DICTAMEN nº 119 / 2009

Transcripción

1 DICTAMEN nº 119 / 2009 Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Obispo Polanco de Teruel. ANTECEDENTES Primero.- F.C. en escrito fechado el día 26 de octubre de 2007, formuló una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria con motivo de la rotura de una pieza dentaria en la intervención de amigdalectomía izquierda y microcirugía de laringe que le fue realizada en el citado centro hospitalario, habiendo sido presentado el citado escrito de reclamación en el Hospital Obispo Polanco de Teruel, Servicio de Atención al Paciente, sin que conste la fecha de entrada en el correspondiente registro (folio 7 del expediente), si bien al folio 10 consta que tuvo entrada en el Registro del Servicio Provincial del Departamento de Salud y Consumo el día 21 de abril de En este escrito quien lo formuló hizo la siguiente descripción de los hechos: El día 2 de octubre de 2007, fue intervenido de unos problemas en la garganta, en la intervención el anestesista tuvo problemas a la hora de intubar, lo que puso en conocimiento de mi esposa, y a las 24 horas de la intervención nos dimos cuenta de que una pieza dental, canino, en la que iba anclado un puente se había desprendido y nos dijeron en el servicio de cirugía y el otorrino que había sido al tener problemas con la pala, que se había roto. Consultado un dentista, y ante las consecuencias del hecho, lo ponemos en conocimiento de quien corresponda.- Adjunto presupuesto de dentista. El presupuesto adjuntado (folio 8) asciende a

2 Segundo.- El expediente remitido, está correctamente ordenado, con un índice de documentos y numeradas sus hojas del 1 al 72. Tercero.- Se han aportado al expediente los siguientes informes: A. Informe de la Médico del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Obispo Polanco Dña. Mª Teresa Lahoz Zamarro, fechado el día 15 de noviembre de 2007, en el que se indica: El paciente fue intervenido quirúrgicamente, bajo anestesia general, el , siendo la intubación muy difícil y costosa, realizando a continuación una amigdalectomía izquierda y microcirugía de laringe. Dada la dificultad para realizar las maniobras pertinentes es muy posible que se produjera la lesión de alguna pieza dentaria (folios 9 y 26). B. Informe del Dr. P., Jefe del Servicio de Anestesiología del mismo Hospital, de fecha 14 de mayo de En su texto, después de hacer referencia a la reclamación efectuada por el paciente, se dice: Manifestamos que este tipo de complicaciones se presenta con relativa frecuencia y se encuentra, entre otras, dentro de las complicaciones a esperar durante una intubación difícil, tanto para el anestesista como para el otorrino, en este tipo de cirugías. Es una complicación de esta praxis, y aunque ponemos todo de nuestra parte para evitarlas sucede (folio 27). C. Informe de alta de hospitalización del Servicio de Otorrinolaringología firmado por la Dra. L. y fechado el día 9 de octubre de 2007 (folio 28). El apartado hoja operatoria tiene el siguiente contenido: El día fue intervenido, bajo anestesia general, realizando una amigdalectomía izquierda, y una microcirugía de laringe, con exéresis de un pólipo grande en tercio anterior de cuerda vocal izquierda y un nódulo grueso y duro en tercio anterior de cuerda vocal derecha. D. Informe de la Inspección Médica, suscrito por Dña. Judit Esteban Martín y fechado el día 12 de septiembre de 2008 (folios 1 a 5). El apartado A está referido a la Actuaciones practicadas, el B a la Descripción de los hechos, el C a las Secuelas, en el que se señala: Avulsión de una pieza dental, canino, en la que iba anclada una prótesis, el D al Juicio crítico y el D a la Conclusión. El texto del juicio crítico se reproduce a continuación: 1. La Cirujana-ORL que intervino al paciente, Dra. L., constata que la intubación fue muy difícil y costosa. No niega que la rotura de la pieza se pudiera producir durante la intervención, sino que declara: Dada la dificultad de realizar las maniobras pertinentes es muy posible que se produjera la lesión de alguna pieza dentaria. 2. No obstante, estamos ante un daño que no podemos calificar de desproporcionado. Aun cuando se trata de una complicación indeseada, se encuadra en los riesgos típicos de la intervención, esto es, entre las complicaciones que pueden producirse aun observando el cirujano toda la diligencia exigible y aplicando la técnica adecuada. En este mismo sentido, el Jefe del Servicio de Anestesiología manifiesta que este tipo de complicaciones 2

