DICTAMEN 214 / 2009 ANTECEDENTES

Transcripción

1 DICTAMEN 214 / 2009 Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Centro de Especialidades Grande Covián de Zaragoza. ANTECEDENTES Primero.- Por escrito de fecha 8 de julio de 2009 (con registro de entrada en esta Comisión Jurídica Asesora del día 20 de julio), la Consejera de Salud y Consumo del Gobierno aragonés solicita Dictamen en relación a un procedimiento de responsabilidad patrimonial instado por R.G. y A.O. Segundo.- El procedimiento se inicia con un escrito con entrada en el Registro del Servicio General del Gobierno de Aragón el día 18 de septiembre de 2008 suscrito por las personas mencionadas en el primero de los antecedentes y en el que se señala como domicilio a efectos de notificaciones el de un abogado de Zaragoza. En el mismo se dice, resumiendo, lo siguiente: -Que los reclamantes contrajeron matrimonio el 14 de julio de 2007, confirmándose el primer embarazo el 31 de agosto de Se le prescribe a la embarazada yodo y ácido fólico. -Que en una visita al médico del Centro de Especialidades Grande Covián el 21 de septiembre de 2007, se le preguntó por antecedentes familiares, historial etc Se le dijo que siguiera tomando yodo y ácido fólico, se hizo un pronóstico sobre posible fecha de nacimiento (27 de abril del 2008) y se le entregó la Cartilla Sanitaria del Embarazo.

2 -Que el 11 de octubre de 2007 se le hizo la primera ecografía comentándosele el día 17 que los resultados eran normales. -Que el 3 de diciembre de 2007 se le hizo la segunda ecografía, también con resultados normales y confirmándose que el sexo del bebé era masculino. Se le hace la prueba de Screening (bajo riesgo). Se le prescribe una prueba de azúcar que se realiza el 4 de enero de 2008 con resultados normales. -Que a principios de enero y llevando varios días con fuertes dolores de espalda, se le dio por el médico que la atendió la baja. Poco más tarde se le hincharon las varices y se le receptó un medicamento y medias de descanso. -Que el día 14 de febrero continúa teniendo dolores en las varices, por lo que acude al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza y se le prescribe que siga tomando el medicamento; igualmente se le hace una ecografía y los resultados son normales. -Que el 28 de febrero de 2008 se le realiza la tercera ecografía (es la cuarta según el relato de los reclamantes). Se les dice que la colocación del bebé es buena. -Que el 17 de marzo se les indica la inexistencia de anomalías. El 21 de abril acude por última vez al tocólogo y este les dice que si no hay novedades, acuda el 28 de abril al Hospital Universitario Miguel Servet para la monitorización fetal. -Que el día 28 de abril, a las horas nace el bebé observándose entonces que no tiene mano izquierda. El diagnóstico, tras un examen, que se les da es hipoplasia distal del miembro superior izquierdo con reducción de antebrazo. Hipoplasia de huesos del carpo y ausencia de metacarpianos. Representación rudimentaria de dedos mano izda.. -Que la ausencia de información sobre el defecto del bebé ha privado a los padres de la opción de llevar a cabo una interrupción voluntaria del embarazo por motivos terapéuticos por ello la Administración deberá indemnizar el mal funcionamiento del servicio por carencia informativa. En función de diversas circunstancias sobre la implantación de una mano biónica que se deberá hacer más adelante, y de otras circunstancias que manifiestan, solicitan una indemnización total de euros. Acompañan la reclamación con fotos del bebé e informaciones sobre la mano biónica. Tercero.- El Secretario General Técnico del Departamento de Salud y Consumo, por escrito de 28 de octubre de 2008 manifiesta la admisión a trámite indicando diversos pormenores en cuanto a la tramitación de la reclamación. Igualmente se da parte de la reclamación a la compañía Zurich España S.A. y a la correduría de seguros AON GIL Y CARVAJAL S.A. 2

