DICTAMEN 226 / 2009 ANTECEDENTES

Transcripción

1 DICTAMEN 226 / 2009 Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria, prestada en el Centro Médico de Especialidades San José y en el Hospital Universitario Miguel Servet ambos de Zaragoza. ANTECEDENTES Primero.- Con fecha 1 de agosto de 2008 tuvo entrada en el Registro General del Gobierno de Aragón, escrito fechado el 31 de julio de 2008, suscrito por A.G., señalando como domicilio para notificaciones el del Letrado de Zaragoza Sr. A., formulando reclamación por daños, en la cantidad de ,00 más intereses de demora, por las lesiones, gastos, y secuelas físicas y morales derivadas del retraso en el diagnóstico de un cáncer de mama de la reclamante. Se expresa en la reclamación que la paciente había sido intervenida quirúrgicamente de un cáncer de cervinitis el en el HUMS y, a pesar de su seguimiento en el Centro de Salud Sánchez Punter, no se le realizaron a partir de 2005 ni mamografías ni ecografías, pese a su solicitud por el médico de cabecera, hasta el punto de que, presentando un bulto en una mama en marzo de 2006, ni la médico de cabecera a la que acudió en ese mes, ni en el HUMS, por cuyo Servicio de Urgencias fue atendida el , consideraron necesario practicarle una mamografía hasta el 31 de julio de Esta ecografía y el posterior informe anatomopatológico de permitieron diagnosticar un cáncer de mama, siendo intervenida de mastectomía radical derecha el 20 de marzo de 2007, con posterior tratamiento quimioterápico y hormonal. Presenta desde entonces problemas de movilidad del brazo derecho y ha disminuido su expectativa de vida por lo avanzado de la enfermedad. Se califica esta actuación como constitutiva de un caso de responsabilidad patrimonial, por pérdida de oportunidad, derivadas del descontrol de la paciente, la cual no fue debidamente atendida. Se acompañaba a la solicitud diversos documentos de la

2 historia médica de la paciente, incluida copia de los resultados del Servicio de Radiodiagnóstico. Segundo.- Por el Secretario General Técnico del Departamento de Salud y Consumo, con fecha , se acordó la incoación del oportuno procedimiento administrativo, notificándose al letrado de la reclamante y al Médico Inspector designado como Instructor. También se dio traslado de la reclamación a la Compañía de Seguros ZURICH ESPAÑA, S.A. que es la que cubre estos riesgos al Gobierno de Aragón. Tercero.- Constan incorporados al expediente, además de los documentos antes mencionados aportados por la reclamante, informe del Dr. A., de , quien la trató en el Centro de Atención Primaria desde 1995; hojas de Consultas obrantes en el Centro de Especialidades Sagasta-Miraflores; informe de del Jefe de Sección del Servicio de Ginecología del HUMS; la historia clínica de la paciente en el HUMS y en el Centro Médico de Especialidades San José; y el informe del Inspector Médico actuante, Dr. T. de , en el que, aún apreciándose una demora en el tratamiento y la ausencia de una prueba de interés para valorar la progresión en la respuesta a dicho tratamiento, al haberse conseguido con los medios empleados la erradicación del tumor, con ausencia de recidivas ni metástasis a distancia, no se aprecia relación de causalidad entre el daño alegado (una teórica pérdida de oportunidad por lo avanzado de la enfermedad) y la actuación del Servicio de Salud, por lo que entiende que no procede reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración. Cuarto.- Del conjunto de documentación aportada, resultan acreditados los siguientes hechos: - A.G., a la edad de 40 años cuando se produjeron los hechos, tenía como antecedentes médicos relevantes ansiedad con agorafobia, hepatitis B y C, displasia cervicouterina que precisó intervención en 1996 con posteriores controles periódicos en consulta de ginecología y dolor en mama derecha estudiado en el Servicio de Ginecología mediante exploración física el y mamografía y ecografía mamaria, realizadas el , cuyos resultados fueron normales a pesar de que la paciente no acudió en la fecha programada ( ) para que le fueran expuestos dichos resultados. El fue revisada rutinariamente del cerviz uterino, con resultados normales sin que tampoco se presentara en la fecha en la que había sido citada ( ) para conocer el resultado. Y el , con 40 años de edad, fue revisada por el especialista de ginecología, proponiéndosele una mamografía ordinaria por razón de su edad, que no consta fuera realizada. 2