3 se presenta con relativa frecuencia y se encuentra, entre otras, dentro de las complicaciones a esperar durante una intubación difícil. Concluye, literalmente: Es una complicación de esta praxis, y aunque ponemos todo de nuestra parte para evitarla a veces sucede. 3. De todo ello suponemos que el paciente se encontraba debidamente informado. De hecho, entre los documentos revisados de su Historia Clínica se encuentran, debidamente cumplimentados y firmados, los Consentimientos Informados específicos para cada una de las intervenciones realizadas (amigdalectomía y microcirugía de laringe). El punto V de este último (Consentimiento Informado para intervención de microcirugía de Laringe) recoge específicamente que pueden presentarse complicaciones anestésicas o derivadas de la intervención...heridas en boca y labios, desgarros de faringe y laringe, fractura y arrancamiento de piezas dentarias y prótesis y luxación de mandíbula, y, más infrecuentemente, lesión de columna El daño en las piezas dentales es una complicación típica asociada con la anestesia general y la intubación oro-traqueal, así como con la inserción del fribrobroncoscopio. Por último, debemos hacer referencia a que la intervención quirúrgica y el procedimiento de intubación se desarrollan conforme a la lex artis ad hoc. No se observa conducta negligente de los Cirujanos ni mal funcionamiento de los servicios sanitarios. El daño no se produjo por una acción descuidada ni por la aplicación de técnicas inapropiadas. La Conclusión de este informe aparece expresada en los siguientes términos: Pese a que es posible que exista una relación de causalidad entre la actividad médica y las secuelas denunciadas, no se aprecia mala praxis ni existencia de responsabilidad por parte de la Administración. Del estudio del caso se desprende que estamos ante un riesgo inherente a este tipo de intervenciones, conocido y aceptado por el paciente a través de los pertinentes Consentimientos Informados. Por todo lo expuesto, y siguiendo la vía del R.D. 429/93, de Responsabilidad Patrimonial, esta Inspección Médica considera que la solicitud de indemnización debe ser desestimada. E. Informe emitido por los Drs. A. y A., Médicos Especialistas en Anestesiología y Reanimación, de la Consultoría Médica a la que le fue solicitado por la entidad aseguradora, fechado el día 8 de octubre de 2008 (folios 63 a 67). En este informe se hace mención, en primer lugar, al motivo de la reclamación y, a continuación, a la documentación analizada, para seguidamente efectuar un resumen de los hechos y verter las consideraciones médicas, sobre las que basan las Conclusiones que, a continuación, se reproducen: 1. El daño de las piezas dentales es una complicación típica asociada con la anestesia general y la intubación oro-traqueal, así como con la inserción del fribrobroncospio rígido necesarios para la realización de la intervención. 3