3 Cuarto.- Consta en el expediente remitido la historia clínica de la paciente y documentación propia del procedimiento de responsabilidad administrativa practicado. Dentro del expediente se encuentra informe del Médico Inspector F.T., emitido el 12 de marzo de 2009 y que se titula sobre focomielia fetal no diagnosticada. El informe estudia detenidamente y según la literatura médica existente, la práctica de ecografías en distintas fases del embarazo, lo que con ellas puede descubrirse, los protocolos médicos existentes sobre la cuestión; centra en la existencia, o no, de riesgo la clave para que se procediera a otro tipo de análisis y encuentra justificado en el caso el diagnóstico de bajo riesgo que se realizó y las consecuencias que ello tuvo sobre la asistencia en el embarazo. En las conclusiones se dice lo siguiente: La detección de anomalías morfológicas fetales conlleva importantes implicaciones clínicas (por la posibilidad de constituir parte de un síndrome polimalformativo que habrá que descartar); preventivas (de cara a un control más estrecho del bienestar fetal) y consecuentemente ético/legales, dada la importancia que conlleva el que, en casos con malformaciones graves, los padres reciban precozmente una información necesaria para maximizar sus posibilidades de ejercer el derecho legal de autodeterminación del que puede depender la continuidad del embarazo. Es por ello que las recomendaciones científicas incluyen el examen de las manos y pies fetales en la ecografía que se efectúa en la primera mitad del segundo trimestre de gestación (ecografía de diagnóstico prenatal, que se practica alrededor de la 20 semana). No obstante el cumplimiento de estas recomendaciones no puede garantizar la detección precoz de toda anomalía morfológica, especialmente cuando, como es el caso que nos ocupa, no se asocia a malformaciones sindrómicas de mayor entidad ni a marcadores de cromosomopatías, sino que afecta exclusivamente a huesos distales de menor tamaño, estando entonces muy condicionada su detección por la ausencia de intencionalidad en su búsqueda, la posición de las extremidades fetales y la limitada sensibilidad de la técnica ecográfica, inferior al 25% para la totalidad de anomalías de crecimiento en las extremidades. Al enjuiciar el grado de ajuste de los medios a las recomendaciones en este caso, podemos concluir que se utilizaron los medios habitualmente empleados para el screening de la población de bajo riesgo del sector Zaragoza I, incluyendo triple screening bioquímico y exámenes ecográficos con la periodicidad aconsejada y en unidad con un nivel de experiencia I-II. En consecuencia, el daño que se alega como derivado de la ausencia de un diagnóstico prenatal de la anomalía padecida y que supuestamente consistió en la pérdida de oportunidad para ejercer el derecho de autodeterminación sobre la continuidad del embarazo que la ley contempla en los casos con malformaciones fetales graves, no resulta atribuible a una mala praxis sino a las limitaciones propias de la técnica empleada, por lo que no se cumplen los requisitos legalmente 3

4 establecidos para considerar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Por su parte, la aseguradora de la Administración presenta un informe de una serie de médicos, cuyas conclusiones son semejantes a las del Médico Inspector y que exponemos a continuación: 1. Se trata de un caso de focomelia (anomalía reductora del miembro superior izquierdo) no diagnosticada prenatalmente. 2. Por tratarse de una gestación que podemos calificar como de bajo riesgo, los controles ecográficos a realizar son los básicos habituales (tres, tal y como se hicieron en este caso), sin que estuviera justificado otro tipo de ecografía de nivel más especializado. 3. La focomelia puede tener un origen genético o ser causada por fármacos, fundamentalmente talidomida, sin que exista en la historia clínica antecedente alguno de drogas o fármacos relacionados con esta anomalía. 4. Según los estudios científicos que evalúan la sensibilidad diagnóstica de la ecografía en la población general, para el tipo de malformaciones estudiado, ésta oscila entre el 23 y el 36%. 5. En nuestro país y en los países europeos de nuestro entorno la ecografía obstétrica sistemática diagnosticó tan solo un 28% de los casos de malformaciones con acortamiento de miembros. 6. Los profesionales intervinientes actuaron según lex artis ad hoc, no existiendo indicios de mala praxis. Quinto.- Se ofrece a los reclamantes el trámite de audiencia a los interesados por escrito de 26 de mayo de 2009 presentándose por éstos unas alegaciones con fecha 15 de junio de 2009 insistiendo en sus razones y pretensiones. Sexto.- La propuesta de resolución que acompaña al expediente remitido por la Consejera de Salud y Consumo, rechaza la producción de la responsabilidad administrativa por falta de daño antijurídico al haberse producido una atención médica dentro de los parámetros de la Lex artis ad hoc. CONSIDERACIONES JURIDICAS 4

