situación suscita en relación con la actual regulación, mantiene que,, si por el no titular se transmite desde un terminal una orden de pago,

Transcripción

1 AJA: OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P Tfno.: 94-( ) Rollo Abreviado nº 697/09-6ª Procedimiento nº 131/09 Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) S E N T E N C I A N U M. 1232/09 Ilmos. Sres. PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ MAGISTRADO D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de diciembre de dos mil nueve. VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 131/09 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Hurto y delito de Estafa Informática en grado de tentativa contra Paula, con D.N.I NUM000 y cuyos antecedentes penales no constan; en cuyo proceso han sido partes: el Ministerio Fiscal, y dicha acusada, representada por el Procurador D. FRANCISCO RAMON ATELA y defendida por la Letrada DOÑA RAQUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE. ANTECEDENTES PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 30 de junio de 2009 sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: ÚNICO.- Se declara probado que Paula, con D.N.I NUM000 y cuyos antecedentes penales no constan: A)En hora no determinada, pero anterior a las 20:00 horas del dia 29 de noviembre de 2006, cuando se encontraba en el establecimiento GOBELA ALIMENTACIÓN, sito en la calle Villa de Plencia nº 2 de Getxo(Bizkaia), propiedad de Doña Brigida, guiada de un animo de obtener un lucro ilícito, se apodero de un sobre que contenía la recaudación de dicho establecimiento y que contenía unos 320 euros en billetes, así como diversas facturas, que se encontraban en el interior de uno de los cajones del escritorio de la oficina del local; e igualmente sustrajo la cartera y el teléfono móvil marca LG, propiedad de D. Justiniano, efectos estos que se hallaban en dicho establecimiento. En el interior de la cartera Justiniano portaba los siguientes objetos: DNI, tarjeta de crédito de la BBK, tarjeta de OSAKIDETZA, permiso de conducción y 75 euros. B)Posteriormente, Justiniano recibió un aviso de la BBK, informándole que habían intentado sacar dinero con su tarjeta en la entidad de la Caixa cercana al lugar de autos sin lograrlo, y recuperando el denunciante la cartera con toda la documentación, salvo el permiso de conducir y el dinero. Los efectos sustraídos a Justiniano, han sido pericialmente valorados en la cantidad de 135 euros(120 euros, el teléfono móvil y 15 euros la cartera), que fue recuperada) reclamando ambos perjudicados, por los efectos no recuperados. En el momento de cometer los hechos, la acusada era consumidora de cocaína, heroína, benzodiacepinas y psicofármacos, consumo que afectaba de forma moderada sus capacidades intelectivas y volitivas en relación con los hechos por los que es acusada.. La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: Que debo condenar y CONDENO a Paula, como autora responsable de un DELITO DE HURTO CONSUMADO del

2 234 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debo condenar y CONDENO a Paula, como autora responsable de un DELITO DE ESTAFA INFORMATICA DEL ARTICULO DEL CODIGO PENAL, EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo período. En concepto de responsabilidad civil derivada de delito, condeno a Paula a abonar como indemnización a Brigida en la cantidad de 320 euros por el dinero sustraído y a Justiniano en la cantidad de 195 euros (120 euros por el teléfono móvil y 75 euros por el dinero), más la aplicación a dichas cantidades de los intereses del art. 576 de la LEC. Todo ello con expresa imposición a la condenada de las costas procesales causadas. SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Paula en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta. CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia. Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada. HECHOS PROBADOS No se asumen los así consignados en la sentencia de instancia, y en su lugar, declaramos probado que en hora no determinada de la tarde del 29 de noviembre de 2006, se sustrajo del establecimiento Gobela Alimentación sito en Getxo, un sobre conteniendo dinero, facturas, una cartera conteniendo un DNI; tarjeta de la BBK; tarjeta de Osakidetza y permiso de conducción, todos ellos a nombre de D. Justiniano. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Condenada Dª Paula en la instancia, se alza su defensa, argumentando que de la prueba practicada no puede concluirse que sea autora de la sustracción por la que ha sido condenada en primer lugar, y que su conducta tampoco puede resultar incardinable en el delito de estafa informática intentado por el que ha resultado también condenada. PRIMERO El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E. ( RCL 1978, 2836), comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) y está prescrito por el artículo 120.3º C.E. Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 ( RTC 1993, 16), 58 y 165/1993 ; 28, 122,177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996, 54/1997 y 231/1997 ( RTC 1997, 231) ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre ( RJ 1996, 6522) y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero, 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 1115), entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal: a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena. En cumplimiento de tal obligación, leemos en la sentencia de instancia que el Juez a quo llega a la convicción de que los hechos probados son los así consignados en la dictada, en base a:

3 a)declaración de Dª Brigida, que, en el acto de juicio oral, se ratifica en la declaración prestada ante la policía local de Getxo; b)la versión facilitada por su novio, que reconoció a la acusada en el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial; c)las manifestaciones del policía local de Getxo que vió que la acusada era la persona que aparecía en las imágenes grabadas en el cajero de la Caixa, donde se ve que la acusada efectúa dos intentos consecutivos para extraer dinero. Frente a esta valoración se alza la defensa, como se ha indicado, quien mantiene que la condena se funda únicamente en sospechas, pero no en certeza obtenible de prueba aportada en el acto de juicio oral: Las personas indicadas reconocieron a la acusada como una de las personas que estuvo, como cliente, en el establecimiento que regentan, pero no vieron que sustrajese ni se llevase nada del mismo. Y por lo que respecta a los intentos de sustracción de dinero, estima la letrada de la defensa, que para valorar la conducta como punible, habrá de conocerse el motivo por el que los intentos de retirar dinero fueron rechazados por el Cajero, puesto que, caso contrario, no es posible establecer tipificación del hecho. SEGUNDO Examinado el contenido del acta de juicio, Dª Brigida, ratificándose en la declaración prestada ante la policía, mantiene el hecho de la sustracción (nadie lo cuestiona en este recurso) y explica que, en la tienda había unas diez personas.que una de las personas que tenía unas marcas en las manos le pidió una coliflor pero no sabe si es la acusada. Pocos datos aporta en relación con las personas que pudieron ser autoras de la sustracción. Su novio, Justiniano mantiene, igualmente, lo que indicó ante la policía, y que no le vieron entrar en la tienda. Si cotejamos tales manifestaciones con el contenido de lo declarado al inicio de las diligencias de instrucción, constatamos: a) que sobre las ocho de la tarde dl 29 de noviembre de 2006, se percata la pareja citada de que falta un sobre con la recaudación de la mañana, y varios objetos, entre los que se encuentra la tarjeta de crédito de la BBK. La denuncia se interpone el día 30 de noviembre y se le informa que alguien había intentado sustraer dinero con la citada tarjeta; b)más adelante, en el reconocimiento fotográfico, centran sus sospechas en una de las mujeres que estuvo en la tienda, y cuya fotografía le es mostrada a Justiniano (folio 9); c) según diligencia del mismo día (folio 11 y 12) en que se ha ratificado el agente núm. NUM001 de la Policía Municipal de Getxo, parece ser que esta mujer es la que intenta extraer dinero con la tarjeta sustraída. Estos intentos se datan el mismo día en que se sustrae la tarjeta, y hora y media antes de que el titular de la misma y del resto de objetos, se percate de su falta. En todo caso, es igualmente de interés, el elemento aportado por los denunciantes, de que el dinero en un sobre y las facturas se encontrasen en un lugar del establecimiento, y la cartera en que se encontraba la documentación personal y tarjetas diversas, en otro, habiendo igualmente dinero en la cartera. Cierto es, como indica la letrada de la defensa, que no existe constancia directa de que la acusada fuera quien sustrajo los objetos que desaparecen del establecimiento Gobela, y con los datos obrantes en la causa surgen algunas dudas, a pesar de que se ubica a la acusada en el establecimiento Gobela, pero llama la atención que, de ser cierto que ella sustraiga el dinero que se dice desaparecido, antes de que nadie se percate de la desaparición de los objetos (no eran ni las siete de la tarde) Dª Paula ya está tratando de utilizar la tarjeta para obtenerlo. Concluir, con esos dos únicos datos que sea ella la persona que, retirando los objetos y todo el dinero que se dice, acuda de inmediato a obtenerlo.no transforma la sospecha en certeza, faltando algún otro elmento concluyente para sentar la condena. Por ello, no es posible mantener el relato de hechos en el modo indicado en la sentencia de instancia. Para ello, y dado que no existe prueba directa de quien sea el autor/a de la sustracción, ni siquiera del momento en que la misma se produce, habrían de recurrirse a la praxis jurisprudencial que otorga eficacia destructiva de la presunción de inocencia a través de la prueba indiciaria, pero para ello habrían de haberse cumplido los requisitos que se refieren, tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Así, en cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único, pero en este caso, de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se

