JURISPRUDENCIA REGISTRAL. Análisis y crítica ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA REGISTRAL SOBRE TRANSFERENCIA DE ZONAS COMUNES TEMA RELEVANTE.

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1 JURISPRUDENCIA REGISTRAL ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES JURISPRUDENCIA VINCULANTE TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES Análisis de jurisprudencia registral sobre transferencia de zonas comunes 313 Acta notarial de destrucción de letras de cambio no acredita la cancelación de saldo del precio 326 Otorgamiento notarial de títulos supletorios procede solo sobre predios no inscritos 329 Tacha registral 334 Análisis y crítica jurisprudencial ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA REGISTRAL SOBRE TRANSFERENCIA DE ZONAS COMUNES Günther Hernán GONZALES BARRÓN (*) TEMA RELEVANTE El procedimiento para la transferencia de zonas comunes establecidos por la resolución comentada debe entenderse aclarada y corregida por la Directiva N emitida por la Sunarp, norma que es altamente favorable porque establece criterios que benefi cian a la seguridad jurídica y a los principios generales de nuestro ordenamiento en un ámbito que contribuye al crecimiento vertical de la ciudad. SUNARP TRIBUNAL REGISTRAL RESOLUCIÓN N SUNARP-TR-L Lima, 5 de febrero de 2008 APELANTE : GERMÁN FIGUEROA MORENO TITULO : N del RECURSO : H.T. N del REGISTRO : De Predios de Lima ACTO (s) : AMPLIACIÓN DE FÁBRICA y otros. SUMILLA DESAFECTACIÓN DE ZONAS COMUNES La desafectación de las zonas comunes en edificaciones sometidas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, convierten a estas en bienes de dominio exclusivo (*) Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 313

2 J URISPRUDENCIA REGISTRAL de propiedad de todos los copropietarios de las unidades inmobiliarias que la conforman. En caso de solicitar la inscripción de esa nueva unidad inmobiliaria a favor de uno solo de ellos, deberá adjuntar el instrumento que contenga la transferencia respectiva. I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DO- CUMENTACIÓN PRESENTADA Mediante el título venido en grado, se solicita la inscripción de la modificación y ampliación de fábrica de la edificación construida sobre el Lote 33 de la manzana G-Uno de la urbanización Elio, cuarta etapa, Cercado de Lima, inscrita en la ficha N y que fue materia de independización en las fichas N , y del Registro de Predios de Lima. Asimismo, se solicita la inscripción de la adecuación del reglamento interno, modificación de independización e independizacion, entre otros. Para dicho efecto se adjunta la siguiente documentación: - Formulario Registral N 2 con firmas legalizadas por notario de Lima Alberto Flórez Barrón (en adelante notario) el Partida de matrimonio de Nicolás Alejandro Balarezo Encinas y Enith Julia Salazar Jiménez, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima. - Anexo N 4 con firmas legalizadas por notario el Informe Técnico de Verificación con firma legalizada por notario el Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios N MML GDU-SPHU del expedido por la Municipalidad Metropolitana de Lima. - Plano de Ubicación, Localización y Áreas (U-01) con firmas legalizadas por notario el Plano de Arquitectura - Plantas 1, 2 y 3 piso (antecedente registral) (A-01) con firmas legalizadas por notario el Plano de Arquitectura - Plantas 1, 2, 3 y 4 piso (A-02) con firmas legalizadas por notario el Documento privado de Adecuación de Reglamento Interno con firmas legalizadas por notario el Copia certificada por notario el , del acta de la sesión extraordinaria de propietarios del Copia certificada por notario el , del acta de reapertura de la junta de propietarios del Memoria descriptiva de independizacion de unidades inmobiliarias con firmas legalizadas por notario el Memoria descriptiva de zonas comunes con firmas legalizadas por notario el Anexo N 4 con firmas legalizadas por notario el Plano de Independizacion - Plantas 1, 2, 3 y Piso (1-01) con firmas legalizadas por notario el , y copias respectivas. II. DECISIÓN IMPUGNADA El Registrador Público del Registro de Predios de Lima, Edgar Sergio Paredes Aldave, observó el título en los siguientes términos: Vistos los documentos presentados al reingreso, se tiene que subsisten parcialmente las observaciones contenidas en la esquela anterior, la que a continuación se describe: DESAFECTACIÓN DE ZONAS COMUNES Se presenta acta de junta de propietarios de fecha 24/03/2007, en el que los propietarios acuerdan la desafectación de las zonas comunes del primer, segundo y tercer piso, sin que se hubiese señalado el área (de la zona común) que se está desafectando, asimismo, se tiene que se están cediendo áreas de propiedad exclusiva para formar zonas comunes, por lo que deberá presentar el instrumento público correspondiente a la transferencia de acciones y derechos que se esta realizando de las áreas comunes que se van a transferir a propiedad exclusiva luego de la desafectación y de las áreas de propiedad exclusiva que se va a transferir a zonas comunes luego de la modificación de independización. REINGRESO No se ha presentado el instrumento público en el que conste la cesión de acciones y derechos sobre las zonas comunes de la edificación, por lo cual sírvase subsanar. Asimismo, se deja constancia que no constan expresamente en el acta de junta de propietarios las áreas que son materia que se están cediendo entre los copropietarios, las que van a pasar de comunes a exclusivas y de exclusivas a comunes debido a la modificación de fábrica y modificación de independización, por lo cual sírvase subsanar con las formalidades de Ley. Base legal: artículo 32 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos. III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apelante fundamenta su recurso en los siguientes términos: 314

3 En la Junta de Propietarios acordamos el 100% de los propietarios la desafectación de las zonas comunes del primer, segundo y tercer piso en el cual se señala las zonas comunes que se han convertido a zonas de propiedad exclusiva, y las zonas de propiedad exclusiva que se convierten en zonas comunes, aclarándose el punto en la sesión extraordinaria de Junta de Propietarios de fecha 28 de octubre del 2007, en el cual carecería de objeto pedir que solicite que dicho acuerdo conste en escritura pública cuando al acuerdo de transferencia ha sido adoptado por unanimidad de propietarios no existiendo oposición alguna. IV. ANTECEDENTE REGISTRAL - En la ficha N qua continua en la partida N del Registro de Predios de Lima se encuentra registrado el tote 33 de la manzana G-Uno de la Urbanización Elio, cuarta etapa, Cercado de Lima. En su asiento 2-B se encuentra registrada la declaratoria de fábrica de dos pisos y azotea, las mismas que fueron materia de independización, previa inscripción del reglamento interno (asiento 3-B), en las fichas N y Quedando como área remanente únicamente zonas comunes. - Primer piso se independizó en la ficha N que continúa en la partida N del Registro de Predios de Lima. Tiene como titular registral a Gary Kayo Toma. - El segundo piso se independizó en la ficha N que continúa en la partida N del Registro de Predios de Lima. Tiene como titular registral a Jeanne Marie Verano Benavides. - La azotea se independizó en la ficha N que continúa en la partida N del Registro de Predios de Lima, en el asiento 2-B se registró la ampliación de fábrica constituyendo el actual tercer piso. Tiene como titular registral a Enith Julia Salazar Jiménez. V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente la Vocal(s) Andrea Paola Gotuzzo Vásquez. De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar lo siguiente: - Si es suficiente el acuerdo de la junta de propietarios sobre la desafectación de zonas comunes, a fin de La transferencia de los bienes comunes podrá ser formalizada por el Presidente de la Junta de Propietarios, quien ejerce la representación legal de la misma, si se ha autorizado la transferencia. ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL inscribir las nuevas unidades inmobiliarias resultantes a favor de los titulares consignados. VI. ANÁLISIS 1. El artículo 40 de la Ley N señala que son bienes de propiedad común: Los pasajes, pasadizos, escaleras y en general, vías aéreas de circulación de uso común; las obras decorativas exteriores a la edificación o ubicadas en ambientes de propiedad común; jardines; sótanos y azoteas, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario; patios, pozos de luz, ductos y demás espacios abiertos, entre otros. 2. En el presente caso, revisado el título archivado N del que dio mérito a la extensión del asiento 2-B de la ficha N del Registro de Predios de Lima donde corre inscrito el Reglamento Interno, se advierte que no se reservaron derechos sobre los aires; identificándose como zonas comunes en el segundo piso el Pozo de Luz N 1 y el Pozo de Luz N 2, que se proyectan en el tercer piso. Del titulo presentado se advierte que en el primer piso se están creando tres zonas comunes (pasaje de ingreso, caja de escalera y depósito) donde antes existía el garaje que formaba parte de la unidad inmobiliaria del tercer piso. Por otro lado, en el segundo y tercer piso se amplía la construcción como unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva en áreas que correspondían a zonas comunes, creando nuevas zonas comunes en áreas que eran de propiedad exclusiva. Además, se construye un cuarto piso, que como se indicó en el párrafo que antecede no había sido reservado como propiedad del titular del tercer piso, por lo que se desprende que se trataba igualmente de zonas comunes. En consecuencia, se tiene áreas que correspondían a zonas comunes que ahora tienen la calidad de propiedad exclusiva, y áreas de propiedad exclusiva que se han convertido en zonas comunes. 3. Respecto a lo primero, el artículo 43 de la Ley N faculta a la junta de propietarios para aprobar mediante mayoría calificada de las 2/3 partes de los votos de la junta de propietarios, la transferencia de los bienes comunes, con cargo a que se notifique por conducto notarial a los inasistentes a fin de que en el plazo de 20 días útiles contados a partir de la notificación, manifiesten mediante el mismo procedimiento, su discrepancia, quedando vinculados 315

4 J URISPRUDENCIA REGISTRAL con el acuerdo en caso contrario. Asimismo, el artículo 148 del D.S. N VIVIENDA prescribe que en el caso que la notificación sea devuelta por el notario porque el domicilio señalado por el propietario fuere desconocido o carezca del mismo en el lugar de la edificación, el Presidente, la Directiva o la Administración, según sea el caso, deberá publicar un aviso en el diario oficial El Peruano, en el cual se consignará el acuerdo adoptado por la junta de propietarios, en las mismas condiciones que en la notificación notarial. Si transcurrido el plazo de 20 días hábiles desde el día hábil siguiente de la publicación, el propietario con domicilio desconocido no manifestara por conducto notarial su discrepancia, se entenderá vinculado al acuerdo. 4. Al respecto, deberá tenerse presente que en el proceso de transferencia de los bienes comunes en unidades sometidas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, se pueden distinguir dos etapas: a) La aprobación o autorización para la transferencia de los bienes comunes que realiza la junta de propietarios con la mayoría calificada a que se contrae el artículo 43 de la Ley y la notificación a los inasistentes debidamente convocados; y, b) La transferencia de la nueva sección de dominio exclusive, la cual podrá efectuarse por cualquiera de las modalidades que establece el derecho civil. En la primera etapa o aprobación de la venta de un bien común, en realidad nos encontramos ante un acuerdo de desafectación o cambio de naturaleza del bien de dominio común, el cual a consecuencia del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios en mayoría calificada se convertirá en un bien de dominio exclusivo de igual naturaleza que las demás secciones de propiedad exclusiva conformantes de la edificación y por tanto, susceptible de incorporarse al trafico jurídico. Al respecto, es preciso señalar que este acuerdo no configura en modo alguno un acto traslativo de dominio sino solamente la modificación del estatus de la sección de dominio común, la misma que continuará perteneciendo en copropiedad a los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva conforme lo establece el inciso d) del artículo 42 de la Ley N En este sentido, una vez obtenida la autorización de transferencia y configurada una nueva sección de dorninio exclusivo en cuya titularidad dominial concurrirán los propietarios de las secciones de dominio exclusivo, resultaría de aplicación el artículo 971 del Código Civil, el cual prescribe que Las decisiones sobre el bien común se adoptaran por: 1.- Unanimidad, para disponer o gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él. En su defecto, cada copropietario podrá disponer de su cuota ideal conforme lo autoriza el artículo del antes mencionado código. Sin embargo, deberá tenerse en cuenta el espíritu de la Ley, por cuanto, mediante el artículo 43 de la Ley 27157, si bien es cierto, se desafecta el bien común, también se aprueba su transferencia. Por ello, si se admitiera que para la transferencia de los bienes comunes desafectados resultan de aplicación únicamente las reglas de la copropiedad contenidas en el Código Civil, puede ocurrir que los propietarios que votaron en contra de la desafectación y transferencia (1/3 de los propietarios con derecho inscrito) no estén de acuerdo con transferir sus cuotas ideales en cuyo caso no procederá la transferencia aprobada por la junta de propietarios, bloqueándose de este modo la finalidad de la norma. En consecuencia, conforme a las normas antes expuestas, la transferencia de los bienes comunes podrá ser formalizada por el Presidente de la Junta de Propietarios, quien ejerce la representación legal de la misma 3, si se ha autorizado la transferencia. Sin embargo, en el caso que la junta de propietarios solamente acuerde la desafectación de los bienes comunes sin autorizar la transferencia, en este caso sí será necesaria la intervención de todos los copropietarios en aplicación de lo dispuesto por el artículo 971 inciso 1 del Código Civil Es el caso, que en el acta de sesión extraordinaria de propietarios del , reaperturada el se acuerda desafectar las zonas comunes sobre las cuales 1 Artículo 42.