3 - El fue examinada por su médico de cabecera al referir dolor en la mama derecha. Como quiera que estaba pendiente de realización la mamografía que se había indicado en el anterior mes de octubre, el facultativo procedió a su exploración palpando la zona endurecida sin constatar masas definidas ni retracciones en piel o afección en la zona areola-pezón, por lo que citó a la paciente para repetir la palpación, sin que ésta acudiera a la cita. - El , la reclamante acudió al Servicio de Urgencias del HUMS refiriendo la misma sensación de bultos en la mama derecha, siendo explorada con resultados normales al no palparse nódulos ni masas y no apreciarse anormalidad en la piel o adenopatías. El dolor en la mama se imputó a su situación en mitad del ciclo menstrual por lo que se recomendó tratamiento con progestágeno durante 20 días, revisión en consulta de ginecología y la realización de la mamografía pendiente. - Finalmente, el , la paciente fue objeto de una ecografía mamaria que permitió apreciar multitud de nódulos en ambas mamas, por lo que se llevó a cabo el una mamografía-ecografía que, informada el , permitió descartar cualquier lesión maligna en la mama izquierda, pero sí cierto aumento de la densidad nodular en la mama derecha, por lo que se realizó un estudio histológico el cuyos resultados no fueron concluyentes, por lo que se indicó la práctica de otra prueba (biopsia). - Remitida la interesada a la Unidad de Patología Mamaria del HUMS, fue revisada el , solicitándosele una biopsia mamaria realizada el en informada los días 20 y 25 de ese mes con el resultado de carcinoma lobulillar infiltrante en la mama derecha de origen ductal. - Tras este diagnóstico la paciente se remitió al Servicio de Oncología del HUMS en el que, tras los oportunos estudios histoquímicos, de radiografía de tórax, de rastreo óseo y de ecografía abdominal y ginecológica (realizados desde el hasta el ) no se apreció ningún signo de metástasis, por lo que se confirmó que el cáncer de mama padecido, aunque localmente avanzado, no era metastatizante, por lo que para su tratamiento se decidió un sistema trifásico consistente en hormonoterapia (realizada hasta el con una importante reducción del tamaño de la adenopatía), mastectomía radical con linfadenectomía axilar completa realizadas en el HUMS el Todos los informes de las pruebas diagnósticas realizadas en el período de enero 2007 a marzo 2007, así como el informe de Anatomía Patológica emitido el a raíz de las piezas extraídas en la intervención quirúrgica del , confirmaron el diagnóstico de carcinoma lobulillar infiltrante de 4 cm. de Grado 2, que no afectaba a los extremos, por lo que fue dada de alta hospitalaria el , sometiéndose a radioterapia por el período a , con buenos resultados y escasísima toxicidad. - En los controles ecográficos y radiográficos completos realizados el , , , y , todos los resultados fueron normales, sin signos de malignidad ni de metástasis. 3

