LA RENUNCIA AL RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL ACEPTADO EN AMÉRICA LATINA: UN ESTUDIO DEL CASO COLOMBIANO *

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1 LA RENUNCIA AL RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL ACEPTADO EN AMÉRICA LATINA: UN ESTUDIO DEL CASO COLOMBIANO * Andrea Stephania Duran Reinoso ** Universidad Católica de Colombia Resumen La presente investigación da a conocer, como los laudos arbitrales internacionales han encontrado en las acciones constitucionales un obstáculo para su ejecución y por ende a la seguridad jurídica ya que no brinda estabilidad para las partes dentro de este proceso, creando así una falta de escogencia de realizar este arbitraje en nuestro país al generar más gastos procesales y celeridad que está en la naturaleza de este mecanismo. Este artículo utilizo un estudio documental para dar identificar estas ambigüedades y proponer soluciones analizando a través de la historia la incorporación de este mecanismo a nuestro ordenamiento jurídico y como esta estructura legal crea duda al dejar sin eficacia un laudo arbitral por permitir la interposición de una acción constitucional. Palabras clave: Laudo arbitral, Recurso de anulación, Arbitraje, Inseguridad Jurídica, Tutela, Proceso Arbitral, Mecanismos alternativos de solución de conflictos, Problemática, Orden Público, Clausula Arbitral, Competencia. Abstract The present investigation shows how international arbitration awards have found constitutional actions as an obstacle to their execution and therefore to legal certainty, since it does not provide stability for the parties within this process, creating a lack of choice of To perform this arbitration in our country by generating more procedural costs and celerity that is in the nature of this mechanism. This article uses a documentary study to identify these ambiguities and propose solutions analyzing throughout history the incorporation of this mechanism in our legal system and how this legal structure creates doubt by leaving an arbitration award ineffective for allowing the filing of an action constitutional. Key Words: Arbitration, Arbitration, Legal Insecurity, Conservatorship, Arbitral Proceedings, Alternative Dispute Resolution Mechanisms, Problems, public order, arbitration clause, competition. * Artículo de Reflexión elaborado como Trabajo de Grado para optar al Título de Abogada, bajo la Dirección del Dr. Germán Flórez Docente de la Facultad de Derecho Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá ** DURAN REINOSO, Andrea Stephania. Optante al título de Abogado. Terminación de materias diciembre de Seminario Derecho Penal y Criminología. Universidad Católica Bogotá, Seminario de Derecho Internacional Humanitario. Cruz Roja Colombiana. Bogotá D.C Seminario Actualización en Derecho Disciplinario. Personería de Bogotá D.C., Actualmente Técnico Administrativo Secretaría de Integración Social del Distrito Capital. E.mail: Andrea.duran15@outlook.com 1

2 Sumario INTRODUCCIÓN 1. DESARROLLO DEL ARBITRAJE HASTA LA ACTUALIDAD 1.1 Historia y contexto 2. RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL 3. RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL EN AMÉRICA LATINA. 3.1 Causales de anulación del laudo arbitral en el contexto colombiano 4. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL LAUDO ARBITRAL EN COLOMBIA GENERADOR DE INSEGURIDAD JURÍDICA. 5. EL DEFECTO ORGÁNICO DE LOS LAUDOS ARBITRALES Y EL PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ Y SUS LIMITACIONES. 6. INCIDENCIA DEL ORDEN PÚBLICO EN EL PROCESO ARBITRAL COLOMBIANO. 7. FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA COMO CAUSAL DE ANULACIÓN CONCLUSIONES REFERENCIAS

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4 INTRODUCCIÓN Esta investigación integra el análisis de las distintas jurisprudencias emitidas específicamente en Colombia, frente a la interposición de otros recursos por parte de alguna de las partes dentro de un proceso de arbitraje y de cómo este está creando una inseguridad jurídica frente a dicho proceso. En este escrito, se presentan los conceptos fundamentales de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, específicamente frente al recurso de anulación, de la misma manera se hace una revisión histórica del arbitraje a través de las distintas épocas hasta su aplicación actual en Colombia, así como la aceptación del recurso de anulación en países latinoamericanos. Esta investigación se realizara bajo el marco de la ley 1563 del 2012, por medio del cual se expidió el estatuto de arbitraje nacional e internacional en Colombia, la constitución política de Colombia de 1991 al igual que la convención de nueva york, mencionando las causales de anulación en el caso colombiano todo esto con el fin de ampliar el conocimiento frente a estas ambigüedades que se están presentando en nuestro país y observar si está afectando el pronunciamiento de los laudos arbitrales en Colombia. Buscando responder a la pregunta de la investigación planteada La seguridad jurídica de las decisiones arbitrales resulta en duda, cuando las jurisprudencias mediante las cuales se anulan los laudos arbitrales, extienden su análisis más allá de lo que la ley se ha propuesto restringir rigurosamente?, Es así, como en este contexto se pretende dar solución a este interrogante recurriendo al análisis del desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y como en la actualidad se ejecutan bajo el marco de la ley, el recurso de anulación del laudo arbitral y como este recurso ha sido aceptado en América latina específicamente en Colombia bajo causales taxativamente plasmadas por la ley, al igual que la incidencia del principio kompetenz-kompetenz que deviene del término latino referido a que árbitro puede determinar su propia competencia (Arbitraje, 2014) y el orden público en cuanto a la problemática de la tutela inmersa en la anulación de un laudo arbitral.