- Del contenido El Reglamento Interno debe contener, obligatoriamente, lo siguiente: a) La descripción de las secciones, con indicación del área construida de las mismas y destino o uso al que deben estar dedicadas (vivienda, comercio, industria, ofi cina, cochera u otros); b) Los bienes de propiedad común y los servicios comunes; c) Los derechos y obligaciones de los propietarios; d) Los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes comunes, de acuerdo al criterio adoptado por el Reglamento Interno, a fi n de atender los gastos que demanden los servicios comunes, la conservación, mantenimiento y administración de la edifi cación, y en las votaciones para adoptar acuerdos en las Juntas de Propietarios; e) Todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, quórum, votaciones, acuerdos, funciones y demás, de las Juntas de Propietarios. 2 Artículo Disposición de la cuota ideal Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos. 3 Artículo El Presidente de la Junta de Propietarios De conformidad con el Art. 48 de la Ley, la Junta de Propietarios elegirá un Presidente, que gozará de las facultades generales y especiales de representación señaladas en los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil; quien, para ejercer dicha representación procesal requerirá solo de copia certifi cada por notario del acta de la sesión de la Junta de Propietarios en la que conste dicho nombramiento. 4 Artículo Adopción de decisión sobre el bien común Las decisiones sobre el bien común se adoptaran por: 1.- Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modifi caciones en él (...). 316

5 ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL se amplía la edificación convirtiéndolas en propiedad exclusiva. Sin embargo, ello solo implica que se modifica la calidad del bien, pero no determina la adjudicación del mismo a favor de alguno de los propietarios de las unidades inmobiliarias, sino que faltaría efectuar la transferencia, la que constará en instrumento público, es decir, escritura pública o formulario registral a que se refiere la Ley N Por otra parte, respecto a la conversión de parte de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva a zonas comunes; se deja constancia que la determinación de las zonas comunes se efectúa en virtud a lo establecido por el Reglamento Interno, en donde se indica la relación y áreas de los bienes comunes y asignando los porcentajes de participación sobre ellos de acuerdo al criterio adoptado por los propietarios. Dicho acuerdo debe estar reflejado en la memoria descriptiva y planos de indepedización que contienen tanto la descripción de las zonas comunes como las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, lo cual es aprobado por todos los propietarios. Entonces, si luego de registrada la fábrica, para determinar las zonas comunes de esa edificación solo se requiere el otorgamiento del reglamento interno, la solicitud de independizacion suscrita por todos los copropietarios y planos de independizacion (artículo 60 del Reglamento de inscripciones del Registro de Predios); en caso de ampliación de fábrica y creación de nuevas unidades inmobiliarias no se requerirá la transferencia de la áreas de propiedad exclusiva para que pasen a ser bienes comunes; siendo suficiente adjuntar la documentación señalada al inicio. 7. Por otra parte, en la esquela de observación el Registrador hace referencia a que en el acta de junta de propietarios debe constar las áreas que se están cediendo entre los copropietarios, las mismas que van a cambiar de calidad de bien, de propiedad exclusiva a común y viceversa. Sin embargo, de la reapertura del acta de fecha se desprende que se ha consignado tal información, la misma que debe ser evaluada con la demás documentación que integre el presente título. En tal sentido, corresponde confirmar la observación formulada por el Registrador del Registro de Predios de Lima, con las precisiones señaladas en este punto y en el que antecede. 8. De conformidad con el artículo 156 del Reglamento General de los Registros Públicos, cuando el Tribunal Registral confirma o revoca las observaciones formuladas por el Registrador, también debe pronunciarse por la liquidación de derechos registrales. Sin embargo, al existir un acto pendiente de subsanar no resulta procedente efectuar dicha liquidación, según lo establece el primer párrafo del artículo 40 del mismo Reglamento. Interviene la vocal Andrea Paola Gotuzzo Vasquez, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución N del Estando a lo acordado por unanimidad; VII. RESOLUCIÓN CONFIRMAR Ia observación formulada por el Registrador Publico del Registro de Predios de Lima, con las precisiones señaladas en sexto y séptirno considerando el análisis, por los fundamentos vertidos en la presente resolución. Regístrese y comuníquese. I. LOS HECHOS La junta de propietarios de un edificio acuerda en forma unánime la desafectación de las zonas comunes del primer, segundo y tercer piso; sin embargo, en la misma asamblea no se acuerda la transferencia de las zonas comunes desafectadas. El registrador se opone básicamente por tres fundamentos: - No se indica el área que se está desafectando. - No se presenta instrumento de transferencia sobre las zonas que dejan de ser comunes. - Debe constar la cesión de acciones y derechos de todos los propietarios con respecto a las zonas comunes. Visto en apelación, el Tribunal Registral mediante Resolución N SUNARP-TR-L de fecha 5 de febrero de 2008 confirma la observación del registrador, para lo cual realiza las siguientes afirmaciones relevantes para nuestro análisis: - Las zonas comunes se determinan en el reglamento interno, por lo que se necesita de un acuerdo de modificación, planos y memoria descriptiva, lo cual debe ser aprobado por todos los propietarios. En caso de 317

6 J URISPRUDENCIA REGISTRAL transferencia de áreas de propiedad exclusiva a zonas comunes no se requiere un acto especial de transmisión. - La desafectación solo implica modificar la calidad del bien, pero no determina la adjudicación de esta a uno de los propietarios o a un tercero. II. SOBRE EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMÚN El régimen de propiedad exclusiva y común da lugar a una forma especial de dominio que surge como consecuencia de la pluralidad de titulares que coexisten en un edificio o complejo inmobiliario y que comparten elementos comunes. Esta situación conlleva mayores limitaciones a efectos de ordenar las más estrechas relaciones de vecindad y convivencia. Conforme señala la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado Español del 23 de marzo de 1998, el uso y disfrute de las secciones exclusivas debe respetar los límites genéricos de toda propiedad y los específicos referidos a la propiedad horizontal, tales como la normalidad en el uso, salubridad, comodidad y no peligrosidad (1). El legislador se ha visto obligado a reconocer una especial autonomía a los cotitulares del edificio a efectos de que ellos mismos decidan e impongan los límites que sean necesarios para una vida en común armónica, por lo que se permite regular en forma más detallada, y de manera privada, los derechos y obligaciones de los titulares. Esta es la razón que subyace en la figura del reglamento interno, pues a través de él se confiere a los mismos propietarios la posibilidad de regular sus intereses en orden a la convivencia en el sitio de albergue o trabajo. El denominado reglamento interno es un negocio jurídico que tiene como virtualidad