4 2. La presencia de una vía aérea difícil por obesidad junto a una dentición previa en mal estado, hacen más probable esta complicación. 3. El manejo de la vía aérea fue correcto y acorde con la lex artis y se procedió a la información a los familiares. Cuarto.- Entre las fotocopias compulsadas de la historia clínica del reclamante se hallan dos documentos de consentimiento informado, ambos fechados el día 1 de octubre de 2007, y firmados por el paciente y la Dra. L., uno de ellos para la realización de una amigdalectomía (folio 46) y el otro para intervenciones de microcirugía de laringe (folio 50). En el apartado V del primero, que tiene como epígrafe complicaciones propias del tratamiento, se especifica, entre otras, la producción de lesión de dientes con movilización y edentación y, en el segundo, con la misma numeración e idéntico epígrafe, se hace referencia a la posibilidad de fractura y arrancamiento de piezas dentarias y prótesis Quinto.- En el trámite de audiencia, compareció el reclamante y formuló alegaciones en su escrito de 21 de enero de 2009 (folio 72). Estas alegaciones están a referidas a la posibilidad de fractura de la pieza en la intervención, pero no quedó reflejado en la historia el desprendimiento por no haber ingerido alimentos sólidos en el hospital, por lo que la lesión la observó en su domicilio. También alega que si bien en los consentimientos informados se dio por enterado de todas las dificultades que entrañaba la intervención, entre ellas la posible rotura de piezas dentarias, alguien ha de responsabilizarse de los daños, ya que para eso están los seguros de responsabilidad patrimonial. Además, en la alegaciones niega quien las formula que los daños los haya atribuido a una acción descuidada o a la aplicación de técnicas inapropiadas, ya que no ha dudado en ningún momento de la profesionalidad y la buena praxis de los profesionales tanto de la O.R.L., como de Anestesia. Finalmente muestra el reclamante en su última alegación la falta de fundamentos para afirmar, como lo han hecho quienes han emitido el informe de la Consultora Médica, su obesidad, cuando no aparece ningún índice de masa corporal en el expediente, o el mal estado de su dentadura, carente, además, de apoyo en un informe de estomatólogo. Por todas estas alegaciones reiteró el reclamante el abono de importe de la factura por el implante de la pieza lesionada, al haber ocurrido el hecho en un Hospital del Servicio Aragonés de Salud y contar éste con un seguro de cobertura de la responsabilidad patrimonial que debería asistirle como usuario del citado servicio público. Las referidas alegaciones no han sido objeto de informe alguno por la Administración. Sexto.- La Consejera de Salud y Consumo, con escrito de fecha 27 de febrero de 2009, que tuvo entrada en el Registro de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón el día 4 de marzo del mismo año, ha remitido el expediente y una propuesta de Resolución, suscrita con fecha 26 de febrero de 2009 por el Secretario General Técnico del Departamento e Instructor del procedimiento, de conformidad con el artículo 12 del Reglamento por el que se regula el procedimiento de las reclamaciones de responsabilidad 4

5 patrimonial de la Administración, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, desestimatoria de la reclamación. En la aludida propuesta se recogen en los antecedentes la iniciación del procedimiento con el escrito de reclamación, el contenido documental del expediente, con especial referencia a los informes que obran en el mismo del Servicio de Otorrinolaringología, de alta hospitalaria en este Servicio (obrante en la historia clínica), del Servicio de Anestesiología, de la Inspección Médica y de los Especialistas en anestesiología y reanimación-, así como la tramitación seguida, con especial mención a la audiencia al reclamante. A continuación se relacionan los hechos que se consideran acreditados. Las consideraciones jurídicas se recogen en tres fundamentos de derecho, en los que, después de aludir a la competencia de la titular del Departamento de Salud y Consumo para adoptar la resolución que ponga fin al procedimiento instruido, y del Secretario General Técnico del mismo Departamento para su instrucción, así como a los requisitos legales para que pueda ser reconocido el derecho a una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, en el fundamento de derecho tercero se afirma: De los documentos e informes existentes en el expediente administrativo iniciado para la averiguación de los hechos manifestados por el interesado, se desprende que no ha existido una incorrecta praxis asistencial en la prestación sanitaria efectuada en su momento al interesado, requisito ineludible para que pueda determinarse la existencia de relación de causalidad entre el daño alegado y el funcionamiento del Servicio de ORL del Hospital, por lo que falta uno de los extremos necesarios para que la responsabilidad que se postula pueda ser reconocida. Después de la referencia al riesgo típico que tienen las intervenciones quirúrgicas como la efectuada al reclamante respecto a daños en las piezas dentales, de lo que fue informado y firmó el consentimiento escrito, finaliza este fundamento de derecho con la siguiente aseveración: Reconocer la responsabilidad patrimonial en cualquier caso que se produjera un daño sin los condicionamientos antes expuestos, sería considerar a las Administraciones Públicas como aseguradoras universales de cualquier daño que se pudiera producir con ocasión de su funcionamiento, lo que resultaría insostenible dada la amplitud de los servicios que prestan aquéllas. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I En primer lugar, hemos de indicar que en fecha 8 de abril de 2009 se ha publicado en el Boletín Oficial de Aragón la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, en cuya Disposición Transitoria Primera, bajo la rúbrica de Constitución del Consejo Consultivo se señala que El Presidente y los miembros del Consejo Consultivo 5