5 1. DESARROLLO DEL ARBITRAJE HASTA LA ACTUALIDAD Para aproximarnos de manera juiciosa al estudio del laudo arbitral es fundamental comprender su contexto histórico y normativo, así como su función en derecho, es por ello que a continuación se realizará una revisión del estado del conocimiento sobre el mencionado tema con el fin de definir los términos pertinentes al tema y profundizar en lo que compete a la investigación del mismo. 1.1 Historia y contexto El arbitraje nace de la necesidad de las partes para dar la resolución a un conflicto de carácter contractual, su origen se documenta mucho antes de la administración de justicia en la sociedad de estado moderna, apareciendo incluso desde los orígenes del sistema judicial romano. Antiguamente la forma primitiva de resolución de conflictos era con el uso de la fuerza, por ende, nace la necesidad de solucionar estos conflictos de una manera racional y civilizada, y es así que se crea una institución donde se eligen a terceros que eran elegidos por la comunidad para que dirimieran las controversias; siendo este uno de los primeros pasos en la justicia arbitral con el fin de obtener una justicia más humana y más equitativa. (Guarín, 2014) Posteriormente, En el año 451 A.C. se crea con la Ley de las XII tablas de los procedimientos judiciales como una acción para obtener el cumplimiento de una obligación y si alguna de las partes negaba la existencia del compromiso, se designaba un árbitro o juez para definir el debate patrimonial. Así, en la tabla III se previó la posibilidad de solicitar ante el Pretor la designación de un árbitro, quien por lo general era un senador romano, en procura de llegar a un acuerdo entre las partes, entre tanto, la decisión que se adoptaba no era exigible. (Guarín, 2014) En 1899 se creó la Corte de Arbitraje de la Haya, organismo permanente que resuelve controversias de la comunidad internacional. En 1934 surge la Corte Interamericana de Arbitraje; posteriormente en 1958 en una conferencia

6 diplomática convocada por las ONU en Nueva York, se aprobó la convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Naciones Unidas, 1999) ; en 1966 la Asamblea General de las Naciones Unidas instituyó la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) e igualmente se estableció el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). (Guarín, 2014). En nuestro ordenamiento jurídico colombiano, el arbitraje da inicio con la expedición de la ley 105 de 1890, siendo es este un complemento legal a la carta política de 1886 dado que en la misma no existía este mecanismo alternativo para dirimir conflictos. Consecutivamente, se dio aplicación a las siguientes normas: Leyes 103 de 1923, 28 y 105 de 1931 Por medio de la cual se autorizó a las Cámaras de Comercio servir de tribunales de arbitramento con el fin de resolver las diferencias de los comerciantes -, 2ª de reconoció validez a la cláusula compromisoria o pacto de someterse las partes a la justicia arbitral-, los decretos 1400 de 1970, 410 de 1971, a través de los cuales se expidieron los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio, respectivamente, creándose el recurso de anulación contra los laudos arbitrales, el Decreto 2279 de 1989 arbitraje nacional- modificado por la Ley 23 de 1991, la ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 que compiló las normas de arbitramento, y finalmente la Ley 1563 de (Guarín, 2014). 2. RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL El Recurso de anulación del laudo arbitral es un medio de impugnación de carácter extraordinario, sujeto de una motivación concreta y limitada; se interpone una vez los arbitrios emiten un fallo, siendo este un laudo arbitral. con el fin de atacar esta decisión arbitral por errores en el proceso, es decir: aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, los cuales se dan

7 cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio. El recurso de anulación es un recurso extraordinario que procede solo por excepción; el proceso arbitral es de única instancia y a través del recurso no se abre una segunda instancia, pues aquel busca la enmienda de errores en el proceso por la inobservancia de los trámites o actuaciones que implica el normal desarrollo del proceso. La anulación se estableció para corregir las violaciones importantes a las normas procesales. (Cangrejo, 2009). En este sentido, se puede decir que el arbitraje es un proceso de única instancia, por ende, no es susceptible de interponer recursos ordinarios, adquiriendo él mismo, la calidad de cosa juzgada desde el momento en que se pronuncia. La Corte Suprema de Justicia (CSJ) dice que: Por esta vía no es factible revisar las cuestiones de fondo, que contenga el laudo ni menos aún las apreciaciones críticas, lógicas o históricas en que se funda en el campo de la prueba, sino que su cometido es el de controlar el razonable desenvolvimiento de la instancia arbitral. (Sentencia del 21 de febrero de 1996, Corte suprema de justicia, Sala de Casación Civil). La naturaleza del mismo, limita al juez que conoce del asunto para pronunciarse, toda vez que impide juzgar el tema de fondo si la decisión proferida se ajusta al derecho sustancial, al igual que la forma en que se resuelve el problema jurídico planteado. Quienes se acogen a este mecanismo para resolver sus diferencias renuncian a hacer valer las mismas ante los jueces del estado ya que las partes buscan una solución rápida y eficiente.