constituir el régimen de propiedad exclusiva o común respecto de un edificio concluido o proyectado, por lo cual se separan distintas unidades de dominio privado, las que entre ellas se enlazan por las zonas comunes. Para este efecto se requiere que el El Reglamento interno es un negocio jurídico que tiene como virtualidad constituir el régimen de propiedad exclusiva o común respecto de un edificio concluido o proyectado, por lo cual se separan distintas unidades de dominio privado, las que entre ellas se enlazan por las zonas comunes. título contenga aquellos datos configuradores de la propiedad horizontal (voluntad del propietario, edificación, zonas exclusivas y comunes), a lo cual se agrega reglas de organización y conducta de los propietarios (2). El reglamento interno viene a ser un negocio en donde la declaración de voluntad está dirigida a producir una mixtura de efectos jurídicos obligacionales y reales. Así pues, la eficacia real se aprecia claramente del hecho que el acto constitutivo afecta el dominio de los propietarios, transformando una situación dominical normalmente independiente, en otra compartida en cuanto al objeto mismo de la propiedad, pues vincula indivisiblemente las partes privativas o exclusivas con las partes comunes (3). Estas quedan destinadas a favor de aquellas. La segunda característica fundamental es que da origen a un régimen especial de propiedad (propiedad exclusiva y propiedad común), en el cual se establece un sistema complejo de facultades, limitaciones, cargas y obligaciones que vincula a los otorgantes del acto y a los adquirentes sucesivos (4). El artículo 39 de la Ley N establece que el reglamento interno se aprueba por el promotor o constructor del edificio, o en su caso por los propietarios que suman más del 50% del porcentaje de participación. En esta última hipótesis se regula una situación de hecho consistente en que las secciones de propiedad exclusiva ya han sido vendidas por el propietario original, sin que este haya otorgado el reglamento interno. Ante esta realidad, la ley faculta a que los actuales propietarios, aun cuando solo cuenten con documento privado, puedan aprobar el reglamento interno, para lo cual se necesita el voto favorable de más del 50% del porcentaje de participación en las zonas comunes. La mayoría que exige la ley es absoluta, esto, computado sobre la base del número total de los propietarios. Por su parte, el artículo 42 de la Ley N indica el contenido necesario e imprescindible del reglamento interno, el que podemos dividirlo de la siguiente manera: (1) FERNÁNDEZ ARROYO, Margarita. Notas en torno a la evolución del régimen de propiedad horizontal. En: Anuario de la Facultad de Derecho de Extremadura, Volumen XXII, 2004, p (2) SOTO NIETO, Francisco. El título constitutivo de la propiedad horizontal. En: VV.AA. Libro en Homenaje de Ramón María Roca Sastre, Tomo I, Junta de Colegios Notariales de España, Madrid 1975, p (3) PÉREZ PÉREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, CRPME, Madrid 1995, p (4) Ibídem, pp

7 ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL a) La descripción física del edificio, de las unidades de propiedad exclusiva, de los bienes de propiedad común y la enumeración de los servicios comunes. El tema es de máxima importancia pues de esa manera se delimitan las zonas que corresponden al dominio privado y sobre las cuales se realiza en forma directa los actos de tráfico patrimonial. b) La fijación de la cuota de participación. c) Las disposiciones convencionales sobre la administración y gobierno del edificio, la formación de la voluntad corporativa de los propietarios, y finalmente los derechos y obligaciones de estos, y las limitaciones a la propiedad. III. BIENES DE PROPIEDAD COMÚN El interés colectivo que se produce en las situaciones jurídicas de propiedad horizontal hace nacer una relación de utilidad o necesidad entre los bienes comunes y los bienes individuales. La inseparabilidad de los elementos comunes y privativos es el instrumento idóneo para satisfacer las necesidades de todos los propietarios que a través de la continuidad de ese nexo jurídico pueden ejercitar su propiedad. Las principales características de los bienes de propiedad común son las siguientes: a) Inseparabilidad de los elementos comunes y privativos, formando ambos una estructura funcional conjunta, cuya finalidad es potenciar el uso y disfrute de la sección exclusiva. El reglamento de la Ley N 27157, aprobado por Decreto Supremo N VIVIEN- DA, señala de manera expresa que ambos elementos son inseparables (artículo 132). b) Indisponibilidad, por separado, de los elementos privativos y comunes. El artículo 5 del D.S. N VC (anterior reglamento de la Ley de Propiedad Horizontal) sancionaba con nulidad la transferencia separada de bienes de dominio común. El régimen actual puede llevar a confusiones, pues se permite la transferencia de bienes comunes cuando existe acuerdo de la junta de propietarios. Pero, nótese que este acuerdo significa en realidad desafectar los bienes comunes, modificarles de categoría, convirtiéndolos en secciones de dominio exclusivo que pueden ser objeto de disposición separada. La sola transferencia de los elementos comunales ya significa la desafectación. Luego volveremos sobre este punto. Por ello, la transferencia de bienes de propiedad común (rectius: desafectación) sin cumplir las formalidades de Ley es nula de pleno derecho (artículo 43 de la ley). Igualmente el reglamento ratifica este carácter (artículo 132). c) Indivisibilidad de los elementos comunes. Significa que los bienes de propiedad común no se pueden dividir, ni son susceptibles de partición convencional o judicial (artículo 132 del Reglamento, artículo 11 de la Ley N 27333, complementaria de la Ley N 27157). En esta figura no existen los derechos de retracto y tanteo a favor de los copropietarios, ya que esas instituciones buscan poner fin al estado de condominio, concentrando el bien común en una sola mano; en cambio, la función económico-social de la propiedad horizontal es radicalmente opuesta: evitar que los elementos comunes pasen a una sola mano, ya que esta situación haría imposible que los propietarios usen y disfruten de sus secciones de dominio exclusivo. En conclusión podría decirse que: mientras subsista la función económico-social de la situación consorcial, o sea la puesta en servicio de los elementos comunes en beneficio de los privativos, no podrá pedirse la disolución de la comunidad; no solo no podrá pedir ninguno de los comuneros (léase, propietarios) la separación de los elementos privativos y comunes (porque la comunidad de intereses quedaría sin su objeto específico) sino tampoco la disolución del conjunto inmobiliario (porque lo impide la persistencia de la causa constitutiva de la comunidad). Únicamente si se modificase esta causa se modificaría también la situación jurídica, pero entonces estaríamos ante un supuesto de conversión y no de división o de disolución, de sustitución de una titularidad consorcial por una copropiedad o propiedad ordinarias (5). IV. MODIFICACIONES DEL REGLAMENTO INTERNO La Ley N no contiene una regla respecto a la mayoría necesaria para modificar el reglamento interno. Sin embargo, la laguna se suple si tenemos en cuenta que el voto favorable de los propietarios, representativo de más del 50% de participación, resulta suficiente para aprobar el reglamento interno. Si ello es así, esa misma mayoría será necesaria y suficiente para modificarlo. Esta interpretación ha sido asumida por la Directiva N sobre Régimen de Propiedad Exclusiva y Común aprobada por Resolución N SUNARP/SN: El reglamento interno se modifica por acuerdo de la junta que cuente con (5) Ibídem, p