6 deberán ser nombrados y tomar posesión de su cargo en el plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, momento en el que se entenderá constituido el Consejo Consultivo, y la Comisión Jurídica Asesora dejará de ejercer sus funciones. Dado que todavía el Consejo Consultivo de Aragón no se ha constituido, esta Comisión sigue ejerciendo sus funciones, entre las que se encontraba, en la anterior regulación legal - artículo 56-1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón (Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón)- la de emitir dictamen sobre las reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios en las que la Comunidad Autónoma sea competente para adoptar la resolución final como es el caso- precepto hoy en día derogado en virtud de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2009. Sin embargo, no hay en la nueva regulación legal precepto transitorio alguno aplicable a los supuestos, como el que estamos examinando, de procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor pero que van a concluir tras la entrada en vigor de la misma (que se produjo, ex Disposición Final Segunda de la Ley 1/2009, el mismo día de su publicación), por lo que, para determinar la competencia de este Órgano Consultivo en funciones- hay que estar a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la precitada Ley. Así, el artículo 15 de la Ley 1/2009 limita, por lo que ahora hace al caso, la intervención del todavía no constituido Consejo Consultivo apartado 10- al dictamen de las reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a euros (lo que excluye a este supuesto de los casos en los que el Dictamen es preceptivo, ya que el importe de la reclamación no llega a los dos mil euros). Pero tampoco parece ser un supuesto de Dictamen facultativo, pues el artículo 16.2 limita estos supuestos a aquéllos casos no incluidos en el listado de materias en las que se puede solicitar Dictamen al Consejo Consultivo cuando, por su especial trascendencia o repercusión el órgano consultante lo estime necesario, lo que como hemos indicado, tampoco parece ser el caso, ya que nos encontramos en presencia de un dictamen en materia de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria de los que rutinariamente se vienen tramitando por el órgano administrativo competente sin que haya especialidades en el caso que merezcan especial atención. Por tanto, bien puede decirse que, con la actual regulación, en el supuesto que estamos examinando esta Comisión Jurídica Asesora, actuando en funciones, carece de competencia para emitir el Dictamen que le fue solicitado, si bien cuando ello ocurrió esto es cuando el órgano que ha de resolver solicitó el informe- esta Comisión sí que era competente para emitir el Dictamen. Sin embargo, ante la ausencia de previsión transitoria y con la finalidad de evitar la producción de un efecto que entendemos no ha sido deseado por el legislador, sino que se debe a un defecto de técnica legislativa, emitiremos este Dictamen, aunque sus efectos queden limitados en el sentido que se acaba de expresar. En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión Permanente, no cabe sino referirse aunque parezca un contrasentido aparente- a la regulación ya derogada, puesto que mal cabe hablar de competencia de órganos del Consejo Consultivo de Aragón cuando éste no se ha constituido todavía. Por tanto tenemos que referir la competencia a la 6

7 Comisión Permanente en función de lo indicado en el art. 64 en relación con el 63, del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón. II Como ha quedado indicado en el antecedente segundo de este Dictamen, el expediente aparece foliado y se ha incluido un índice de documentos, gran parte de éstos son originales o fotocopias compulsadas, lo que se considera conforme con lo establecido en el artículo 11.3 del ROFCJA. Pues bien, a la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan las actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, esta Comisión ha de pronunciarse acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por F.C. Por mandato del artículo 12.2 del RPRPAP se ha de concretar específicamente en este Dictamen si procede entrar a considerar las cuestiones de fondo sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados, con estimación, en su caso, de la cuantía y modo de la indemnización, con base en los criterios legales aplicables. III Reiteradamente viene significando en sus Dictámenes esta Comisión Jurídica (sirva de ejemplo lo expresado con los mismos términos en el Dictamen 12/2008, de 12 de febrero), que en el Derecho español vigente y en relación con la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, podemos encontrar su base no sólo en el artículo 24 de la Constitución que establece el principio genérico de la tutela judicial efectiva en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sino, más específicamente, en el artículo de la misma al atribuir a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (Vid. SS.T.S. de 10 de febrero de 2005 y 24 de enero y 26 de octubre de de enero y 20 de diciembre de 2007, y las más recientes de 15 de enero y 29 de abril de 2008), y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC), así como las que los desarrollen, lo que constituye una garantía fundamental de la seguridad jurídica. Por todo ello, esta Comisión, también de forma reiterada, viene señalando los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según consolidada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre la materia (Vid. las Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 f.d. cuarto-; 25 de junio de f.d. cuarto-; 22 de octubre de 2004 f.d. tercero- y 9 de noviembre de 2004 f.d. tercero- y 10 de febrero de 2005 f.d. segundo-), junto a la no prescripción del plazo para reclamar, pueden articularse resumidamente, al igual que en la 7