5 En primer lugar, hemos de indicar que en fecha 8 de abril de 2009 se ha publicado en el Boletín Oficial de Aragón la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, en cuya disposición transitoria primera, bajo la rúbrica de Constitución del Consejo Consultivo se señala que El Presidente y los miembros del Consejo Consultivo deberán ser nombrados y tomar posesión de su cargo en el plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, momento en el que se entenderá constituido el Consejo Consultivo y la Comisión Jurídica Asesora dejará de ejercer sus funciones. Dado que todavía el Consejo Consultivo de Aragón no se ha constituido, esta Comisión sigue ejerciendo sus funciones, entre las que se encontraba, en la anterior regulación legal artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón)- la de emitir dictamen sobre las reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios en las que la Comunidad Autónoma sea competente para adoptar la resolución final como es el caso- precepto hoy en día derogado en virtud de la Disposición Derogatoria única de la Ley 1/2009. Sin embargo, no hay en la nueva regulación legal precepto transitorio alguno aplicable a los supuestos, como el que estamos examinando, de procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor pero que van a concluir tras la entrada en vigor de la misma (que se produjo, ex disposición final segunda de la Ley 1/2009, el mismo día de su publicación), por lo que para determinar la competencia de este órgano consultivo en funciones- hay que estar a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la precitada Ley. Así, el artículo 15 de la Ley 1/2009 limita, por lo que ahora hace al caso, la intervención del todavía no constituido Consejo Consultivo apartado 10- al dictamen de las reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a euros (como es el caso). Quiere ello decir, que el dictamen se emite con carácter preceptivo. En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión Permanente, no cabe sino referirse aunque parezca un contrasentido aparente- a la regulación ya derogada, puesto que mal cabe hablar de competencia de órganos del Consejo Consultivo de Aragón cuando éste no se ha constituido todavía. Por tanto tenemos que referir la competencia a la Comisión Permanente en función de lo indicado en el art. 64 en relación con el 63, del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón. I La Comisión Jurídica Asesora ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del expediente tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o no estimar la reclamación de indemnización económica presentada en relación con los daños sufridos por una persona atendida en centros sanitarios dependientes de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. Sabemos, en general, que los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y II 5