8 J URISPRUDENCIA REGISTRAL más del 50% de la participación de los propietarios (artículo 5.3, 1 er párrafo). Ahora bien, si se trata de modificación de cuotas de participación, entonces la mayoría requerida es la de dos terceras partes (2/3) de los votos. Ello se deduce del artículo 148 del Decreto Supremo N VIVIENDA, Reglamento de la Ley N 27157, ya que esta norma señala que la mayoría de 2/3 computado en forma general resulta suficiente para vender, gravar, ceder en uso o afectar bienes o zonas comunes de la edificación. En tal sentido, si para actos de tanta importancia se requiere el porcentaje de 2/3, este mismo coeficiente es exigible por analogía para los casos de modificación en la cuota de participación. La directiva nuevamente asume este criterio, con total corrección, en el artículo 5.3, 2 do párrafo. V. TRANSFERENCIA DE BIENES DE PROPIEDAD COMÚN Los bienes de propiedad común, tales como pasadizos, escaleras, zonas de acceso, entre otros, tienen como finalidad permitir que los propietarios puedan hacer un adecuado uso y disfrute de las secciones de dominio exclusivo. En este sentido, son bienes de carácter instrumental, pues son necesarios en función de la propiedad privativa. El reglamento lo llama derecho accesorio (artículo 130). Los bienes comunes tienen carácter accesorio porque están al servicio y utilidad de las secciones exclusivas, razón que justifica que no puedan dividirse, ni ser susceptibles de enajenación o gravamen separado (6). Los titulares de los departamentos o tiendas comerciales pueden disponer de ellos, lo que conlleva necesariamente la transferencia de los bienes de propiedad común. De esta forma se garantiza la continuidad, estabilidad y mantenimiento del régimen. La legislación anterior ya señalaba que: toda transferencia de bienes de dominio común es nula de pleno derecho (artículo 5 del D.S. N VC). No obstante la contundente afirmación de ese dispositivo, nunca se le pudo entender en la forma tan radical que presupone su redacción. Así pues, en virtud al principio de autonomía privada, resulta evidente que los propietarios podían perfectamente, incluso bajo la ley precedente, acordar por unanimidad la desafectación del bien común, a fin de destinarlo a sección exclusiva. Por ejemplo: un jardín podía ser desafectado con el objeto de enajenarlo como estacionamiento a alguno de los propietarios. La vigente Ley N (artículo 43) recoge una solución más liberal, permitiendo que la transferencia de bienes de propiedad común se apruebe por dos tercios de los votos de la junta de propietarios, incluyendo los porcentajes de quienes renunciaron a la junta (artículo 148, 1 er párrafo del reglamento). El mismo texto agrega que solo podrán participar en la votación los propietarios hábiles de las secciones, aun cuando no integren la junta. Dicha autorización de la junta de propietarios se encuentra condicionada a que los actos de disposición de bienes comunes no contravengan los parámetros urbanísticos y edificatorios, y las normas de edificación vigentes, ni se perjudique las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificación, ni se afecte los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros (artículo 135, 2 do párrafo del reglamento). Estos límites específicamente regulados en nuestro ordenamiento, son reconocidos como tales aun sin norma expresa, por la sola naturaleza y condición de la propiedad horizontal. Recuérdese la citada resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado Español del 23 de marzo de 1998, el uso y disfrute de las secciones exclusivas debe respetar los límites genéricos de toda propiedad y los específicos referidos a la propiedad horizontal, tales como la normalidad en el uso, salubridad, comodidad y no peligrosidad (7). El artículo 43 de la ley establece, además, que los propietarios debidamente citados, que no hubiesen asistido a la junta, son notificados por conducto notarial y si en el plazo de veinte días útiles no manifiestan por escrito notarial (debe significar: carta notarial) su discrepancia, se entenderán vinculados con el acuerdo. Como se aprecia fácilmente, la norma pareciera regular el llamado consentimiento presunto; sin embargo, esta interpretación no puede mantenerse a la luz de lo dispuesto por el reglamento: los acuerdos que autoricen la transferencia de propiedad de bienes comunes deberán ser notificados a los propietarios de secciones que no concurrieron a la junta, aun cuando hubieran renunciado a ella, mediante carta notarial dirigida al domicilio designado por ellos ante la junta. En estos casos, los propietarios podrán manifestar su discrepancia con el acuerdo, en el plazo de veinte (20) días hábiles. Esta discrepancia se entiende solo como salvedad. De no hacerlo quedarán vinculados a dicho acuerdo (artículo 148, 3 er párrafo del reglamento). La notificación a los propietarios no asistentes tiene como fin exclusivo que se adhieran (mediante consentimiento (6) FERNÁNDEZ ARROYO, Margarita. Ob. cit., pp (7) Ibídem, p

9 presunto) al acuerdo adoptado, pero el acuerdo ya debe haber sido obtenido con la mayoría calificada; es decir, los inasistentes (con su consentimiento presunto) nunca podrán ayudar a formar el acuerdo. En otras palabras, o el acuerdo existe con mayoría calificada, o no existe, y los ausentes no pueden formar mayoría. De esta manera, quienes manifiesten su oposición, tendrán expedito el derecho de impugnar en la vía judicial o arbitral el acuerdo (artículo 49.5 de la Ley N 27157). En cambio los propietarios que votaron a favor del acuerdo, o asistieron a la sesión sin manifestar expresamente su oposición, o finalmente aquellos a quienes vincula el acuerdo por consentimiento presunto, no podrán en ningún caso impugnarlo. Utilizando el mismo ejemplo anterior, si asisten cinco personas a la reunión de una junta compuesta por diez propietarios, entonces no podrá adoptarse acuerdo alguno porque el mínimo de 2/3 requeriría el voto favorable de siete personas. La mencionada notificación deberá realizarse al domicilio designado por el propietario ante la administración del edificio. En caso de ser desconocido dicho domicilio por certificación del notario en la carta, o si el propietario no ha registrado su domicilio, entonces procederá la notificación mediante un edicto en el diario oficial. Transcurridos veinte días hábiles contados desde el día hábil siguiente de la publicación, y sin que el propietario manifestara su discrepancia, se entenderá vinculado con el acuerdo. En el caso de los propietarios que hayan manifestado su discrepancia u oposición, la doctrina reconoce de manera unánime la posibilidad que una minoría de ellos (puede ser un solo propietario, inclusive) pueda impugnar los acuerdos de la junta, lo cual se justifica obviamente en tanto la mayoría no se encuentra autorizada a lesionar la ley, el reglamento interno, el interés general o los derechos individuales de cada propietario. Por ejemplo: la aprobación en junta de propietarios de la venta de zonas de acceso al edificio podría perjudicar gravemente al propietario de la planta baja, quien legítimamente tendrá la vía abierta para impugnar el acuerdo si se dan los presupuestos para ello. La reciente Directiva N SUNARP/SN, publicada en el diario oficial el 26 de diciembre de 2008, señala que las notificaciones a los propietarios no asistentes a la reunión se acreditan por el mérito de una declaración jurada del presidente de la junta. En realidad, y a efectos registrales, la citada declaración jurada es inocua pues la verificación que realiza el registro es innecesaria para El Tribunal requiere que la junta de propietarios apruebe los dos acuerdos en forma perfectamente separada o distinguible. La realidad de los hechos jurídicos y su contenido económico, por el contrario, impone que se admita una solución más matizada. ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL determinar la validez y eficacia del acuerdo adoptado. Nótese que esa notificación solo permite que aquel titular ausente que hace la salvedad pueda impugnar el acuerdo y no quede vinculado por él. Entonces, por qué el registro tendría que exigir la notificación? En qué cambia el hecho que el acuerdo ha cumplido las formalidades de ley? Alguien dirá que si existen opositores entonces el acuerdo se puede anular y entonces no debería inscribirse. Esa conclusión es absolutamente equivocada pues todos los acuerdos voluntarios o contratos pueden anularse, pero ello no impide que se inscriban si cumplen las formalidades de ley. Es más, en puridad la falta de notificación a los opositores favorece al registro y al derecho de los potenciales impugnantes, pues al no haberse cumplido con notificar a los inasistentes, entonces todavía no empieza a correr el plazo para ejercer la acción de nulidad, ya que aún no se sabe quiénes serán los legitimados para accionar, por lo cual queda latente la vía de la nulidad si existe algún vicio o defecto radical. Por ejemplo, si transcurren cinco años desde la adopción del acuerdo igual se podría instar la pretensión anulatoria si el ausente no ha sido notificado. El asunto se dilucida fuera del ámbito y competencia registral. Por otro lado, aunque el artículo 43 de la Ley N no lo precise, se entiende que la transferencia de todos los bienes de propiedad común (desafectación completa) conlleva necesariamente la extinción del régimen de propiedad horizontal. Debe recordarse que uno de los elementos configuradores de este régimen es la necesaria existencia de bienes comunes en coexistencia con bienes de propiedad exclusiva. Por tal razón, si se pretende transferir íntegramente los bienes comunes, sin que al mismo tiempo se extinga la propiedad horizontal, entonces el acuerdo adoptado será nulo por infringir las bases institucionales del régimen. La nulidad se sustentará en la causal de objeto jurídicamente imposible (artículo del CC). VI. DESAFECTACIÓN Y TRANSFERENCIA DE ZO- NAS COMUNES La resolución comentada distingue dos actos separables e independientes: a) La desafectación de los bienes comunes, por el cual se modifica el estatuto jurídico de las zonas que pasan de ser comunales a todos los propietarios a la categoría. 321

10 J URISPRUDENCIA REGISTRAL b) La transferencia de la zona desafectada a favor de uno de los titulares de las secciones o de un tercero, para lo cual se necesita de un acto de transmisión de dominio reconocido por la ley, tal como la compraventa, donación o permuta. La diferencia parece lógica, sin embargo, el tema no puede limitarse a exigencias de orden formal o ritual que impliquen contravención a la sustancia de los hechos o negación de la evidente común intención de las partes. En efecto, de la resolución del Tribunal se advierte la supuesta necesidad de que la junta de propietarios apruebe los dos acuerdos en forma perfectamente separada o distinguible. La realidad de los hechos jurídicos y su contenido económico, por el contrario, impone que se admita una solución más matizada y, por ello, más justa, en cuanto se debe tomar en cuenta distintas variables. En primer lugar, qué ocurre si la junta aprueba solo la venta de una determinada zona común? La respuesta es obvia, ese acto es suficiente para entender que se ha producido la desafectación del elemento comunal, pues lo segundo (transferencia) conlleva o implica necesariamente a lo primero (desafectación). El propio artículo 43 de la Ley N se refiere exclusivamente a la transferencia de bienes comunes, con lo cual el acto previo se entiende ya presupuesto y cumplido. Por tanto, no es necesario acordarlo en forma expresa y basta que se apruebe la transferencia de la zona común a determinado adquirente. Por lo demás, esta conclusión se reafirma si tenemos en cuenta los criterios por los que el acto jurídico se interpreta de acuerdo con el propósito querido por las partes y a la común intención, de conformidad con los artículos 170 y 1362 del Código Civil. En segundo lugar, qué ocurre si se aprueba solo la conversión del bien común en exclusivo y que corresponde a determinada persona sin que hubiese un acto de transferencia? Sobre el particular es necesario hacer un apunte previo respecto de las denominadas zonas comunes presuntas. La Ley N 27157, así como la legislación anterior, señala que en caso de no haber previsión especial se debe entender que el sótano y la azotea son zonas comunes. Aquí, nótese y apréciese que estamos ante una atribución legal, que opera por el solo silencio (de allí el adjetivo de presuntas ), pero que puede ser modificada o aclarada por la estipulación en contrario del propietario o propietarios. Siendo ello así, debe admitirse que el silencio puede concluir cuando se expresa algo. Distinto es el caso de la atribución directamente de origen voluntario, en donde el derecho ingresa indefectiblemente en el patrimonio del titular por cuanto se trata de acto inequívoco de voluntad, y solo puede salir de él a través de un acto de transmisión. El Tribunal Registral en anteriores casos equiparó la atribución legal y voluntaria, olvidando que entre ambas existen dos fundamentales diferencias: i) La primera no implica una declaración expresa, sino la consecuencia del silencio, lo que en su momento puede ser objeto de aclaración; en cambio, la segunda es una atribución definitiva que solo se pierde por transmisión a tercero; ii) La propia ley reconoce esta diferencia de naturaleza, pues indica que la atribución voluntaria tiene primacía por sobre la legal, ya que en caso de declaración expresa de zona o sección exclusiva entonces se deroga la atribución legal de zona común presunta. En efecto, si la junta de propietarios declara en forma expresa que los aires (rectius: derecho de sobreedificar) son reserva del constructor, entonces lo que ocurre es que se aclara el silencio y se opta por considerar esa zona como exclusiva. Así se cumple la previsión normativa, por cuanto la atribución legal de zona común cede cuando existe atribución voluntaria, a la cual se le da lógica primacía por tratarse de un tema de Derecho Privado y de autonomía de los particulares en sus relaciones jurídicas. Ahora bien, en anteriores resoluciones el Tribunal consideraba que la opción solo podía ejercerse en el primer momento, es decir, cuando se estipuló o aprobó el reglamento interno. Sin embargo, eso no es cierto por varios fundamentos: a) La