4 refuercen entre sí ( SSTS 515/96 de 12-VII ( RJ 1996, 6015), ó 1.026/96 de 16 -XII ( RJ 1997, 1123), entre otras). Por otro lado, en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, no solamente que no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia: que de los hechos base fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (artº 1253 C.Civil ( LEG 1889, 27) )...Así lo expresa la STS de 5-X ( RJ 2001, 9043), en la que consta referencia, además a tantas otras emitidas por el Alto Tribunal. Por último, reseñar que no puede olvidarse que el indicio supone el concepto de acción o señal que da a conocer lo oculto (Real Academia) definición que, en sí misma, ya viene atribuida de un concepto objetivo, absolutamente distinto de la sospecha, que es un concepto absolutamente subjetivo, de valoración, de percepción de la persona, que nunca puede servir para fundamentar una resolución judicial. Y el indicio ha de ser probado por medio de pruebas directas, de auténticas pruebas. Además, reiterando lo recogido en el segundo de los párrafos de este apartado, la Jurisprudencia ha determinado que los indicios han de ser plurales, y como se ha indicado más arriba, aquí falta algún dato para concatenar, con evidencia exenta de duda, los dos datos expresados, máxime si, como se indica, mal se compagina la conducta observada con la aparente lógica si se ha obtenido el dinero. Por ello, no queda sino estimar el recurso en este punto. TERCERO Lo que sí ha resultado acreditado es que la acusada trató de utilizar la tarjeta que desconocemos cómo obtuvo, puesto que en ningún momento ha aclarado nada de lo que se le pregunta. Ahora bien, aún asumiendo que fuera ella quien efectúa los intentos que se ponen de manifiesto (existe constancia de cinco intentos, y en dos de ellos aparece fotogramas que se corresponden, según el policía comparecido, con la acusada). Ese intento de uso ha sido calificado en la sentencia de instancia como delito de estafa informática, y para ello, se ha recogido la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, someramente en el punto que nos ocupa, mantiene lo que a continuación se expondrá: No estamos ante una cuestión pacíficamente resuelta por la doctrina ni la jurisprudencia, en el punto relativo a la utilización de tarjeta de crédito por persona no titular de la misma, y sin la voluntad de su dueño. La sentencia de instancia considera que estamos ante una delito de estafa informática; sin embargo, la STS de 24-II-2006 ( RJ 2006, 5794) efectúa consideraciones del tipo de que, sólo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error. Y continúa explicando que, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es otro, como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave. Sin embargo cabría pensar, sólo hipotéticamente, que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art CP, dado que tal uso abusivo constituye un artificio semejante a una manipulación informática, pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores. La sentencia apelada se basa en las consideraciones contenidas en la STS de 9-V-2007 ( RJ 2007, 3577) para considerar de aplicación el art del C.Penal. La indicada sentencia del Tribunal Supremo comienza igualmente por recordar que: La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN suscita desde siempre problemas de tipificación.. Ya con anterioridad a la vigencia del actual Código se cuestionó la tipificación de estas conductas como hurto, robo o estafa, y la consulta 2/88 de la Fiscalía General del Estado sostuvo, al desestimar la calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos engaño y error (solo posibles de persona a persona), la procedencia de la calificación como robo con fuerza en las cosas, por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta, afirmando que así como la llave por la sola introducción en la cerradura no produce la apertura del objeto cerrado, sino que precisa después de ciertas maniobras, el hecho de que a la introducción de la tarjeta deba seguir la pulsación del numero secreto no priva a aquélla de su carácter de llave. La referida STS de 9-V-07, luego de exponer los problemas conceptuales y doctrinales que la

