amplía el tema del NBSOT). 7. Importancia de contratos de primera clase; reducir el riesgo de demandas legales. La importancia para usted, proveedor extranjero, de hacer redactar adecuadamente contratos de primera clase para el mercado de los EUA es crucial. Ello le ayudará a obtener lo que usted quiere y a evitar riesgos o peligros inesperados, reclamos potenciales etc. También, si usted cuenta con un contrato firmado que ha sido correctamente redactado y que protege bien sus intereses, tendrá una serie de ventajas clave en caso de que existiera o pudiera existir una demanda legal. Contratos de primera clase son su primera línea de defensa y una de su primeras armas de asalto. Muchas demandas son iniciadas en los EUA particularmente en contra de partes que no son norteamericanas, es decir, que son extranjeras, precisamente por deficiencias en la redacción de un contrato, por acuerdos verbales, por contratos creados al amparo de cartas o memorando o contratos de hecho. Es mucho mejor invertir desde el inicio en honorarios legales para la {W:\09999\019\bparg(so\ DOC;1}- 7 -

8 preparación de contratos y documentos relacionados, que pagar costos de un litigio, los cuales seguramente serán más elevados (ello en adición, por supuesto, a los daños y perjuicios que se pudiera causar). 8. NBSOT. Comúnmente es recomendable iniciar negociaciones de manera formal con un sumario no obligatorio de términos clave ( NBSOT ) preparado por usted (con la asistencia de un abogado competente) y no iniciarse con un proyecto de contrato vinculante. Algunos llaman a este tipo de documento carta de intención o term sheet. Existen importantes ventajas estratégicas al iniciar con un NBSOT. 9. Lista parcial de puntos importantes para los contratos de distribución y agencia comercial. Esta lista de puntos importantes bajo ningún concepto debe interpretarse como una lista completa ni que contenga un orden en particular de presentación. (i) Productos del contrato. Los productos objeto del contrato es un término que debe quedar claramente definido. Si durante el curso de la vigencia del contrato usted desarrolla otros productos, estos quedarán automáticamente comprendidos dentro del contrato? (ii) Territorio de ventas; derechos de exclusividad o no. Estos puntos deben quedar claramente regulados en el contrato. En el contrato debe quedar claramente definido qué se quiere decir por una venta realizada por el distribuidor o agente dentro de su territorio específico. Cuando el territorio es extenso (ej. todos los EUA o estos y Canadá) usted debe considerar el otorgamiento de derechos de exclusividad para una parte de dichos territorios y de no exclusividad para otras partes. Usted deseará posiblemente reservar para sí ciertos clientes en el territorio acordado para la realización de ventas directas de su conducto. (iii) Ventas únicamente a un tipo específico de clientes. Usted podría, por así quererlo, limitar a sus distribuidores o agentes respecto de la venta de sus productos a un particular tipo de cliente (segmento industrial) o a clientes que únicamente utilizarán sus productos de una manera particular. (iv) Puede el distribuidor o el agente designar subs o agentes de ventas? El distribuidor o agente, podrá tener el derecho para nombrar sub-distribuidores y/o agentes de ventas o representantes de ventas? Si la respuesta es afirmativa, ello se podrá realizar sólo con su (proveedor) consentimiento otorgado por escrito? Debería adjuntar al contrato de distribución un modelo del contrato que el distribuidor o el intermediario deberán utilizar? (v) Ventas fuera del territorio o fuera del ámbito permitido. Estos puntos deben ser negociados en el contrato. Existe, por ejemplo, un precedente legal en los EUA que sostiene que si el contrato {W:\09999\201\dbuspcn\ DOC;1}- 8 -

9 no prohíbe claramente estas actividades, el distribuidor puede legalmente vender fuera del territorio que le fue asignado. (vi) Duración. El contrato será por un plazo fijo (con o sin opción de renovarse) o de duración indefinida? De cualquier forma, deben existir cláusulas de finalización. Ver punto (xix) de este listado relativo a la finalización del contrato. (vii) Términos de entrega. Estos deben quedar claramente precisados y usted debe saber exactamente qué significan los términos de entrega y qué derechos y obligaciones derivan de los mismos. El uso de términos específicos de entrega (ej. FOB, CIF, C&B) implican determinadas consecuencias, a menos de que las partes hubieran acordado en el contrato variar su significado. Si existen variaciones deben quedar establecidas en el contrato (ej. cuando el título de las mercancías o riesgo de las pérdidas pasan al comprador). A menudo distribuidores y compradores estadounidenses no aceptarán la aplicación de los INCOTERMS. Del punto de vista del proveedor, el