atribución legal opera por un mero silencio, cuando no se ha dicho nada por el propietario; por tanto, esa atribución puede ser corregida cuando el propietario aclara, precisa o complementa su declaración; es decir, cuando elimina el silencio y da contenido a su voluntad; b) La ley no dice que la atribución voluntaria deba realizarse en un determinado momento con carácter definitivo y absoluto, por cuanto ello implicaría darle al silencio (declaración negativa) un valor legal superior a la propia declaración positiva, ya que esta puede ser corregida o anulada por error, pero la primera no podría corregirse; c) No existe base normativa para exigir que la atribución voluntaria deba ocurrir en el acto primigenio de reglamento interno; así pues, si la ley no hace una limitación, entonces tampoco puede hacerlo el intérprete. En conclusión, no puede equipararse la atribución voluntaria de ciertas secciones del edificio con la mera atribución legal de zonas comunes presuntas por efecto del solo silencio. La razón de ello es muy simple: la propia ley señala con toda claridad que la primacía es otorgada a la atribución voluntaria, lo cual significa que el silencio puede ser derogado a través de una declaración de voluntad con efecto jurídico. Por tal motivo, nuestro ordenamiento jurídico, en este punto, está conforme en preferir la atribución voluntaria, por lo cual esta en cualquier caso deroga 322

11 los efectos producidos por el silencio. La ley no exige que esta declaración expresa deba ocurrir siempre en el primer acto, ya que resultaría absurdo admitir que una simple omisión, descuido o error de redacción produjese un efecto definitivo que las partes no han querido, pues ellas no se han manifestado en ningún sentido. Por tanto, cuando no hay declaración entonces siempre cabe que el titular aclare su propio silencio. Por el contrario, la atribución voluntaria, que ya presupone una declaración en determinado sentido, no es supletoria, ni subsidiaria, por lo cual el efecto que produce es el de una manifestación vinculante, la cual produce una atribución definitiva por su carácter positivo, y ante lo cual sí se requiere de un acto de transmisión. Por tanto, una cosa es aclarar el reglamento interno en cuanto a la atribución voluntaria de los aires (por silencio u omisión) y otra es transferir una zona común que ha sido atribuida en forma definitiva. En el primer caso no existe una norma específica y solo rigen los principios generales; por tanto, se requiere de un nuevo acuerdo de junta de propietarios en el que se precise o desarrolle la previa declaración negocial (8). En el segundo caso sí hay norma, la cual establece la necesidad de un acuerdo que requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los propietarios. Sin embargo, es evidente que a través del artificio de la interpretación o aclaración podría eludirse la necesidad de una transferencia, por tanto, consideramos que por analogía se requiere el mismo porcentaje de votos favorables de los propietarios en ambos casos (2/3 partes del total), aun cuando en la primera hipótesis, por no existir acto voluntario previo sobre los aires, no se necesita de un acto de transferencia o venta, por cuanto la ley ya señala claramente que la atribución voluntaria tiene primacía sobre el silencio, y aquí lo que ha habido es un silencio que pretende ser corregido a través de una declaración sucesiva. Por tanto, en ese caso basta que se produzca el acto de voluntad de las zonas comunes presuntas respecto a la atribución dominical, sin que exista necesidad de transmisión por cuanto el punto se encontraba sin definición. Por el contrario, cuando ya existe una definición entonces sí se requiere un negocio de transmisión. Así está recogido en Por tanto, una cosa es aclarar el reglamento interno en cuanto a la atribución voluntaria de los aires (por silencio u omisión) y otra es transferir una zona común que ha sido atribuida en forma definitiva. ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL el artículo 5.7, 2 do párrafo de la Directiva N SUNARP/SN, con lo cual se entiende superada la anterior jurisprudencia registral sobre este punto. En cualquier caso, la mayoría que se necesita para la aprobación de la desafectación, transferencia de zonas comunes o aclaración de zonas comunes presuntas, es de dos terceras partes (2/3) del voto favorable de los propietarios. En ningún caso se requiere unanimidad, ni siquiera en el régimen paralelo de independización y copropiedad, ya que en esa hipótesis no se aplica el art del Código Civil, por ser norma general que se descarta por efecto de la norma especial contenida en el artículo 47.1 de la Ley N 27157, por el cual la junta de propietarios tiene la representación conjunta de todos ellos, por lo que sus acuerdos los vinculan aun cuando no sean unánimes. En suma, el criterio de la Resolución del Tribunal Registral N SUNARP-TR-L del 5 de febrero de 2008 se debe entender aclarado, corregido y superado en los términos señalados en el presente acápite y por virtud de la Directiva N emitida por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Esta última norma debe ser juzgada en forma altamente favorable, no solo por realizar una labor de compendio y ordenación de los distintos temas registrales de la propiedad horizontal, sino porque establece criterios favorables a la seguridad jurídica y a los principios generales de nuestro ordenamiento en un ámbito de fundamental importancia como la construcción y el crecimiento vertical de la ciudad. VII. CONVOCATORIA Y PARTICIPACIÓN DE LOS PROPIETARIOS Ha sido motivo de discusión si la convocatoria y participación de los propietarios en las juntas deba referirse a los titulares inscritos o también comprende a los extraregistrales. En nuestra opinión se impone decididamente esta última solución en virtud del artículo 949 del Código Civil, por el cual la propiedad sobre bienes inmuebles opera por el solo consenso manifestado en un acto con virtualidad transmisiva, sin necesidad de la inscripción. Siendo (8) Las aclaraciones pueden considerarse como negocios jurídicos de comprobación o accertamento: Se admite generalmente que la propiedad y los otros derechos reales pueden ser objeto de negocios de comprobación. Estos negocios no tienen, empero, eficacia constitutiva y no ingresan dentro de los modos de adquisición de los derechos reales. Ellos valen sobretodo para probar entre las partes la existencia de la situación jurídica comprobada : BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6, La Proprietá, Giuffré Editore, Milán, 1999, p