8 ya mencionada Sentencia del T. S. de 27 de junio de 2006 f.d. cuarto-, y también en las de 26 de octubre de 2006, 24 de enero, 7, 14 y 15 de marzo y 20 y 26 de abril de f.d. tercero en todas-, 17 de julio de 2007 f. d. quinto-, y 15 de enero, 29 de abril y 26 de mayo de 2008 ff.dd. tercero, cuarto y quinto, respectivamente-. También esta Comisión Jurídica en múltiples ocasiones ha indicado que el legislador ordinario al ejercitar la potestad de configuración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que la Constitución le encomienda, extrae las debidas consecuencias de los principios que el concepto de responsabilidad comporta. Así es como se ciñe la obligación de soportar el daño a la existencia de algún elemento que extraiga del ámbito de los deberes del perjudicado dicha carga. Con ello se integra el elemento de antijuridicidad que debe acompañar a cualquier daño para que su producción genere por parte de aquel sujeto al que puede imputarse causalmente la obligación de resarcirlo. Respecto a la señalada antijuridicidad del daño desde una concepción objetiva, cabe hacer referencia a la doctrina general que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2008 (recurso de casación 4791/2006 -f.d. tercero-) que viene siendo mantenida con anterioridad al señalar: la antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la Sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 de enero y 7 de junio de 1988, 29 de mayo de 1989, 8 de febrero de 1991 y 2 de noviembre de 1993, según la cual: esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido las sentencias de y ). [Vid. asimismo dos Sentencias del T.S. de 14 de marzo de 2007]. Tampoco cabe olvidar que en relación con la responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria existe una doctrina jurisprudencial consolidada, que entiende que es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como se ha declarado reiteradamente, es imprescindible que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. (Vid. SS. T. S. de 26 de octubre de 2006 (f.d. tercero), 20 de abril de 2007 (f.d. tercero) y 26 de abril de 2007 (f.d. tercero). Al no cuestionase la legitimación de F.C. para ejercer el derecho a reclamar, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la LPAC, la primera cuestión que ha de examinarse al analizar la documentación remitida es si el escrito de reclamación ha sido presentado en plazo. En este punto, el artículo de la LPAC dispone: En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación de las secuelas. 8 IV

9 Habiéndose presentado presumiblemente el escrito de reclamación el día 26 de octubre de 2007 y al estar los daños alegados especialmente referidos a la fecha en la que fue intervenido quirúrgicamente el reclamante, 2 de octubre de 2007, es evidente que cuando la reclamación fue presentada no había transcurrido el plazo legal para el ejercicio del derecho a reclamar ante la Administración sanitaria. Siguiendo el orden establecido en el Capítulo II del RPRPAP, ha de indicarse que el artículo 6.1 del mismo establece que el escrito de reclamación, con el que se iniciará el procedimiento, irá acompañado de cuantos documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante, exigencia reglamentaria que ha de ponerse en correspondencia con el artículo 9 del mismo Reglamento, vinculado con el anteriormente citado, y relacionado con el artículo 80 de la LPAC, e incluso con el artículo 10 del RPRPAP. Quien ha formalizado la reclamación ha adjuntado la fotocopia del presupuesto para la reparación dental correspondiente a los daños que le fueron producidos en la intervención quirúrgica al resultar dañada una pieza, sin que el hecho haya sido rechazado en los informes emitidos, aunque haya existido una cierta vaguedad al utilizar expresiones como es muy posible que se produjera la lesión de alguna pieza dentaria. V Examinadas las cuestiones formales y señaladas los antecedentes de este Dictamen la causa motivadora de la reclamación, la siguiente cuestión, ya de fondo, a considerar se centra en determinar si se produjo la lesión alegada como consecuencia del funcionamiento, normal o anormal de los servicios sanitarios, que el reclamante no tenga del deber de soportar, así como la existencia del necesario nexo de causalidad entre la asistencia sanitaria dispensada y los daños alegados. Las particularidades que presenta la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por el carácter de por sus prestaciones, justifica la conveniencia de efectuar previamente algunas citas de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionadas con esta materia, cuyos criterios, lógicamente, habrán de adecuarse al supuesto que se considera. Así, en la Sentencia de 11 de julio de 2007 (recurso de casación 9779/ f.d. segundo) ha sustentado: 9 VI En el desarrollo del motivo (casacional) la recurrente centra su argumentación en el carácter objetivo de la responsabilidad, entendiendo que, una vez que no se ha producido el resultado curativo por parte de la Administración sanitaria pública, el principio de responsabilidad objetiva conduce, sin más, a la procedencia de reconocimiento de indemnización. Mas no considera la recurrente que, como se hace ver en la sentencia recurrida, a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento

10 histórico en el que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como aseguradora de todo resultado sanitario contrario la salud de actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por lo contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir a la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo de la Ley 30/1992, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración. Y ya en el año 2008, el Tribunal Supremo ha recordado su doctrina anterior en el fundamento de derecho tercero de las Sentencias, anteriormente mencionadas en este Dictamen, de 15 de enero (recurso de casación 8803/2003) y 29 de abril de 2008 (recurso de casación 4791/2006), al decir en la primera de ellas, y también, en gran parte, en la segunda: Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001) que a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente. Resulta ello relevante por cuanto el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, no convierte a la Administración a través de esta institución, en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares, debiendo responder solo de aquellos que no tengan el deber jurídico de soportar. A su vez, como en tantos Dictámenes anteriores, se estima conveniente recordar que el Consejo de Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo) y esta Comisión (por todos su Dictamen 132/2003, de 23 de septiembre) vienen sustentando de forma reiterada que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan sólo en caso de su infracción cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005 (recurso de casación 6595/ f.d. cuarto-d) acoge lo dicho por la Sala de lo Civil del mismo 10

11 Tribunal para conceptuar la lex artis: Se entiende por lex artis ad hoc como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria- para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida. Cuando se habla de praxis, buena o mala, se está hablando de una actuación en la que se han aportado los medios humanos y materiales disponibles y, además, se ha observado la lex artis por parte de los primeros, sólo así podrá calificarse la praxis correspondiente a la atención sanitaria de que se trate, pues la responsabilidad de la Administración sanitaria, y este es un criterio jurisprudencial que no deriva sin más de la producción del daño, ya que los servicios médicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, más no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible. El Tribunal Supremo en el fundamento de derecho segundo de su Sentencia de 6 de febrero de 2007 (recurso de casación 8389/2002 f.d. segundo), además de reiterar lo ya recogido en las Sentencias de 14 de febrero y 21 de noviembre de 2006, ha señalado: Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que «en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto». (Vid también la STS de 14 de marzo de 2007 f.d. cuarto-). Finalmente, a efectos aclaratorios, se estima conveniente reproducir lo indicado en el fundamento de derecho cuarto, párrafo quinto, de la Sentencia de 19 de junio de 2008 (recurso de casación 2364/2004) sobre la procedencia de distinguir entre praxis médica y lex artis, cuestión que motivó el recurso, la posición adoptada se expresó en los siguientes términos: 11