contrato debe prever que cualquier fecha de entrega de los productos contratados proporcionada por el proveedor es nada más que una estimación sin posibilidad de reclamo por parte del distribuidor en caso de su incumplimiento. (viii) Términos de pago. El método y tiempo de pago, incluyendo estipulaciones de intereses en caso de pagos atrasados, son cuestiones que deben quedar aclaradas en el contrato. Si el pago (total o parcial) será realizado a través de una carta de crédito, los términos de la carta de crédito deben ser cuidadosamente redactados. (ix) Seguridad en el pago. Si usted desea vender a crédito, qué seguridad tendrá de que recibirá el pago correspondiente? Un mecanismo muy frecuentemente utilizado en los EUA es el Security Interest, como garantía accesoria, el cual opera básicamente como una hipoteca de un inmueble, pero aplicada en este caso únicamente a bienes muebles de cualquier tipo. Este mecanismo correctamente implementado otorga una mejor posición como acreedor privilegiado frente al distribuidor (o cualquier otro comprador US de sus productos que le conceda un Security Interest ). La garantía accesoria bajo este mecanismo ( Security Interest ) puede ser sobre cualquier activo no inmobiliario presente o futuro propiedad del comprador. Este mecanismo es el más usado por vendedores. Una mera cláusula de reserva de propiedad sobre los bienes vendidos hasta su pago completo no le protegerá en USA ni contra otros acreedores de su comprador ni en caso de su quiebra: en derecho US una tal cláusula no tiene valor contra terceros. Para mayor información acerca del Security Interest recomendamos la fuente que se cita al final de esta Parte. (x) Cuotas mínimas. Si usted otorga a la otra parte derechos absolutos o parciales de exclusividad para todo el territorio o parte del territorio de los EUA (o los EUA y Canadá), usted normalmente querrá que el distribuidor o agente norteamericano se obligue a alcanzar un mínimo de cuotas, las {W:\09999\019\bparg(so\ DOC;1}- 9 -

10 cuales, si no son alcanzadas le otorgarán a usted el derecho de dar por rescindido el contrato. Desde su posición, usted debe normalmente preferir la fijación de un mínimo de cuotas por compra (compras hechas por el distribuidor a usted) que un mínimo de cuotas por venta (las ventas que el distribuidor realiza con sus clientes). Aún y cuando el distribuidor o intermediario no tiene derechos de exclusividad en un territorio, es a veces recomendable establecer un sistema de cuotas mínimas. El sistema de cuotas mínimas sólo será efectivo si está adecuadamente redactado ya que son varios los puntos que deben quedar precisamente definidos en el contrato para alcanzar la finalidad deseada. (xi) Inversión promocional. Existirá un presupuesto mínimo acordado para promoción de sus productos en el territorio del distribuidor entre el distribuidor o el intermediario y usted, el proveedor? Quien y en qué proporción contribuirá al presupuesto de promoción? Por supuesto, las formas autorizadas de promoción deberán también quedar consignadas en el contrato. (xii) Bajo qué marca o nombre se realizarán las ventas o promociones? Como regla general, la marca o cualquier otro elemento característico (en lo sucesivo la marca ) del proveedor, más que la marca del distribuidor o ninguna, deben aparecer de manera destacada en los productos y/o en sus empaques y deben ser utilizados para promoverlos en el territorio asignado. De lo contrario, el proveedor no logrará una penetración y reconocimiento de su marca en el lugar de comercialización de sus productos y por ello puede perder clientes una vez que el contrato con el distribuidor expira o termina. Cuando la(s) marca(s) del proveedor son utilizada(s), el contrato debe prever ésta situación y contener cláusulas especiales diseñadas para su protección. (xiii) Inventario adecuado. El distribuidor deberá contar con un inventario de sus productos, el mismo debe ser un inventario permanente y, en su caso, en qué nivel? (xiv) Ventas a consignación. Bajo las leyes US, usted puede vender en consignación (en inglés, sale on consignment ). Pero la experiencia ha demostrado que es una práctica que tiene riesgos, por ej., de conseguir los pagos de los productos, de intentar recuperar los bienes, y por cuestiones fiscales. Además, las leyes US exigen el cumplimiento de ciertas formalidades para proteger la propiedad de bienes dados en consignación contra acreedores de su distribuidorconsignatario y en caso de su quiebra. Usted debe consultar a un abogado estadounidense de manera previa si usted está pensando en este tipo de esquema de ventas a consignación. (xv) Aceptación. En ocasiones, los acuerdos de distribución se relacionan con maquinaria o equipo que el distribuidor venderá a sus clientes en su territorio asignado por contrato quienes a su vez lo utilizaran en sus plantas o fábricas. En los acuerdos de este tipo, los clientes del distribuidor solicitarán normalmente pruebas de inicio de funcionamiento y sujetarán la aceptación de la maquinaria o del equipo a una prueba final de funcionamiento. Normalmente {W:\09999\201\dbuspcn\ DOC;1}- 10 -