12 J URISPRUDENCIA REGISTRAL ello así, por efecto de la citada previsión legal, y fundamentalmente por imperio de la realidad de la vida social y económica, se debe permitir que los actuales propietarios, aunque no estén inscritos, sean convocados para su asistencia a las asambleas y puedan participar en ellas. Un problema práctico se presenta, sin embargo, cuando el acuerdo es calificado en el registro, pues normalmente se presentan discordancias entre los titulares registrales y quienes finalmente asisten a la asamblea. Ante ello el registro ha establecido el criterio de que basta la presencia de propietarios inscritos que lleguen al quórum o a la mayoría necesaria para adoptar los acuerdos. Se trata sin dudas de una solución de circunstancias, pues en realidad los titulares extraregistrales cuentan con un derecho que no puede ignorarse por ausencia de la formalidad tabular. La misma solución se establece para las notificaciones, pero queda la duda respecto a los casos en los que el dueño inscrito fue notificado, pero en el ínterin ya se había presentado en el registro la venta que celebró con un tercero. En este caso, el registrador aplica normalmente la regla de retroactividad de la inscripción a la fecha de la presentación del título, con lo cual exige que se haya notificado a los compradores, y no al vendedor. Sin embargo, la retroactividad no se aplica en este caso pues la citación es un acto instantáneo en el tiempo, que se agota en un momento, y que no puede realizarse bajo la condicionalidad que significa la regla de retroactividad por la presentación de títulos en el registro. En efecto, si el título no se inscribe y se notifica al comprador, entonces está mal notificado porque el titular inscrito es el vendedor?; y si el título se inscribe y se notifica al vendedor, entonces está mal notificado porque el titular inscrito, en forma retroactiva, es el comprador? Pero, cómo puede saber el presidente de la junta de propietarios a quién notifica si la presentación por sí sola no da nada y está a la espera de la inscripción? Por tanto, si la asamblea y su citación son actos puntuales en el tiempo, y no situaciones permanentes, entonces estas no pueden realizarse sujetas a lo que ocurra en el futuro, por cuanto en el instante en que se realizan no se sabe si finalmente se producirá o no la inscripción. Por el contrario, distinto es el caso de la adquisición de derechos, que al ser situaciones jurídicas perdurables en el tiempo, entonces puede aplicarse sin problemas la retroactividad. No obstante las interpretaciones flexibles que se podían ensayar, siempre quedaba latente la dificultad para acreditar la convocatoria a la junta a través de las citaciones por 324 escrito a cada uno de los propietarios. La jurisprudencia registral ya había aplicado por analogía las normas simplificadoras de la declaración jurada para las asociaciones. Ahora el tema se legaliza a través del artículo 5.10 de la Directiva N , pero con el importante agregado de que las declaraciones pueden otorgarse por el presidente de la junta o por la persona designada en la misma asamblea. VIII. CONCLUSIONES La atribución voluntaria, que ya presupone una declaración en determinado sentido, no es supletoria, ni subsidiaria, por lo cual el efecto que produce es el de una manifestación vinculante, la cual produce una atribución definitiva por su carácter positivo y que sí requiere de un acto de transmisión. La resolución del Tribunal Registral distingue dos actos separables e independientes: a) La desafectación de los bienes comunes, por el cual se modifica el estatuto jurídico de las zonas que pasan de ser comunales a todos los propietarios; b) La transferencia de la zona desafectada a favor de uno de los titulares de las secciones o de un tercero, para lo cual se necesita de un acto de transmisión de dominio reconocido por la ley, tal como la compraventa, donación o permuta. En criterio del Tribunal se requiere que el acuerdo de junta de propietarios haga mención a los dos aspectos señalados. Si bien esa diferencia parece lógica, sin embargo, el tema no puede limitarse a exigencias de orden formal o ritual que impliquen contravención a la sustancia de los hechos o negación de la evidente común intención de las partes. Se impone, entonces, soluciones matizadas y, por ello, justas, en cuanto se toman en cuenta las distintas variables del caso. Una primera hipótesis, qué ocurre si la junta aprueba solo la venta de una determinada zona común? Ese acto es suficiente para entender que se ha producido la desafectación del elemento comunal, pues lo segundo (transferencia) conlleva o implica necesariamente a lo primero (desafectación). El propio artículo 43 de la Ley N se refiere exclusivamente a la transferencia de bienes comunes, con lo cual el acto previo se entiende ya presupuesto y cumplido. Por lo demás, esta conclusión se reafirma si tenemos en cuenta los criterios por los que el acto jurídico se interpreta de acuerdo con el propósito querido por las partes y a la común intención, de conformidad con los artículos 170 y 1362 del Código Civil. Una segunda hipótesis, qué ocurre si se aprueba solo la conversión del bien común en exclusivo y que corresponde a determinada persona sin que hubiese un acto de transferencia? Sobre el particular es necesario hacer un apunte

13 ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL previo respecto de las denominadas zonas comunes presuntas. La Ley N 27157, así como la legislación anterior, señala que en caso de no haber previsión especial se debe entender que el sótano y la azotea son zonas comunes. Aquí, nótese y apréciese que estamos ante una atribución legal, que opera por el solo silencio (de allí el adjetivo de presuntas ), pero que puede ser modificada o aclarada por la estipulación en contrario del propietario o propietarios. Nuestro ordenamiento prefiere la atribución voluntaria, por lo que en este caso se derogan los efectos producidos por el silencio. La ley no exige que esta declaración expresa deba ocurrir en el primer acto, y no en el segundo, pues resultaría absurdo que una simple omisión, descuido o error de redacción produjese un efecto definitivo que las partes no han querido. Por tanto, cuando no hay declaración entonces siempre cabe que el titular aclare su propio silencio. Por el contrario, la atribución voluntaria, que ya presupone una declaración en determinado sentido, no es supletoria, ni subsidiaria, por lo cual el efecto que produce es el de una manifestación vinculante, la cual produce una atribución definitiva por su carácter positivo y que sí requiere de un acto de transmisión. Así está recogido en el artículo 5.7, 2 do párrafo de la Directiva N SUNARP/SN, con lo cual se entiende superada la anterior jurisprudencia registral sobre este punto. En cualquier caso, la mayoría que se necesita para la aprobación de la desafectación, transferencia de zonas comunes o aclaración de zonas comunes presuntas, es de dos terceras partes (2/3) del voto favorable de los propietarios. En ningún caso se requiere unanimidad, ni siquiera en el régimen paralelo de independización y copropiedad, ya que en esa hipótesis no se aplica el artículo del Código Civil, por ser norma general que se descarta por efecto de la norma especial contenida en el artículo 47.1 de la Ley N 27157, por el cual la junta de propietarios tiene la representación conjunta de todos ellos, por lo que sus acuerdos los vinculan aun cuando no sean unánimes. En suma, el criterio de la Resolución del Tribunal Registral N SUNARP-TR-L del 5 de febrero de 2008 se debe entender aclarado y corregido en los términos aquí señalados por virtud de la Directiva N emitida por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Esta norma debe ser juzgada en forma altamente favorable, no solo por realizar una labor de compendio y ordenación de los distintos temas registrales de la propiedad horizontal, sino porque establece criterios favorables a la seguridad jurídica y a los principios generales de nuestro ordenamiento en un ámbito de fundamental importancia como la construcción y el crecimiento vertical de la ciudad. 325