8 3. RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL EN AMÉRICA LATINA En américa latina, se presenta la denominada hostilidad en cuanto al arbitraje; ya que hasta hace poco (no más de 10 años), han entrado a los diferentes ordenamientos jurídicos pocas legislaciones arbitrales, de la misma manera se observa la escaza aceptación de tratados arbitrales universales (como es la convención de Nueva York de 1958) en américa latina y en la CIANDI (convención sobre arreglo de diferencias relativas a las inversiones entre estados y nacionales de otros estados). (Garro, 1990). En este orden de ideas encontramos países que se amparan en el recurso de anulación del laudo arbitral como la única vía para abordar la validez de las decisiones de los árbitros al emitir el laudo arbitral. Estos países son: Bolivia, Brasil, Chile, Colombia (artículo 1118 de la ley 1563 de 2012), Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras, Guatemala, México, Paraguay, Perú y Venezuela. Cabe mencionar que, en Colombia, más específicamente en la ley 1563 de 2012 en el artículo 45, se identifica la existencia de un recurso extraordinario de revisión. De la misma manera, Costa Rica permite que contra los laudos arbitrales se interponga además el recurso de revisión conforme al Código Procesal Civil en su artículo 67. Referente a las causales comunes de anulación en países como Bolivia, Colombia, Costa Rica, Brasil, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay y Venezuela, dichas causales se establecen para cualquier laudo arbitral que se decrete dentro de los mismos. Por su parte, en Chile el artículo 34 de la Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional establece las causales de anulación aplicables a los laudos arbitrales comerciales internacionales, mientras que el Código de Procedimientos Civiles regula los recursos que cabe interponer contra los demás laudos arbitrales dictados en territorio chileno. En Latinoamérica encontramos países que manejan un sistema dual frente a este recurso de anulación, es decir, establece disposiciones específicas

9 aplicables a la anulación de laudos arbitrales nacionales al igual que también integran fallos arbitrales internacionales como son Chile y Perú. Por otra parte hay países que establecen causales para no reconocer y ejecutar un laudo arbitral extranjero como Bolivia, Brasil, Chile, El Salvador, Guatemala Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela. (Garro, 1990). 3.1 Causales de anulación del laudo arbitral en el contexto colombiano Profundizando concretamente en el caso colombiano, este recurso de anulación se funda en causales específicas, es decir, no implica que se deba examinar la decisión anterior ya que la misma se aplica bajo las modalidades taxativamente interpuestas por el legislador, tipificadas en el Artículo 41 de la Ley 1563 del 2012 de Colombia así: I. La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del pacto arbitral. II. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia. III. No haberse constituido el tribunal en forma legal. IV. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad. V. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquélla pudiera tener incidencia en la decisión. VI. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral. VII. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

10 VIII. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral. IX. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. En base a las causales anteriormente mencionadas encontramos un carácter restrictivo en este recurso, por ende, su procedencia está condicionada a la determinación y sustentación debida del mismo, por lo tanto, el juez debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o se propongan no correspondan a las señaladas taxativamente por el legislador. Como lo menciona el Consejo de Estado en la Sentencia nº (50218) de la Sección Tercera, de 10 de septiembre de (El recurso de anulación de laudos arbitrales, 2014). Cuando se agoten los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa, la corte considera que las decisiones emitidas por los árbitros son de función jurisdiccional, por lo tanto, no están sujetas a una segunda instancia es decir no es procedente el recurso de apelación. La Corte Constitucional en su sentencia T-288 de 2013 menciona lo siguiente: Además, si bien es cierto los laudos arbitrales son susceptibles del recurso de homologación en materia laboral, o del recurso de anulación en materia civil, comercial y contencioso administrativa, y contra la providencia que resuelve el recurso de anulación es procedente el recurso extraordinario de revisión (El proceso arbitral, 2013). En concordancia con lo anteriormente explicado y en lo que nos compete referente al rechazo del recurso de anulación, encontramos que en el caso

11 colombiano existen diferentes acciones constitucionales para proteger nuestros derechos fundamentales, consagrados en la Carta Política de 1991 en su capítulo 4 de la protección y aplicación de los derechos. Por ende, cuando se emite un laudo arbitral, bien sea este de carácter nacional o internacional y presenta algún recurso para su anulación o revisión, de ser rechazado de plano, se puede estar vulnerando algún derecho fundamental a cualquiera de las partes involucradas en el proceso, como se ha analizado por la Corte Constitucional en la sentencia T- 288 de 2013 indicando lo siguiente: La Corte ha resaltado que la justicia arbitral está sujeta a las reglas básicas de todo proceso, como el respeto por los derechos fundamentales de las partes, especialmente los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, y el acatamiento de las normas de orden público que reglamentan las actuaciones de los árbitros y de las partes. Con fundamento en estas consideraciones y como reconocimiento de la voluntad de las partes que deciden someter sus controversias a la justicia arbitral, esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales que vulneran las garantías constitucionales de las partes. En vista de la naturaleza jurisdiccional de los laudos arbitrales, la Corte ha extendido la doctrina de los requisitos de procedencia y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales a las acciones de tutela contra decisiones arbitrales, con atención, por supuesto, a las características propias del proceso arbitral. En consecuencia, para que proceda la acción de tutela contra un laudo arbitral deben reunirse en el caso concreto los mismos requisitos de procedencia y presentarse al menos una las causales específicas de procedibilidad de las acciones de tutela dirigidas contra providencias judiciales. (Sentencia Corte Constitucional, 2013).