11 usted deberá incluir en el contrato estipulaciones relacionadas con estos puntos, incluyendo la definición de parámetros para la aceptación. (xvi) Cláusulas diseñadas para reducir la responsabilidad a cargo del proveedor y que sea derivada de sus productos o de los riesgos de una entrega extemporánea. Este tipo de cláusulas, incluyendo las relativas a la expresa limitación de garantías del proveedor respecto de los bienes contratados, requieren de un cuidadoso análisis, negociación y definición. Ver la siguiente Parte relacionada con la responsabilidad de los productos. (xvii) Restricciones competitivas sobre el distribuidor o el intermediario. Ciertos tipos de restricciones competitivas sobre el distribuidor pueden violar las leyes de antimonopolio y leyes similares de los EUA. Estas pueden incluir la fijación de sus precios de reventa o niveles mínimos de tales precios, restricciones territoriales, cláusulas de no competencia, ataduras (en inglés, tying ) y varias otras. Hay leyes US federales y estatales en este campo para considerar. Evitar violaciones antimonopolios y similares o alegatos relacionados con ello es esencial, porque una parte que alega lesiones por limitaciones competitivas puede entablar un juicio y, si tiene éxito, recobrar bajo la leyes federales US tres veces los daños causados, los honorarios de los abogados y los gastos incurridos. Con una redacción cuidadosa para este tipo de cláusulas el proveedor podrá a menudo alcanzar sus metas de negocio y minimizar el riesgo de este tipo de reclamos. (xviii) Evitar tener una franquicia (en inglés, franchise ). A menos de que lo que usted quiera sea una relación franquiciante-franquiciado, es decir franchisor-franchisee, (u otorgar una franquicia maestra), evite caer en la trampa de que su contrato o relacion de distribución, agencia de ventas, licencia u otro sea caracterizado como un acuerdo de franquicia ( franchise ) o la oferta de una franquicia de conformidad con las leyes de los EUA (federales y/o estatales). Las franquicias están sujetas a un exhaustivo nivel de regulación que usted debería evitar. Un abogado competente en los EUA lo auxiliará y aconsejará en esta área. (xix) Cláusulas de terminación; reclamos de terminación injusta o inadecuada; puntos relacionados. Normalmente existen una serie de estipulaciones en el contrato que permiten al proveedor o a cualquier parte, darlo por terminado por diferentes razones, incluyendo en muchos casos, el derecho de rescindirlo sin causa alguna. Todo esto debe ser cuidadosamente negociado y redactado. Es común en USA que distribuidores, agentes y representantes de venta intenten reclamar daños sufridos por una injusta u inadecuada terminación. Con cierta habilidad en la concepción y redacción del contrato, este riesgo puede, en la mayoría de los casos, ser sustancialmente reducido. De manera similar el contrato establecerá lo que sucederá de manera inmediata a su finalización o expiración. Entre dichas disposiciones, el proveedor comúnmente querrá tener o la obligación o el derecho de recomprar el inventario de bienes del distribuidor o del intermediario. El proveedor querrá frecuentemente también reservarse el derecho de tomar {W:\09999\019\bparg(so\ DOC;1}- 11 -

12 una parte o la totalidad de los contratos de sub-distribución y/o de agencia de ventas que el distribuidor celebró para los productos del proveedor. (xx) Qué tribunal decide las controversias/reclamos y qué ley debe ser aplicada? La forma en que usted negocie estos puntos en el contrato será una cuestión vital para el desarrollo de su negocio, no sólo desde el punto de vista legal. Este punto amerita un énfasis importante. Considere la regla general de su autor: usted, el proveedor, debe estar en aptitud de atacar (iniciar sus reclamos contra la parte estadounidense) en los EUA por medio del arbitraje, bajo las reglas de la Asociación Americana de Arbitraje (American Arbitration Association = AAA ), en una ciudad no muy cercana al lugar de negocios de la parte norteamericana pero en un lugar relativamente conveniente para usted; y para defenderse (si la parte norteamericana inicia un reclamo en su contra) por medio del arbitraje de la AAA en el mismo lugar antes mencionado o, alternativamente, en una ciudad de su propio país previamente aceptada y especificada en el contrato con la parte US (ej., de distribución, etc.). La forma en que estos puntos sean resueltos variarán de caso en caso de acuerdo con los hechos y las circunstancias y de lo que se haya