4 Quinto.- Por resolución de de la Secretaria General Técnica del Departamento de Salud y Consumo se concedió a la reclamante el oportuno periodo de audiencia dentro del cual el Letrado Sr. A., mediante escrito de , formuló alegaciones insistiendo en su reclamación inicial y en el indicado fundamento de pérdida de oportunidad de diagnosticar correctamente a la paciente, aportando una copia de la historia clínica de la misma que ya obraba incorporada al expediente a instancias del Médico Inspector actuante. Sexto.- En fecha , la Secretaria General Técnica del Departamento de Salud y Consumo ha formulado Proyecto de Orden Resolutoria de la reclamación, en sentido desestimatorio, afirmando que, si bien hubo efectivamente un retraso en la emisión del diagnóstico del tumor no metastático de la mama derecha, tal retraso no constituye un daño antijurídico dado que no ha influido en la evolución de la enfermedad, el tratamiento trifásico dispensado hubiera sido el mismo si el diagnóstico se hubiera conseguido de forma más precoz y se ha alcanzado el resultado óptimo de eliminación del tumor sin rastro alguno de metástasis. Séptimo.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, y en el artículo 12 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, la Consejera de Salud y Consumo ha remitido al Órgano Consultivo el expediente y la citada propuesta de resolución, mediante escrito de , que tuvo su entrada en la Comisión el día CONSIDERACIONES JURÍDICAS I En primer lugar, hemos de indicar que en fecha 8 de abril de 2009 se ha publicado en el Boletín Oficial de Aragón la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, en cuya disposición transitoria primera, bajo la rúbrica de Constitución del Consejo Consultivo se señala que El Presidente y los miembros del Consejo Consultivo deberán ser nombrados y tomar posesión de su cargo en el plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, momento en el que se entenderá constituido el Consejo Consultivo y la Comisión Jurídica Asesora dejará de ejercer sus funciones. 4

5 Dado que todavía el Consejo Consultivo de Aragón no se ha constituido, esta Comisión sigue ejerciendo sus funciones, entre las que se encontraba, en la anterior regulación legal artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón)- la de emitir dictamen sobre las reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios en las que la Comunidad Autónoma sea competente para adoptar la resolución final como es el caso- precepto hoy en día derogado en virtud de la Disposición Derogatoria única de la Ley 1/2009. Sin embargo, no hay en la nueva regulación legal precepto transitorio alguno aplicable a los supuestos, como el que estamos examinando, de procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor pero que van a concluir tras la entrada en vigor de la misma (que se produjo, ex disposición final segunda de la Ley 1/2009, el mismo día de su publicación), por lo que para determinar la competencia de este órgano consultivo en funciones- hay que estar a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la precitada Ley. Así, el artículo 15 de la Ley 1/2009 limita, por lo que ahora hace al caso, la intervención del todavía no constituido Consejo Consultivo apartado 10- al dictamen de las reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a euros (como es el caso). Por tanto, en el supuesto que estamos examinando, a esta Comisión Jurídica Asesora, actuando en funciones, le corresponde la competencia para dictaminar, con carácter preceptivo, el caso sometido a consulta. En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión Permanente, no cabe sino referirse aunque parezca un contrasentido aparente- a la regulación ya derogada, puesto que mal cabe hablar de competencia de órganos del Consejo Consultivo de Aragón cuando éste no se ha constituido todavía. Por tanto tenemos que referir la competencia a la Comisión Permanente en función de lo indicado en el art. 64 en relación con el 63, del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón. II La Comisión, a la vista del expediente tramitado, ha de pronunciarse acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización económica presentada en relación con el retraso diagnóstico en el proceso canceroso tratado a la reclamante en su Centro de Atención Primaria, en el Centro Médico de Especialidades San José y en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza y los daños económicos y morales que ese retraso produjo en la reclamante por pérdida de oportunidad de un tratamiento más precoz. Por mandato del artículo 12.2 del Reglamento aprobado por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, se ha de concretar específicamente la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, con valoración, en su caso, del 5