12 Por lo tanto al tener claro que este recurso no es susceptible de una segunda instancia, podemos abordar una problemática que cada vez es más evidente frente a los laudos arbitrales emitidos en América Latina, como es la inseguridad jurídica creada por algunos países, más específicamente en Colombia, naciendo esta de la falta de la escogencia de las partes para participar de litigios comerciales en nuestro país por la existencia de un mecanismo diferente al del recurso de anulación que afecta sus intereses de manera económica traspasando la naturaleza de su limitación plasmada por el propio legislador, entonces, La seguridad jurídica de las decisiones arbitrales resulta en duda, cuando las jurisprudencias mediante las cuales se anulan los laudos arbitrales, extienden su análisis más allá de lo que la ley se ha propuesto restringir rigurosamente?. 4. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL LAUDO ARBITRAL EN COLOMBIA GENERADOR DE INSEGURIDAD JURÍDICA En Colombia, con la promulgación de la Constitución Política de 1991, permite el ingreso de nuevas instituciones como es la de la Corte Constitucional y la acción de tutela (Artículo 85 de la constitución política de Colombia) otorgando a esta la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda ejercer la protección de sus derechos fundamentales al igual que también están involucradas las sentencias judiciales (laudos arbitrales), siendo estas fuentes primarias dentro del ordenamiento jurídico. En este orden de ideas es importante saber que la acción de tutela no es admisible cuando exista otro mecanismo para poder proteger este derecho fundamental que se está vulnerando. (Constitución política de Colombia, Articulo 86). Frente al arbitraje, la constitución política les otorga a los árbitros la capacidad de administrar justicia, siento esta una calidad constitucional tipificada

13 el Articulo 116 de la Constitución Política de Colombia. Esta facultad, refleja una problemática que cercena el desarrollo del arbitraje en Colombia puesto que el árbitro es emparentado con la figura del juez al igual que los laudos emitidos cumplen la función de sentencias judiciales. Esto le da una investidura de poder de justificación argumentando que, si las reglas constitucionales se aplican a las sentencias judiciales, de igual forma se deben aplicar a los laudos arbitrales. La corte constitucional se ha pronunciado y concordado según lo expuesto en la (Sentencia C ), donde nos habla del arbitraje como un verdadero proceso judicial, que, a pesar de tener la facultad de administrar justicia, tiene esta el carácter de un proceso, garantizando el derecho de las partes sin que desconozca los derechos fundamentales entre las partes. Esta señala que: Cuando la Constitución defiere a los particulares la función de administrar justicia en calidad de árbitros, les confía, como a todos los demás jueces, la solución de contenciones jurídicas entre las partes en concordancia con la Constitución y las leyes. De ahí que la institución arbitral en nuestro ordenamiento tenga el carácter de un proceso, que garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aun, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los árbitros. El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de

14 derechos constitucionales fundamentales (Sentencia Corte Constitucional, 2000). Dentro de esta misma sentencia nos dice la corte que cualquier regulación que se haga dentro del arbitramiento debe ser de carácter procesal, es decir, que los derechos fundamentales citados deben referirse al debido proceso, al igual que el surgimiento de la voluntariedad de las partes dentro del mismo, no detiene el libre acceso a la justicia, por ende, el arbitramiento no limita el acceso a la justicia vulnerando un derecho fundamental, aclarando lo siguiente: El desarrollo legal de la institución arbitral tiene un claro fundamento constitucional -ya referido-, que permite la atribución de funciones judiciales a los particulares. Dicha autorización no puede concebirse como una forma de limitar el derecho fundamental de acceso a la justicia que el propio ordenamiento superior reconoce a todos los ciudadanos; en primer lugar hay que recordar que cualquier regulación en materia de arbitraje debe fundarse en el respeto estricto de derechos fundamentales como el debido proceso y la igualdad entre todas las personas; por otro lado, en razón de que los árbitros -como los jueces ordinarios- deben (i) cumplir con términos perentorios y (ii) que sus pronunciamientos están sometidos a la revisión eventual por parte de otras autoridades además de contar con el poder vinculante de cualquier sentencia, y, por tanto, no puede decirse que la utilización del arbitramento constituye un atentado al principio que asegura pronta y cumplida justicia para todos los ciudadanos. A esto debe sumarse el hecho en virtud del cual, el acuerdo de voluntades del que surge la jurisdicción arbitral, tiene límites bien definidos, puesto que, tras la apariencia de un consenso libremente adoptado, no puede entorpecer el acceso a la justicia, el desconocimiento de derechos irrenunciables de alguna de las partes,