negociado. (xxi) Aspectos fiscales. Cuando arregle lo relativo a las ventas de exportación y sus contratos con los EUA, debe ser cuidadoso para evitar actuaciones que puedan resultar en el doing business in the USA para efectos fiscales norteamericanos, o tener un establecimiento permanente en USA (permanent establishment in the USA). El concepto de establecimiento permanente se aplica normalmente cuando el país extranjero tiene con los EUA una Convención en materia de ingresos fiscales y para evitar la doble imposición. Véase el Anexo 3 para un listado de paises de habla española los que han concluido una tal Convención con los EUA. 10. Contratos para el mercado estadounidense con agencias de ventas o representantes de ventas. Varios de los puntos tratados en el apartado anterior son aplicables a esta sección, con sus respectivas adecuaciones debido a las diferencias que siguen entre las figuras. A diferencia de los distribuidores y dealers que compran y revenden bienes, los agentes o los representantes de venta no compran y revenden, más bien obtienen órdenes de sus clientes que requieren los bienes del proveedor (las ventas se realizan entre el proveedor y el cliente). A continuación se indican algunos puntos particulares aplicables a los agentes de ventas y a los representantes de ventas: (i) Comisiones, tarifas y bases: Estos términos deben ser cuidadosamente negociados y redactados. En cuales ventas el agente o el representante ganará su comisión y en qué momento tendrá derecho a ella? Si usted tiene más de un agente de ventas o representante de ventas para los EUA, existe la posibilidad de una sobreposición con respecto a los clientes. Quien gana qué tipo de comisiones y respecto de qué ventas, son cuestiones que deben ser resueltas de manera anticipada a la celebración del contrato(s). {W:\09999\201\dbuspcn\ DOC;1}- 12 -

13 (ii) Aceptación de órdenes por el agente o representante. Evite que sus agentes o representantes tengan la facultad de aceptar órdenes respecto de sus productos, y estipule este punto de manera específica en el contrato. Permitir que sus agentes acepten órdenes puede tener como consecuencia que usted incurra en problemas fiscales y legales. Usted, el proveedor, debe ser el único que pueda aceptar (o rechazar) órdenes de los clientes. (iii) Anticipos. Si usted tiene planeado que sus agentes o representantes reciban anticipos a cuenta de futuras comisiones, el contrato debe ser lo suficientemente claro en el sentido de que estos anticipos serán reembolsados dentro de un período determinado de tiempo aún y cuando las comisiones ganadas no sean iguales a los anticipos otorgados. (iv) El representante o el agente de ventas como su empleado. Si el representante de ventas o el agente es persona física, analice para que él o ella no sea caracterizados legalmente como su empleado. Simplemente señalando en el contrato que él o ella no es su empleado no podrá ser suficiente para evitar dicha caracterización. Por razones legales y fiscales, una compañía extranjera no querrá tener empleados en EUA que soliciten órdenes dentro de los EUA. Si uno o más representantes de ventas o agentes son considerados como sus empleados y esta situación no puede ser modificada, usted debería considerar constituir una sociedad subsidiaria en los EUA y tener a dichas personas como empleados de ésta subsidiaria Para mayor información relacionada con los temas anteriores se recomienda la obra intitulada A Foreign Business Person s Guide to American Law Business Practices Taxation de Lic. Aaron Wise, la cual se puede obtener sin costo alguno directamente del autor. {W:\09999\019\bparg(so\ DOC;1}- 13 -

14 TERCERA PARTE RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS PRODUCTOS EN LOS EUA 1. Perspectiva adecuada del riesgo. Tiene usted una visión realista y debidamente informada del riesgo que implica la responsabilidad derivada de los productos en los EUA y como se aplica esa reglamentación particularmente a sus productos? O tiene usted un punto de vista irreal, exagerado e influenciado al respecto? Si bien es cierto existe un riesgo de responsabilidad derivada, dicho riesgo normalmente puede ser manejado si usted adopta ciertas medidas. Sintetizando, si usted está preocupado por la responsabilidad derivada de los productos, infórmese acerca del riesgo y de lo que puede hacer para reducirlo y controlarlo. Una reacción por reflejo no justificada no debe ser causa suficiente para asustarlo y alejarlo del mercado estadounidense. La opinión de este abogado practicante norteamericano (Lic. Wise) y muchos otros abogados estadounidenses con conocimiento de los hechos, es que estas preocupaciones son habitualmente exageradas, infladas fuera de proporción, y no reflejan las realidades. Los juicios en US de responsabilidad del producto en los cuales daños