6 daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales de aplicación. A este respecto, el artículo de la Constitución atribuye a los particulares derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes y desarrolladoras de los mismos. Los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según reiterada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre la materia, pueden articularse resumidamente en la forma siguiente: 1º) efectiva realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º) que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo legal se halla fijado en un año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo). Además, de acuerdo con la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular, en el caso de responsabilidad patrimonial por funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y sus agentes, debe recordarse que la prestación sanitaria es una prestación de medios y no de resultados, que el paciente tiene derecho a que se le dispense una atención adecuada según la Lex artis ad hoc y no a obtener un resultado curativo determinado toda vez que la Medicina no es una ciencia exacta y que los servicios públicos de salud están obligados facilitar el acceso del usuario a los medios disponibles que hagan posible la protección de la salud, lo que no supone la existencia de un diagnóstico cierto y rápido, una curación sin secuelas o una atención sanitaria en un determinado tiempo y sin esperas. III Sentado lo anterior, debemos adelantar la conclusión de que, a juicio de esta Comisión Jurídica Asesora, no puede apreciarse la existencia de un nexo causal entre la atención dispensada a la Sra. G. y el daño cuya indemnización pretende; o, mejor, no concurre en el caso una lesión patrimonial en sentido estricto que la paciente no tenga el deber jurídico de soportar. Efectivamente, a la hora de determinar la responsabilidad de la Administración Sanitaria, resulta decisivo precisar si hubo una adecuación objetiva entre el tratamiento, los servicios sanitarios dispensados a la paciente, y los síntomas de sus padecimientos que pudieran ser detectados por la ciencia médica existente en aquel momento, 6

7 independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración Sanitaria y del buen resultado o del fracaso de los actos terapéuticos cuyo buen fin no siempre puede asegurarse. (SS.T.S. de y ). Así las cosas, los hechos que hemos declarado anteriormente como acreditados revelan que, si bien se tardó algo más de dos meses en instaurar un tratamiento adecuado para diagnosticar y combatir el carcinoma del que ya sospechó la propia paciente en el mes de abril de 2007, cuando acudió al Servicio de Urgencias del HUMS, demorándose la práctica de la oportuna mamografía-ecografía hasta el día 29 de junio de 2006, desde ese momento el tratamiento instaurado, en su triple dimensión hormonal, quirúrgica y quimioterápica, logró erradicar por completo el tumor de mama derecha padecido por la reclamante, con las mismas técnicas terapéuticas que hubieran debido emplearse con un diagnóstico más precoz, (por lo que la pérdida de cierta movilidad en el brazo derecho derivada de la mastectomía y de la eliminación de ganglios en la axila derecha se hubiera producido de forma idéntica si hubiera sido intervenida dos meses antes de la fecha en que tal intervención se produjo), sin que el único riesgo existente en el retraso del diagnóstico de esta enfermedad consistente en la deslocalización del tumor y su traslado metastático a otras partes del cuerpo, se haya concretado en este caso en el que, más de un año después de la intervención, afortunadamente sigue sin apreciarse en la paciente ningún tipo de malignidad en el resto de su cuerpo. En consecuencia, ni se da en este caso la denominada pérdida de oportunidad aducida por la reclamante y por su Letrado en el trámite de alegaciones, puesto que el retraso en el diagnóstico del tumor de mama no ha implicado en este concreto caso ninguna pérdida de las oportunidades de un tratamiento menos agresivo o unas secuelas menos graves que el aplicado y las sufridas por la paciente, ni existe un daño antijurídico que la reclamante no tenga el deber jurídico de soportar dado que la enfermedad diagnosticada y adecuadamente tratada a la Sra. G. no ha sido consecuencia de una inadecuada lex artis ad hoc sino de la congénita evolución de su enfermedad que en este caso afortunadamente no se complicó a pesar de los aproximadamente dos meses de retraso en el diagnóstico y tratamiento de la misma. En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, formula el siguiente DICTAMEN: Que, de conformidad con la propuesta de resolución, procede desestimar la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración por la incorrecta asistencia sanitaria, prestada en el Centro Médico de Especialidades San José de Zaragoza y en el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza (HUMS), formulada por A.G. En Zaragoza, a veinte de octubre de dos mil nueve. 7

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