15 o la violación de principios esenciales del orden social como la seguridad jurídica o la igualdad de oportunidades. (Sentencia Corte Constitucional, 2000) Bajo esta perspectiva, y trayendo a colación nuestro tema, la Sentencia T- 058/09, en lo referente a la anulación de laudos arbitrales por razones constitucionales, nos habla de la problemática entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) quien interpone una tutela contra el tribunal de arbitramiento que profirió un laudo arbitral en demanda promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A, pretendiendo la anulación de esta decisión con la interposición de un recurso de anulación que en ese momento no había sido resuelto en otro tribunal, indicando que este no es procedente para la protección de los derechos fundamentales invocados en la tutela. ETB, aduce que el tribunal le ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, contenido este en el Artículo 29 de la Constitución Política y el acceso a la administración de justicia; ya que el recurso de anulación, no detuvo el aumento de pago de los intereses por parte de la empresa ETB, que debió haber cancelado según lo estipulado en el laudo arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá, reflejando así el alcance de las revisiones constitucionales en los laudos arbitrales en Colombia. En esta sentencia, es evidente que la Corte argumenta que los recursos extraordinarios de revisión y anulación no constituyen una protección segura a los derechos fundamentales que un laudo pudo haber vulnerado, expresando que los mismos no serían los mecanismos idóneos para evitar un perjuicio irremediable que pueda suceder como también lo reitera la sentencia T-055 de 2014 donde menciona: Estos mecanismos (recursos extraordinarios) no siempre son idóneos para garantizar los derechos fundamentales de las partes, debido a su naturaleza restringida. Por esta razón, la Corte ha sostenido que la idoneidad de los mecanismos ordinarios de defensa contra violaciones de derechos fundamentales que tienen lugar en

16 laudos arbitrales debe analizarse en cada caso, teniendo en cuenta los recursos judiciales disponibles y los defectos que se atribuyen al laudo. (Sentencia Corte Constitucional, 2014). Y en la Sentencia T-058 de 2009 donde resalta su característica de naturaleza restringida no permiten la adecuada protección de los derechos fundamentales, expresando lo siguiente: La finalidad de dicho recurso (de anulación) no es la protección de los derechos fundamentales invocados (Sentencia Corte Constitucional, 2009). Se puede evidenciar en los casos anteriormente descritos, que la acción de tutela genera una inseguridad jurídica al modificar las decisiones tomadas en los laudos arbitrales; generando una ambigüedad ya que paralelamente la Corte Constitucional, utiliza como argumento la seguridad jurídica para permitir el examen constitucional de los laudos arbitrales como se ve reflejado en los argumentos expuestos en la parte considerativa de la sentencia C corroborando en su decisión lo siguiente: La habilitación de particulares para solucionar conflictos por medio del arbitramento cuenta también con claras limitaciones materiales, pues no todo problema jurídico puede ser objeto de un laudo. El legislador ha sido consciente de que la equiparación funcional que se hace entre los funcionarios del Estado y ciertos ciudadanos, temporalmente investidos de poder jurisdiccional, no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas. Principios como el de la seguridad jurídica hacen necesario que ciertos asuntos sean ventilados a través de la jurisdicción ordinaria, pues se trata de eventos que se relacionan con la garantía de derechos constitucionales fundamentales, con el

17 reconocimiento de facultades legalmente reconocidas a favor de ciertos ciudadanos. (Sentencia Corte Constitucional, 2000). La Corte Constitucional colombiana ha reconocido el principio de la seguridad jurídica como parte importante de nuestro ordenamiento jurídico siendo está protegida, pero con la limitación que incorpora los derechos fundamentales. 5. EL DEFECTO ORGÁNICO DE LOS LAUDOS ARBITRALES Y EL PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ Y SUS LIMITACIONES Al hacer referencia al defecto orgánico en los laudos arbitrales, hay que hacer énfasis en su característica especial, ya que al conformarse este tipo de tribunales encontramos que es de carácter temporal, es decir, transitorio, que depende de la voluntad de las partes, de igual manera se encuentra limitado a dirimir conflictos en materias específicas. El principio de kompetenz-kompetenz, les brinda carácter autónomo a estos tribunales para delimitar el alcance de su propia competencia, siendo este evidentemente un defecto orgánico en concordancia con lo expresado por la Corte, cuando estos tribunales han: obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles ( Sentencia T ). Este principio, resulta relevante toda vez, que las decisiones del propio tribunal arbitral sobre su competencia, genera que esta sea objeto de recursos judiciales como el de anulación (sentencia SU 174 de 2007); ahora bien, en el caso en que alguna de las partes alegue este tipo de vicio integrado en el laudo, y ello no fuere declarado por el juez de anulación, nos encontramos a una causal donde prosperaría una tutela frente a un laudo arbitral, ya que es esencial para la jurisdicción la competencia de un juez que es el encargado de dirimir el asunto, sin embargo en la Sentencia T menciona lo siguiente:

18 Las meras discrepancias respecto de la interpretación de la propia competencia efectuada por el tribunal arbitral no son suficientes para configurar este tipo de defecto. Dado que son en principio los árbitros quienes están llamados a decidir el alcance de su competencia con base en la habilitación de las partes, el juez de tutela sólo podrá determinar si han incurrido en un exceso manifiesto, por salirse en forma protuberante del ámbito de su competencia (Sentencia Corte Constitucional, 2013). En el pacto arbitral procedente de la voluntad de las partes, se circunscribe la autonomía de los árbitros en relación a su competencia, por lo cual, si se distancian de este principio, o asumen el conocimiento de asuntos que según el ordenamiento jurídico no pueden resolver referente a los asuntos transigibles, se presentaría una anulación del laudo arbitral. Ahora bien, la Corte en la Sentencia T , nos habla del precedente judicial que deben tener los jueces en cuanto la definición y alcance de los derechos fundamentales para proteger la garantía de la seguridad jurídica, la coherencia y la razonabilidad del sistema jurídico, los principios de confianza legítima y el acceso libre a la justicia bajo la aplicación de la razón para decidir entendida como: i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza la Corte en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella (Sentencia Corte Constitucional, 2015). En cuanto a este enfoque, hay que resaltar que el desconocimiento de este precedente establece una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales o laudos arbitrales.