12 Según jurisprudencia constante de esta Sala, un acto médico respeta la lex artis cuando se ajusta al estado de conocimientos de la comunidad médica en ese momento y, así, realiza lo que generalmente se considera correcto en el tipo de situación de que se trate. Es posible que la idea de mala praxis médica implique algo más, a saber: una actuación negligente y descuidada. Y es posible, asimismo, que no toda desviación de la lex artis se deba a negligencia o descuido; lo que, llegado el caso, podría ser relevante a efectos de la responsabilidad disciplinaria o, incluso, penal del personal sanitario. Ahora bien, en materia de responsabilidad patrimonial el concepto clave es sólo el de lex artis, tal como ha quedado arriba definido. Seguramente habría sido mejor que la sentencia impugnada no hubiese usado la expresión "mala praxis"; pero la verdad es que, al margen de esta inexactitud terminológica, que por cierto sólo ocurre una vez en todo el texto de la sentencia impugnada, ésta se ocupa de analizar si la actuación de los servicios sanitarios se ajustó a lo que generalmente se considera correcto en casos como el de la hija de la recurrente. Toda su motivación, particularmente concienzuda, va encaminada a comprobar si, a la vista de todas las pruebas, puede decirse que los servicios médicos actuaron según los cánones generalmente considerados correctos para ese tipo de supuesto. Una simple -y aislada- inexactitud lingüística no es suficiente para sostener que la sentencia impugnada no ha examinado el problema, crucial en el presente caso, de la observancia de la lex artis. Por ello no ha habido infracción alguna de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992. Tras lo expuesto, se considera que puede ya plantearse si la asistencia sanitaria prestada al paciente, ahora reclamante, fue la adecuada, es decir, si tal asistencia fue realizada de acuerdo con el estado del saber en la actualidad, de modo que pueda considerarse que se está ante unos hechos que no constituyen un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste recogida en el artículo de la LPAC, y si fueron suficientes los medios con los que aquella asistencia fue dispensada, dentro de los disponibles. Pues bien, el reclamante en su escrito inicial sólo relató los hechos y solicitó una indemnización, pero al formular alegaciones en trámite de audiencia en modo alguno fundamentó su reclamación en una actuación descuidada o en una aplicación de técnicas inapropiadas, que expresamente rechazó en la asistencia sanitaria que le fue prestada, llegando incluso a afirmar que no dudó en ningún momento de la profesionalidad y la buena praxis de los profesionales, tanto de la O.R.L. como de Anestesia, lo que equivale a admitir la inexistencia de la producción de un daño antijurídico como consecuencia de la intervención quirúrgica que él no tenga que soportar, algo muy distinto de la producción de un daño en una pieza dental directamente relacionado con el desarrollo de actuación quirúrgica que, a su vez, constituye una de las complicaciones propias de los tratamientos dispensados, de lo que tuvo conocimiento el reclamante por medio de los consentimientos informados, como también expresamente ha hecho constar en su escrito de alegaciones. En consecuencia se observó la lex artis, y así lo ha reconocido el reclamante, y se utilizaron los medios y técnicas adecuados, constituyendo el hecho motivador de la 12 VII

13 reclamación un riesgo típico, del que, utilizando sus palabras, se dio por enterado por resultar, dada la información facilitada, conocedor de las dificultades que entrañaba la intervención, entre ellas la posible rotura de piezas dentales, sin que exista prueba en el expediente, como aquél hizo constar en sus alegaciones, de riesgos personalizados obesidad y dentición previa en mal estado-.por tanto, no sólo el daño alegado no es antijurídico ni existe relación de causalidad entre el mismo y la asistencia quirúrgica que le fue prestada a quien reclama que dé lugar a una responsabilidad patrimonial de la Administración, careciendo de base la afirmación de que el seguro que cubra tal responsabilidad haya de responder de un daño que, aunque efectivo, la Administración no tenga el deber de indemnizar por no ser responsable jurídicamente de su producción. Y no cabe admitir, como se pretende por el reclamante, que todos los daños relacionados con la asistencia sanitaria hayan de ser indemnizados, desde la rotura de una pieza dental a un fallecimiento, lo que haría convertiría a la Administración, como tantas veces ha señalado el Tribunal Supremo, y se ha recogido en la Consideración Jurídica VI de este Dictamen, en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares, que no es lo pretendido en el ordenamiento jurídico, ya que sólo deberá responder de aquellos daños que los particulares no tengan el deber jurídico de soportar, pues no cabe exigir a la Administración sanitaria otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento en el que se produce la actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, y no puede sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente. De cuanto se ha expuesto se deduce la procedencia de desestimar la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que ha motivado la emisión de este Dictamen. Por cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el siguiente DICTAMEN: Por las razones expuestas en el cuerpo de este Dictamen, y de conformidad con la propuesta de resolución formulada por el Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno de Aragón, esta Comisión Jurídica Asesora estima que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por F.C., por daños directamente relacionados con la intervención quirúrgica que le fue realizada por el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Obispo Polanco de Teruel el día 2 de octubre de 2007 al resultar dañada una pieza dental del reclamante. En Zaragoza, a dos de junio de dos mil nueve. 13

14 14