exorbitantes se otorgan a favor del demandante---incluso ciertos que parezcan imponer la responsabilidad sin fundamento razonable---son muy raras. Estas excepciones sin embargo, son tomadas como usuales y no es así. De igual importancia si no aún más, hay importantes reformas recientes del régimen legal US para responsabilidades derivadas del producto. Esta tendencia probablemente seguirá aumentando y su alcance será probablemente extendido. Estos desarrollos son definidamente pro-business y de mayor transcendencia, para fabricantes, vendedores y otros involucrados en la cadena de traer al mercado productos y bienes. Esto incluye sociedades extranjeras, sus subsidiarias US y empresas JV en USA. Esta tendencia podría a relativamente corto plazo alcanzar el nivel de una revolución del derecho de responsabilidad de producto. Quizás ya estámos próximos. Para evaluar correctamente el riesgo, el lector debe tener las informaciones necesarias, especialmente sobre las reformas del régimen de responsabilidad de producto en EUA. La guía American Product Liability: Good News for Business! Recent Trends and Developments... de este abogado-autor (Lic. Aaron Wise) explica esto en términos prácticos----véa el fin de esta Parte y el Anexo 3. {W:\09999\201\dbuspcn\ DOC;1}- 14 -

15 2. Quién puede ser demandado?, Quién puede ser responsable? Señalando de manera general, cualquiera que diseña, elabora o fabrica, vende, distribuye o presta servicios en relación con un producto o sus componentes o partes del mismo, puede incurrir en responsabilidad en los EUA. Lo anterior puede incluir al que otorga la licencia para el uso de tecnología destinada a la producción del bien o al que otorga la licencia de uso de la marca (si el producto es comercializado bajo dicha marca). Un demandante típicamente busca demandar a todas las partes involucradas en la cadena de diseño, producción y distribución. Lo anterior, sin embargo, tampoco quiere decir que el demandante tendrá éxito en contra de todas las partes posibles involucradas o que aún alguna de ellas. 3. Jurisdicción, un punto importante. Su compañía puede no estar sujeta al alcance jurisdiccional de la Corte estadounidense particular en la que una demanda por responsabilidad derivada de su producto es iniciada o puede llegar a ser iniciada. Usted puede como mínimo tener un buen argumento legal que sostenga este punto y que por ello desanime a su demandante de demandar o continuar una demanda. Esto puede suceder incluso si usted tiene una subsidiaria o una sociedad afiliada estadounidense involucrada en los procesos de ventas o distribución. Aquí intencionalmente utilizamos la palabra puede, ya que las tres frases anteriores no necesariamente serán aplicables a todas las partes extranjeras en todas y cada una de las instancias. Pero probablemente éstas serán aplicables a un número considerable de ellas. Si usted requiere de mayor información relacionada con este importante punto, usted puede consultar la fuente citada al final (Punto 8) de esta Parte. 4. Transmisión y reducción del riesgo por contrato. En el contrato usted puede pasar a su cliente, distribuidor, intermediario, concesionario o socio de joint venture, una parte significante del riesgo de la responsabilidad derivada de sus productos. Claúsulas adecuadamente redactadas e implementadas en las Condiciones Generales de Venta del vendedor creadas para el mercado estadounidense pueden tambien reducir su riesgo. 5. Otra área de responsabilidad. Otra responsabilidad puede surgir cuando su comprador, por lo general una entidad legal, pretende alegar pérdidas y daños como resultado de los defectos o deficiencias de sus productos, equipos, etc. Daños ocasionados por el inexcusable retraso en la entrega pueden ser incluidos en este contexto. La pretensión de daños sostenidos puede incluir la pérdida generada por no poder mantener en funcionamiento la planta del cliente, pérdida de ganancias, cualquier otro daño de carácter económico, sanciones en las que su comprador pudo haber incurrido frente a terceros, y cualquier otro posible daño directo o indirecto. Los riesgos asociados con este tipo de responsabilidad pueden ser sustancialmente reducidos mediante la inclusión de ciertas cláusulas y la no inclusión de ciertas otras en el contrato que celebrará usted con su comprador. El término contrato también incluye en este apartado las Condiciones Generales de Venta ---véa el apartado anterior. {W:\09999\019\bparg(so\ DOC;1}- 15 -