19 6. INCIDENCIA DEL ORDEN PÚBLICO EN EL PROCESO ARBITRAL COLOMBIANO Es importante profundizar en la existencia de una conexión jurídica con el orden público de los laudos arbitrales en cuanto a su incidencia cuando se presenta la falta de jurisdicción o de competencia al ser una causal de anulación de un laudo arbitral en Colombia, para ello se analizará a profundidad dicho evento en casos específicos y las lógicas subyacentes a estos. El Orden público actúa como protector de libertades distinguiéndose así del interés general. La evolución de dicho orden en materia de arbitraje gira en torno a la definición de arbitrabilidad, de las controversias contractuales de la administración, al igual que la calificación de las reglas procesales de orden público dentro del procedimiento arbitral y de la noción de orden público desarrollado en los procesos de anulación y reconocimiento de las sentencias arbitrales extranjeras. (Castro, 2006). Las normas que autorizan y organizan el proceso en materia de arbitraje son de carácter procesal y su valor imperativo seria de orden público. La mayoría de los problemas dentro del arbitraje en cuanto a la calificación de las reglas procesales se vuelven más notorios cuando en este tipo de controversias se encuentran involucradas entidades públicas cuyo objetivo es el de ejercer una función de interés público. (Castro, 2006). Vemos esto reflejado por el pronunciamiento del Consejo de Estado en su sesión tercera, en el caso de la Electrificadora del Atlántico vs. Termorrío, donde solo dicha Corte limito su análisis a la nulidad por objeto ilícito en el pacto arbitral, fundándose en la escogencia del reglamento de la Cámara de comercio Internacional contrariando el orden público al violentar el derecho público de la nación como lo configura el artículo 1579 del Código Civil Colombiano: Artículo Objeto ilícito. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de

20 someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto En efecto, esta violación de derecho público vulnera las normas procesales nacionales que por naturaleza son de orden público y por ende irrenunciables, es decir no se tuvo en cuenta que la obligación derivada del pacto arbitral no es en ningún caso pactar un procedimiento. (Mantilla, 2002). En este orden de ideas Eduardo Silva nos dice que: el procedimiento en estos casos no es ni un elemento esencial, ni un elemento natural del pacto arbitral. La elección de un procedimiento especial a seguir en el arbitraje sería a lo sumo un elemento accidental según lo establecido por el artículo citado. (Mantilla E. S., 2005). Así mismo la Ley 1563 de 2012 en su artículo 58, hace mención a las reglas del procedimiento en materia de arbitraje, por cuanto en el evento en que las partes no establezcan las reglas o el centro seleccionado para dar trámite se aplicaran las disposiciones contenidas par cada caso en esta ley. El Consejo de Estado también se ha pronunciado sobre el artículo 58 del Ley 1563 de 2012 por medio del caso de la constructora Norberto Odebrecht S.A vs. Isagen, estimando que el mismo da a entender que la posibilidad de acudir a un procedimiento institucional se encuentra reservada únicamente para los particulares y no para las entidades estatales ; es decir, que en materia de arbitraje nacional las entidades estatales no podrán pactar reglas de procedimiento. Anexo a esto en Colombia a través de la Ley 1265 de 2012, se pretende mejorar la calificación de inversión, coadyuvando a fortalecer la seguridad jurídica para los inversionistas nacionales y extranjeros, suscribiendo un gran número de tratados bilaterales de inversión al igual que tratados de libre comercio como son la Convención de Washington de 1965, por la cual se crea el Centro Internacional

21 de Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones y los múltiples tratados de promoción y de protección de la inversión extranjera. (Castro, 2006). En este sentido, se hace mención a la situación en Colombia, en cuanto al orden público. Retomando en el manejo nacional, en el momento en que la ejecución de un laudo no se realiza de manera voluntaria por la parte inculpada en esta decisión, es entonces que interviene el Estado con el fin de que esta parte cumpla con lo establecido en el laudo por medio de un control que establece la ley para comprobar la validez y reconocimiento de un laudo. La Corte Suprema de Justicia, ejerce la intervención siempre y cuando en estas controversias las partes procesales sean de carácter privado, mientras que el Consejo de Estado lo hace si alguna de estas partes es de carácter público. De este tema entonces podemos decir que el Estado apoya a el arbitraje en tres momentos de este proceso: El primero es mediante la autorización del arbitraje y su regulación, al estipular las directrices sobre las cuales debe desarrollarse este proceso, en segundo lugar, la viabilidad del arbitraje mediante una colaboración del juez estatal ejecutando control posterior al laudo arbitral, y en tercer lugar a través de este poder coercitivo para que se dé la ejecución y cumplimiento del laudo. (Castro, 2006). En este sentido, resulta razonable mencionar que el orden público juega un papel importante en cuanto al rol que debe ejercer el Estado y los árbitros dentro de estas controversias, ya que permite la armonización de estas dos instituciones ayudando a que al realizar un arbitraje se genere la confiabilidad, la legitimidad y la seguridad jurídica que debe perpetuar en el arbitraje en Colombia al limitar la voluntad de las partes frente a los temas que se quieran resolver bajo el arbitraje. De lo expuesto anteriormente se logra identificar que el árbitro en relación al orden público, debe en su práctica dar respeto a éste cuando emita un laudo ya que necesita que necita saber sobre que fundamento ejercer este control garantista; en este orden de ideas es importante mencionar que cuando el árbitro