6 jurisprudencial, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la efectiva realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º) que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo). Lo que se ha hecho en el final de la anterior consideración jurídica es un recuerdo a los principios de la responsabilidad administrativa que, con origen en el art. 106 de la Constitución y desarrollo posterior en los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, serían los que, en su caso, deberíamos apreciar aquí a los efectos de concluir en la existencia, o no, de responsabilidad de la Administración. En torno a ello debemos indicar que la reclamación fue realizada en plazo, pues se presentó el 18 de septiembre de 2008 y el nacimiento del niño tuvo lugar el 28 de abril de Por ello se ha cumplido lo previsto normativamente en cuanto al plazo máximo de presentación de la reclamación. Además, el procedimiento se ha tramitado de forma correcta, llevándose a cabo las actuaciones ordenadas por la normativa aplicable y ofreciéndose el trámite de audiencia a los interesados que éstos han usado. III En cuanto al fondo del asunto y siguiendo nuestra doctrina consolidada y la jurisprudencia sobre la materia a la que también nos hemos referido repetidamente, no cabe duda de que en el ámbito de la sanidad la producción de responsabilidad administrativa no siempre está ligada a un fracaso en la actuación de los medios personales y materiales de la Administración, dado que en la sanidad asistencial el éxito no puede garantizarse nunca, sino que la responsabilidad se vincula a una utilización conforme a los principios de la buena práctica médica (lex artis ad hoc) de dichos medios personales y materiales. Ello incluye, obviamente, el realizar un diagnóstico de los males que aduce el reclamante. A esos efectos conviene recordar, en primer lugar, que el Consejo de Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo, entre otros) y esta Comisión (Dictamen 132/2003, de 23 de septiembre, Dictamen 178/2003, de 2 de diciembre, entre otros) vienen sustentando de forma reiterada y con palabras semejantes a las que reproducimos a continuación que: para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan sólo en caso de una infracción de IV 6

7 esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho apercibir una indemnización. Al mismo tiempo el Tribunal Supremo tiene declarado que según el artículo de la LPAC sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado (Vid. Sentencia del T.S. de 10 de febrero de 2001). En un caso como éste parece fuera de toda duda según la historia clínica y los informes médicos que se encuentran en el expediente, singularmente el del médico inspector así como el dictamen de la aseguradora privada de la Administración, que se ha producido una correcta atención en el embarazo de la reclamante conforme a los protocolos establecidos llevándose a cabo las ecografías y visitas adecuadas. Por otra parte está también exhaustivamente probado en los informes médicos presentes que la atención prestada se correspondía con la de un embarazo de bajo riesgo y que, aun en los de alto riesgo, en prácticamente tres de cada cuatro casos no se visualizan mediante la ecografía las malformaciones congénitas en las extremidades. Ello se relaciona con las limitaciones de la técnica, pues en este campo todavía no existe un aparato absolutamente perfecto con el cual pueda observarse hasta el más mínimo detalle del aspecto físico de un feto. El papel de las limitaciones de la técnica en relación al instituto de la responsabilidad administrativa, está incorporado al art de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como un supuesto de no indemnizabilidad. No cabe la menor duda, por tanto, que dadas las circunstancias que confluyen en este caso, no puede decirse que se haya producido una lesión en el sentido jurídico de la palabra utilizada por el ordenamiento jurídico aplicable y ante la ausencia de lesión, no tiene sentido el aplicar el completo instituto jurídico de la responsabilidad administrativa. Este supuesto coincide en cuanto a los hechos y a la doctrina sentada, con el que resolvimos, en el mismo sentido, en nuestro Dictamen 41/2008, de 18 de marzo. VII En resumen, a la vista de los hechos que constan en los documentos presentes en el expediente y de las consideraciones jurídicas precedentes se aprecia: 1) que ha sido formulada la petición de responsabilidad e indemnización subsiguiente dentro del plazo legalmente establecido; 2) que se han cumplido las exigencias del procedimiento administrativo establecido, en el que tiene especial relieve la audiencia a los reclamantes; 3) que la asistencia sanitaria prestada en los centros sanitarios dependientes de la Comunidad Autónoma de Aragón ha sido la correcta pues se prestó siguiendo la lex artis ad hoc; 4) que no hay nexo de causalidad entre la asistencia médica dispensada a la reclamante y el 7

8 resultado dañoso producido en su hijo; 6) que no existe un daño antijurídico que deba ser soportado por el reclamante. Estos extremos motivan, por las consideraciones jurídicas anteriormente vertidas que los justifican, la procedencia de desestimar la reclamación de indemnización formulada. En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el siguiente DICTAMEN: Que en conformidad con la propuesta del Departamento de Sanidad y Consumo, procede desestimar la solicitud de reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por R.G. y A.O.. En Zaragoza, a veinte de octubre del año dos mil nueve. 8