16 6. Contratos o documentos no estadounidenses no son suficientes. Usted no debe asumir que contratos o documentos preparados de conformidad con las leyes y prácticas de su pais o de cualquier forma que no sean aquellos preparados por un abogado estadounidense competente, serán suficientes para alcanzar la finalidad de reducir y auxiliarlo a controlar el riesgo de responsabilidad derivada de sus productos en los EUA. La probabilidad es que dichos documentos no lo cubran correctamente. 7. Seguro de responsabilidad derivada de productos. Usted debe seriamente explorar la posibilidad de comprar un seguro de responsabilidad derivada de productos y de riesgo comercial para el mercado de los EUA (y posiblemente Canadá) y por los montos apropiados. Usted normalmente debe tratar de insistir, en el contrato, que su socio contractual (distribuidor, concesionario, socio de joint venture) tenga y mantenga en un nivel aceptable una póliza de seguro de responsabilidad derivada de productos que cubra los bienes que usted vende a su socio. En algunas ocasiones es importante sentido que usted convenza a su socio contractual para el territorio estadounidense (ej. distribuidor, concesionario, socio de joint venture) para que lo incluya como coasegurado en su póliza o pólizas y que usted le reembolse por los premios adicionales que resulten. Aún contando con una buena cobertura de seguro, sería normal ser prudente y considerar implementar otras medidas diseñadas para reducir su riesgo. 8. Si usted es demandado o existe una amenaza de demanda. Si usted es demandado, o contactado por un demandante (actual o potencial) o por el abogado de un demandante respecto de un actual o potencial reclamo de responsabilidad derivada de productos en su contra, no conteste de manera oral ni escrita. Más bien usted debe contactar inmediatamente a su abogado estadounidense, quien le aconsejará respecto de lo que debe hacer. Su abogado US preparará la contestación que usted debe hacer. Frecuentemente el abogado del potencial demandante le enviará una solicitud para que la firme y la regrese mediante la cual usted renuncia a la entrega formal de una citación legal o permite que dicho citatorio se realice de manera simplificada (ej. por correo). Usted no debe aceptar este pedido del demandante con la finalidad de que éste tenga que llevar el proceso de citación en contra de usted (compañía extranjera) de manera válida, el cual puede ser un proceso formal y tedioso que puede tomar varios meses. El hecho de que el demandante haya archivado una demanda en una corte estadounidense determinada no significa que dicha corte tenga adquirida la jurisdicción legal sobre usted ---para este fin el demandante debe llevar a cabo de manera legal un proceso válido de citación en su contra y debe acreditar dicha situación ante la corte correspondiente. Para mayor información relacionada con la responsabilidad derivada de productos se recomienda la guía American Product Liability: Good News for Business! Recent Trends and Developments ---A Guide for Foreign Companies. Dicha guía, escrita por el autor americano del presente texto (Lic. Aaron Wise), se pueden obtener sin costo alguno directamente de él. {W:\09999\201\dbuspcn\ DOC;1}- 16 -

17 CUARTA PARTE CONSTITUIR UNA SUBSIDIARIA EN USA PARA LA VENTA O FABRICACIÓN En esta Parte, tratamos lo relativo a la constitución de una compañía en los EUA de su propiedad totalmente propia, no una entidad norteamericana con dos o más accionistas, la cual, en términos generales, sería una forma de joint venture. La Quinta Parte de este folleto trata el tema de joint ventures en los EUA. Existen muchas razones posibles para constituir una sociedad totalmente propia en USA. Entre ellas, por ej.: Usted desea tener presencia en el mercado para satisfacer a sus clientes existentes y potenciales; para fabricar, procesar o ensamblar productos en los EUA; para protegerse de reclamos de responsabilidad; y para minimizar ciertos impuestos o costos aduanales. 1. Forma legal. Que forma legal debe adoptar la gran mayoría de los extranjeros para sus negocios en los EUA? La respuesta para quizás la mayoría es: una corporación - en inglés- corporation. Esta forma de sociedad lleva el apodo de Inc. Propiamente hablando no existe el concepto de la corporación estadounidense per se. Cada uno de los cincuenta estados que componen la unión norteamericana tiene sus propias leyes que regulan la creación y el funccionamiento de entidades legales, incluyendo las corporaciones. De esta manera, podemos decir que en el caso de las corporaciones éstas existen en Delaware, Nueva York, Florida, California, Texas, Illinois, etc. (Delaware corporation, New York corporation, Florida corporation etc., etc.). Lo mismo se aplica a cualquiera forma de empresa US, inclusive la LLC. Cuando esta guía hace referencia a una corporación estadounidense o corporación US (o una LLC estadounidense o US) quiere significar cualquiera constituida bajo las leyes de cualquier Estado de los EUA. Una corporación US ofrece la ventaja de una responsabilidad limitada para sus accionistas (limitada a las aportaciones de capital). La sociedad de responsabilidad