22 ejerce un respeto frente al orden público este adquiere un carácter autónomo. (Castro, 2006). En este proceso el árbitro se encuentra con la figura del orden público cuando debe pronunciarse sobre el fondo del litigio al revisar si este pronunciamiento se ajusta o no al orden público. Frente a la posición del árbitro en estas circunstancias existe una técnica del amigo del tribunal, en donde esta se aplica con mayor frecuencia en el arbitraje de inversión, estos escritos emitidos por los árbitros permiten realizar un énfasis en lo que puede ser de carácter de orden público dentro de un laudo arbitral. (Larcier, 2011). Cuando se emite este laudo arbitral y este entra en relación con el orden jurídico, los jueces adquieren el poder de controlar las reglas de orden público y también de cara al procedimiento arbitral perpetrado, cuando hay que anular, o rechazar el laudo en cuestión. (Baptiste, 1999). De acuerdo con lo anterior, en términos generales, la jurisdicción le otorga potestad al Estado para que resuelva las controversias con efecto de cosa juzgada. 7. FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA COMO CAUSAL DE ANULACIÓN Al realizar un enfoque analítico de la Ley 1563 de 2012 en cuanto a la segunda causal de anulación de un laudo arbitral se logra identificar lo siguiente: 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia. Primeramente, puede entenderse la jurisdicción como la potestad del Estado para resolver con efectos de cosa juzgada, las controversias jurídicas generadas entre los sujetos, en comparación a la Competencia que es aquella facultad otorgada a cada tribunal para conocer de determinados asuntos específicos. (Herrera, 2014).

23 De acuerdo con esto, se puede evidenciar que la falta de jurisdicción y la falta de competencia son dos situaciones distintas, respecto a esto el Consejo de Estado en su sección Tercera, en el Rad (38844), explica estas circunstancias de la siguiente manera: La competencia es el ejercicio concreto y especifico de la jurisdicción que corresponde a cada juez o tribunal, en determinado asunto sometido a su conocimiento; ya que la jurisdicción es la potestad genérica que tiene el Estado, de administrar justicia y decidir todos aquellos litigios. En este orden de ideas todas las autoridades pueden ejercer jurisdicción en nombre del Estado, pero en el ámbito propio de la competencia de acuerdo a lo que estipula la ley. (Sentencia Consejo de Estado, Sección Tercera, 2011). Por otra parte, en el pacto arbitral se encuentra plasmada la potestad de un tribunal de arbitramiento para dirimir un conflicto (teniendo en cuenta que este tiene limitantes como la constitución y la Ley), si se hace evidente que este se extralimita en dichos lineamientos y estaría viciando el pronunciamiento del laudo. (Herrera, 2014). Como lo señala el Consejo de Estado en la Sentencia del 15 de mayo de 1992, Exp.5326, aduciendo lo siguiente: En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los limites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramiento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto arbitral (Sentencia Consejo de Estado, 1992).

24 La Sentencia del Consejo de Estado del 04 de abril de 2002, Exp precisando lo siguiente: Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a edición puede presentarse lo siguiente: - Cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros. - Cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes (fallo incongruente por decisión extrapetita). (Sentencia Consejo de Estado, 2014). De acuerdo a lo anteriormente mencionado se puede decir que la causal de falta de jurisdicción o de anulación puede tener como soporte esta extralimitación en materias que no son susceptibles del campo del arbitramiento, bien sea con el exceso frente a la competencia o al involucrarse en asuntos que las partes del proceso no dejaron sujeto a la decisión de estos árbitros. (Herrera, 2014). Para que el laudo arbitral sea sometido a la causal de anulación el tribunal debe invadir dos poderes habilitantes: el primero denominado Habilitación Legal, que permite que una diferencia pueda ser resuelta por la instancia arbitral y no decidida por el Estado a través de sus jueces y la segunda es la Habilitación de partes, en esta determinan autónoma y voluntariamente que su disputa sea sometida a arbitraje. (Herrera, 2014). En este sentido, se puede afirmas que algunas controversias no pueden ser resueltas por el arbitraje ya que según la jurisprudencia constitucional indica que solo pueden resolverse aquellas de carácter o de naturaleza que puedan ser objeto de libre disposición distinguiéndose estas por la voluntad de las partes. En tal medida es apreciable señalar, que la autonomía de la voluntad de los árbitros puede ser limitada con el fin de proteger el interés general, el orden y los acuerdos que celebren las personas al querer dirimir sus conflictos por medio del arbitraje. Por consiguiente, se puede decir que el alcance de la competencia de los árbitros se encuentra determinado por limites materiales, al poder pronunciarse solamente en materias transigibles, es decir, cuando los derechos incorporados en