5 situación suscita en relación con la actual regulación, mantiene que,, si por el no titular se transmite desde un terminal una orden de pago, adoptando o fingiendo una personalidad que no es la propia, y el terminal lo transmite a su vez al ordenador central, que autoriza la operación y dispensa el metálico, el autor consigue esta disposición patrimonial igual que si hubiera engañado directamente al programador o a un empleado de la sucursal, ya que lo que hace el proceso informático del cajero es comprobar la corrección del Código de identificación y la vigencia de la tarjeta, es decir, lo que pretende el terminal es cerciorarse de que ante el mismo, se halla una persona legitimada, que es el titular de la tarjeta, o alguien, que además de poseer la misma, conoce la clave personal, lo que en un porcentaje altísimo de ocasiones equivale a decir que es el propio titular el que está operando, según confirme la experiencia. En definitiva, se decía que lo cierto es que se ha transmitido por un no titular una orden de pago, asumiendo una personalidad que no es propia, primero al cajero automático y después al ordenador, consiguiendo una indebida disposición patrimonial por error, lo que en la practica produce el mismo resultado que si el engaño se hubiera proyectado sobre personas y no sobre maquinas. La actividad desarrollada ha servido como instrumento para engañar mediatamente a la entidad financiera y perjudicar a ésta o al titular de la cuenta, según los casos. Además, se añadía que si con los mismos elementos como son la presentación de la tarjeta y el numero secreto, se pudiera obtener metálico de un empleado de la entidad bancaria, no cabe duda que se consideraría tal presentación como engaño bastante, determinante de la entrega del dinero, por lo que la solución en estos casos debería ser la misma. Luego de consideraciones relativas a lo que la propia expresión del hecho como estafa suscita, y más concretamente en la aplicabilidad del art del C. Penal ( RCL 1995, 3170 y), y de referirse a pronunciamientos de la propia Sala ( SS. 257/2000 de 18.2 ( RJ 2000, 1055), 2016/2000 de ( RJ 2000, 10669), 1313/2001 de 25.6 ( RJ 2001, 5668) ) en que se estima que se está ante la presencia de un delito de robo, y luego de seguir expresando que tal calificación de robo con fuerza en las cosas ha sido objeto de critica por parte de la doctrina con apoyo en algunas resoluciones de la propia Sala Segunda, sigue recordando que en el hecho objeto de valoración, lo esencial es que se produce una operación informática -introducir la tarjeta, teclear el numero clave y seleccionar importe- que lleva al aparato a efectuar una transferencia no consentida de un activo patrimonial. Y se plantea si este supuesto puede ser reconducible al tipo del art del CP. creado como consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las maquinas y que requiere valerse de alguna manipulación informática o artificio semejante para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. Recordando nuevamente que algunos autores lo rechazan, argumentando que no es posible hablar en estos casos de manipulación, sin hacer perder a esta expresión su verdadero sentido, porque el sector que plantea tales dudas entiende que manipular el sistema informático doctrina es algo más que actuar en él, que equivale a la introducción de datos falsos o a alterar programas, perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin que resulte equivalente la acción de quien proporciona al ordenador datos correctos que son tratados adecuadamente por el programa, es decir, cuando el funcionamiento del software no sufre alteración, sino sólo la persona que no debe autorizarlo, no seria posible hablar de manipulación informática en el sentido del art CP. Y concluye la STS que, con independencia de que esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del artificio semejante del art CP. en estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta- pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del art CP., y ello porque la actual redacción de tal precepto, permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o

6 artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto dedisposición económica en perjuicio de terceroque se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituído como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad delart del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado. Se refiere la citada STS de 9-V-2007 a la previa del TS. 692/2006 de 26 de junio ( RJ 2006, 4925), que contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago, y en el punto relativo a cuáles son los artificios a valorar se decanta por aquellos que tengan aptitud (del medio informático empleado) para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber Y la STS 692/2006, recordó que ese tipo penal tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico delart CP. pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, sin error.... Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del numero secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que si estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.la identificación a través del numero secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art el mero hecho de utilizar el numero secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. Y concluye con que, En definitiva, indentificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa delart CP., apoyando igualmente esta conclusión en que es evidente la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en cualquier clase indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN. Ahora bien, en todas estas cuestiones está presente el incuestionable dato de que el acto de manipulación es susceptible de obtener o causar el efecto pretendido; sin embargo, en este punto, ha de compartirse la observación de la defensa de que, aún desconociendo el titular de la tarjeta que la misma había sido sustraída (por lo que no pudo dar la orden de anulación pertinente) no se materializó tal extracción de dinero, y no se sabe por qué: No se indica en la

7 denuncia por la sustracción que, en la cartera o en algún otro lugar, el denunciante tuviera escrita y accesible a terceros, la clave secreta o PIN, imprescindible para utilizar la tarjeta, y bien pudiera ser que la mujer que encuentra la tarjeta trata de obtener dinero sin conocer ese elemento clave para la manipulación informática. Si en cualquier clase de estafa es imprescindible que el engaño sea bastante para calificar el hecho como tal delito (o falta, en su caso) el desconocimiento de la clave para accionar la tarjeta convierte el hecho en un delito casi imposible porque esta mujer no sabe (no consta que tenga conocimientos para ello) manipular la tarjeta para conseguir sus efectos ante un cajero automático. La tentativa requeriría la introducción, no únicamente de la tarjeta en la ranura del cajero, sino la indicación de la clave, como mínimo.por ello resulta dudoso igualmente que, faltando tal acto, estemos siquiera ante un delito intentado, precisamente por cuestionarse la capacidad de engaño si no se conoce el número secreto y se trata de utilizar la tarjeta por esa vía. Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación, FALLAMOS : Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Dª Paula contra la sentencia emitida el treinta de junio de dos mmil nueve por el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de los de Bilbao, revocamos su contenido, absolviendo como absolvemos a la acusada de los delitos imputados, y declarando de oficio las costas causadas. Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento. Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.