limitada (limited liability company =LLC) mientras que por una parte ofrece la ventaja de la responsabilidad limitada y eventuales ventajas impositivas, por la otra lleva consigo ciertas desventajas legales, fiscales y de costos normalmente. En principio, si se optase por constituir una corporation, resultaría quizás más beneficioso registrarse fiscalmente en la categoría S (que en la C ) evitándose así la doble imposición (al nivel de la corporation y al nivel del accionista(s). El problema sin embargo es que (i) una persona moral o una partnership no puede ser accionista de una S corporation ; y (ii) únicamente personas físicas quienes son ciudadanos estadounidenses o residentes permanentes de los EUA podrán ser accionistas de una corporation de la categoría S por lo que probablemente para la mayor parte de inversiones provenientes de fuera de los EUA, la S corporation no se puede usar. {W:\09999\019\bparg(so\ DOC;1}- 17 -

18 Hay además otros requisitos de la S corporation. Probablemente, entonces, la mayoría de inversiones extranjera en EUA ha sido hecha mediante el vehículo de la corporation C. Para más información sobre este tema, consulte el texto del autor americano (Lic. Wise) What Type of American Legal Entity Should I Use for my U.S. Business Operation? A Guide for the Foreign Business Person. Véa el Anexo así como la nota al fin de esta Parte. 2. En qué Estado de los Estados Unidos de América? Bajo las leyes de qué Estado de los EUA debo constituir mi corporación? La respuesta variará caso por caso dependiendo de las necesidades particulares. En la mayoría de los casos en opinión del que esto escribe (Lic. Wise), sería de la siguiente forma: 1. una corporación en Delaware, o 2. una corporación constituida bajo las leyes de un Estado en el cual la corporación tendrá su centro de operaciones (ej. oficina principal). 3. Registro en otro u otros Estados. Si yo constituyo mi sociedad en un Estado de los EUA y mi negocio opera en uno u otros Estados US a través de la aceptación en este o aquel otro Estado de órdenes para bienes o servicios, necesito registrar mi corporación en aquel o aquellos Estados para que pueda realizar sus negocios? La respuesta generalmente es sí. Otras actividades determinadas que su corporación realiza en Estados US diferentes a aquella por la que ésta fue constituida, requieren del registro de la corporación para realizar estos negocios. Este proceso de registro no es complicado, no toma mucho tiempo y no es caro. Tome nota, de todas formas, que el hecho de que su corporación US venda sus bienes de un Estado de la Unión Americana a un cliente que se encuentra en otro Estado, normalmente no requiere que la corporación se registre para hacer negocios en el Estado en el que se encuentra el cliente. 4. Nombre de la corporación. El nombre o denominación de mi corporación constituida en un Estado US se encuentra protegido en los demás Estados de la Unión Americana? La respuesta es no. Pero esto normalmente no representa un problema serio. Aún y cuando esto represente un problema, generalmente puede ser satisfactoriamente resuelto. 5. Nombre de la corporación y marca. El nombre de la corporación estadounidense no es el mismo que una marca. Una marca registrada a nivel federal en USA otorga protección a lo largo de todos los EUA respecto de los bienes y servicios para los cuales fue registrada. El nombre de su corporación US le otorgará (una débil) protección dentro del Estado en que la corporación fue constituida, y en aquellos otros Estados en los que la corporación se encuentra registrada para hacer negocios. Sin embargo la protección que confiere el nombre de la corporación es lejana, diferente y mucho más débil que la protección derivada del registro federal de una marca. Por lo tanto, una empresa extranjera normalmente querrá obtener el registro federal de una marca para {W:\09999\201\dbuspcn\ DOC;1}- 18 -

19 su nombre, su sello, logotipo o cualquier otro elemento utilizado en relación con los productos o servicios que serán comercializados en los EUA. 6. Capital mínimo. Existe un monto mínimo de capital que debo aportar a la corporación US? En la mayoría de los Estados no existe; y el mínimo exigido es muy bajo en aquellos Estados en donde se exige. Esto quiere decir que usted esencialmente es libre para decidir el monto del capital que usted quiere aportar. Desde el punto de vista fiscal, sería a veces conveniente dividir la inversión total de dólares en una parte de aportes de capital y otra parte, de deuda (préstamo) con intereses a pagar. Bienes, derechos o servicios pueden comúnmente ser aportados como capital (pero, bajo las leyes de algunos Estados, pueden ser aportados sólo servicios previamente prestados, no servicios futuros). 