25 este tipo de conflictos son de libre disposición, existiendo la libertad de que el titular de los mismos pueda renunciar en todo o una parte de estos; por ende cuando el tribunal arbitral profiere un laudo extendiéndose o dándole un alcance más allá de lo que taxativamente en la ley se estipula, es de esperar que prosperará esta causal de anulación del laudo arbitral. (Herrera, 2014). CONCLUSIONES El arbitraje nace de la voluntad de las partes al querer resolver una controversia frente a la decisión de un particular, el rol de los jueces, sigue siendo un papel fundamental referente a la seguridad jurídica de los laudos arbitrales en Colombia, obrado estos conforme a la legislación colombiana y de forma transitoria apoyados en garantías para las partes involucradas dentro de este proceso. Sin embargo, se identifica con el estudio de este caso que se presenta una brecha en la seguridad jurídica que existente en nuestro país al emitir un laudo arbitral, ya que este vacío legal brinda la posibilidad de dejar sin ningún efecto esta decisión por existir una vía constitucional. De igual manera, frente al análisis a profundidad de la seguridad jurídica en Colombia en cuanto a los laudos arbitrales, es evidente su fuerza vinculante con la constitución política, mostrando una permisibilidad de revisiones constitucionales de laudos arbitrales, adherida a la protección de los derechos fundamentales e ignorando los principios básicos por los cuales las partes deciden resolver esta controversia por medio de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, como son: - La eficacia, la celeridad del proceso y los gastos económicos procesales para las partes intervinientes en esta controversia. También es importante hacer énfasis frente a los laudos internacionales que tengan alguna conexión con Colombia, ya que cuando las partes deciden escoger la sede de arbitraje para dirimir sus conflictos en este país serán demasiado costosos, largos e impredecibles y en consecuencia, las partes

26 preferirán resolver sus disputas en otras sedes, o en el peor escenario, decidirán invertir en otros países; viendo estos procesos como ordinarios gracias a la idea fundada en los derechos fundamentales en el caso del arbitramiento en vez de ser visto como una relación contractual, esto le otorga a la parte que no es favorecida dentro de un proceso arbitral, la facultad de ejercer una acción constitucional que puede dejar sin validez un laudo arbitral. De esta manera, puede decirse que un laudo arbitral, que se encuentre vulnerando un derecho fundamental y que no haya podido ser amparado a través de la anulación del mismo o de su ejecución, podría estar sujeto a una acción de tutela. En este orden de ideas, el interrogante acerca de la vulneración de los derechos fundamentales, seguirán inmersos en la ejecución del laudo arbitral relacionado directamente a los derechos del debido proceso, dejando así un precedente de inseguridad jurídica para nuestro ordenamiento jurídico, generando una ambigüedad, toda vez que la corte constitucional se pronuncia en sentencias, amparando la seguridad jurídica, mientras a su vez sigue accediendo a que se interponga esta acción constitucional que impide la eficacia, celeridad y seguridad que brinda por naturaleza un laudo arbitral al tener el mismo grado de fuerza y validez que una sentencia. Para solucionar este problema se puede plantear la eliminación la jerarquía que se tiene del laudo arbitral dentro de la constitución política de Colombia, al igual que se podría proporcionar por parte de la corte constitucional un precedente constitucional menos confuso, estableciendo unos supuestos de hecho más claros, donde la improcedencia de la tutela sea indiscutible, brindando mayor seguridad para las partes del proceso al momento de resolver sus controversias sin que exista el temor de que este fallo sea desvirtuado por alguna acción constitucional. Para esto se debe tener una mayor prevención en la admisibilidad de este tipo de acciones, de lo contrario esto llevara a Colombia por un camino erróneo hacia la competitividad en la era de los libres tratados de comercio, al igual que en la escogencia como sede, para la resolución de sus litigios.

27 En último lugar, es oportuno aludir la importancia del orden público en el arbitraje en Colombia, ya que este ha generado grandes controversias contractuales que giran en torno a la administración, como lo son la calificación de las reglas procesales de orden público en el procedimiento arbitral en Colombia y lo más importante, cómo se ha incorporado la noción de orden público en los procesos en que se da la anulación del laudo arbitral al igual de cómo en nuestro país a través de la jurisprudencia y los tratados Internacionales, se quiere generar una intención de límites para los árbitros al momento de resolver estas controversias, salvaguardando la seguridad jurídica para las partes en este proceso. La Corte Constitucional en cuanto a la competencia de los árbitros en estos litigios se ha pronunciado en diferentes providencias estableciendo que hay controversias que son reservadas a la jurisdicción del estado, señalando que no pueden someterse a controversias arbitrales temas que no son de su competencia como por ejemplo el estado civil de las personas; esto conlleva a concluir que si bien el arbitraje en Colombia debe trabajar armónicamente con el estado, también este arbitro debe respetar los principios taxativamente tipificados en la Ley para que no se abra una brecha que genere conflictos contractuales cuando se extralimita en sus funciones. Referencias Arbitraje, A. E. (2014). HTTP: todosobrearbitraje.wordpress.com/2014/07/25/elprincipio-de-kompetenz-kompetenz/. Baptiste, J. (1999). El arbitraje comercial internacional y el orden público. Paris: Juris. Becerra, R.R (2015). Las intervenciones judiciales al arbitraje internacional en Colombia y la seguridad jurídica. Bogotá: Universidad Republicana. Cangrejo, L. A. (2009). El recurso de anulación de los laudos arbitrales. Revista de derecho privado Universidad de los Andes, 87.