7. Requisitos de nacionalidad o residencia. Legalmente, en la gran mayoría de los casos no es necesario ser ciudadano, domiciliario o residente estadounidense para ser propietario de las acciones de una corporación estadounidense o de otra participación en una entidad legal US. Una persona moral (extranjera o estadounidense) puede ser su propietaria. Tampoco un miembro del consejo de administración ( Board of Directors ) de la corporación US o los oficiales corporativos ( officers ) tienen que ser propietarios de alguna acción. De manera similar, todos los miembros del consejo de administración y todos los oficiales ( officers ) de una corporación US pueden ser personas que no tengan la nacionalidad US o el domicilio o la residencia en los EUA si así se desea. Existen muy pocas excepciones a lo referido anteriormente y es para ciertas industrias particulares. 8. Un accionista. No existe problema para que una corporación US sea propiedad de un solo accionista. 9. Acciones con o sin expresión de valor nominal. Es más común emitir acciones sin expresar el valor nominal ( no par shares ) que con expresión de valor nominal. 10. Facultades de los miembros del consejo ( Board of Directors ) y puntos relacionados. El consejo ( Board of Directors ) actúa y decide como un cuerpo colegiado; los administradores---es decir, miembros del consejo no pueden individualmente actuar o comprometer a la corporación (a menos de que, de manera excepcional por resolución o por poder otorgado, la corporación confiera a un administrador en lo particular ciertas facultades). Bajo las leyes de muchos Estados US, puede existir sólo una persona en el consejo. Algunos Estados tienen una diferente regla cuando la corporación tiene dos o más accionistas. Los administradores (miembros del Board) pueden ser oficiales ( officers ) y los oficiales pueden ser administradores. 11. Oficiales ( officers ) obligatorios y opcionales. Muchas, si no es la mayoría, de las leyes estatales US, exigen que una corporación tenga un presidente, un tesorero y un secretario. Otros {W:\09999\019\bparg(so\ DOC;1}- 19 -

20 cargos oficiales son opcionales (ejemplos: uno o mas vicepresidentes o el tesorero suplente = assistant treasurer). Las respectivas facultades de los oficiales (y sus correspondientes limitaciones) deberán estar contenidas en los reglamentos internos ( Bylaws ) de la corporación y/o en una resolución del consejo. 12. Restricción de facultades a los oficiales ( officers ) de la corporación. Las facultades de los oficiales corporativos pueden ser limitadas o ampliadas en los reglamentos internos ( Bylaws ) de la corporación, o por una resolución especial del consejo (o de los accionistas). De cualquier forma un tercero sin conocimiento de las restricciones de las facultades, no le son oponibles esas restricciones. 13. Es empleado de una corporación US el oficial corporativo ( officer ) o el miembro del Board of Directors? No, normalmente no debe ser considerado como tal. Solo si se encuentra claramente acordado que el oficial ( officer ) o administrador de una corporación US es empleado de la misma y él o ella está comprendido en la nómina de la corporación o está realmente en la práctica funcionando como empleado según normas particulares legales, entonces sí será empleado. Pero, por ejemplo, no es del todo inusual que no sean empleados de la corporación el presidente, vicepresidente, tesorero, secretario o cualquier otro oficial corporativo o miembro del Board. Comúnmente su abogado estadounidense actúa como el secretario de la corporación, pero el o ella normalmente no será su empleado. Si un officer o miembro del Board remunerado será considerado legalmente empleado ( employee ) de su empresa US (u aún de su empresa al extranjero, fuera de los USA) para ciertos fines o en general, sobre todo cuando usted no desee este resultado, amerita la evaluación de su abogado US. 14. Declaraciones de impuestos si la corporación US está inactiva. Claro, la corporación debe presentar sus declaraciones fiscales aún cuando no genere ingresos o está inactiva. 15. Abogado de un Estado US que constituye una corporación fuera de ese Estado. Un experimentado abogado corporativo ubicado en un Estado US no tendrá dificultad alguna en constituir una corporación (o cualquier otro tipo de entidad legal US) en otro Estado. 16. Cuenta(s) bancaria(s) corporativa(s). La apertura de una o mas cuentas bancarias para la corporación US, comúnmente la realiza su abogado estadounidense. A menudo ello puede ser sorprendentemente un largo y complicado procedimiento. 17. Fabricación en los Estados Unidos de América. Este tema concierne al establecimiento en EUA de una unidad de producción. Esta unidad puede realizar la fabricación o elaboración o montaje total o parcial de sus productos. Llamaremos esta {W:\09999\201\dbuspcn\ DOC;1}- 20 -

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