ANTECEDENTES DE HECHO

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1 Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera CJ General Castaños, NIG; Procedimiento Ordinario /2014 Demandante: D./Dña. ABOGADO D/Dña. Mª BELLA GARCÍA VILLANUEVA PROCURADOR D./Dna. MARIA LUISA MARTINEZ PARRA Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Sr. ABOGADO DEL ESTADO SENTENCIA N Presidente: D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS Magistrados: D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ En la Villa de Madrid a VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-admínistrativo tf 45/2014 promovidos por la procuradora de los tribunales doña M a Luisa Martínez Parra, en nombre y representación de DON, contra la resolución, de 8 de noviembre de 2013, dictada por-la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución, de l de julio de del Coronel Jefe del Servicio de Retribuciones que deniega su solicitud de abono de compensación económica más intereses legales, desde el 15 de diciembre de 2011, como consecuencia de compatibilizar las funciones de abogado del Estado sustituto con la productividad E-13 que le corresponde a su puesto de trabajo; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por la Abogacía del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Eí recurrente arriba expresado interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite, SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se anulen las resoluciones recurridas y se declare el derecho del actor a compatibilizar la percepción de compensación económica por realizar las funciones de abogado del estado sustituto con la productividad E- 13 que le corresponde a su puesto de trabajo, y se le abone con carácter retroactivo la referida compensación económica desde la fecha de su primer nombramiento como abogado del estado sustituto y mientras permanezca ejerciendo dicha función, y además se le abone la compensación económica por realizar las funciones de abogado del estado sustituto en aquellas mensualidades que habiendo percibido la productividad funcional no se abonó la

2 referida compensación (abril de 2013). TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando que se dictara sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado. CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, tras la sustanciación del trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el día, fecha en que tuvo lugar. la Sala. Ha sido ponente de esta sentencia el limo. Sr., magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El recurrente arriba reseñado, de la Guardia Civil con destino en la impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia que desestiman su solicitud, presentada con fecha 21 de junio de 2013, de reconocimiento del derecho a compatibilizar la percepción de compensación económica por realizar las funciones de abogado del Estado sustituto con la productividad estructural E-13 que le corresponde por su puesto de trabajo, tal como se hace en las mensualidades en que se le abona la productividad funcional. En primer lugar, se ha de aclarar que el carácter revisor de la presente jurisdicción obliga legalmente a que en la misma solo se pueda examinar las pretensiones que previamente se hayan planteado ante la Administración (excepto en el supuesto de inactividad, que no es el presente caso) y la misma se haya pronunciado en las formas previstas legalmente. Por ello, se ha de rechazar de plano el último pedimento de la demanda, en tanto que el mismo no se recogía en la solicitud expuesta y causante de las resoluciones impugnadas. El interesado, ya en su solicitud presentada en vía administrativa, señalaba que la compensación económica por el ejercicio de las funciones de abogado del Estado sustituto no es un complemento retributivo previsto por la Orden General n 10, de 16 de junio de 2006, de regulación del sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobresfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio. Por ello, considera que esa compensación, de ser compatible, no sólo lo es con la productividad funcional sino también con la estructural, pues al tratarse de un complemento retributivo que no participa de la misma naturaleza, no existe motivación objetiva que justifique su percepción en un caso (con la funcional) y no en el otro (la estructura), en la modalidad E-13). La Administración, en sus dos resoluciones, razona, esencialmente, que la citada Orden de 2006, en el párrafo segundo del punto 3 del artículo 6, dispone que el funcionario no puede percibir más de una modalidad de productividad estructural y sólo podrá ser propuesto para aquella que le resulte más beneficiosa. En e) presente caso, efectivamente el interesado, cuando percibe la productividad funcional cobra a su vez una compensación económica por el ejercicio de las funciones de abogado del Estado sustituto. Sin embargo, esa compensación no la percibe cuando cobra la productividad estructural E-13 porque ya la cuantía de su sueldo con ese complemento supera la del que se percibe con la productividad funcional, y no procede legalmente percibir dos productividades. En su demanda reitera la parte actora que la compensación por el ejercicio de la actividad de abogado del Estado sustituto no es una modalidad de productividad estructural de la Orden General n 10 citada, por lo que no existe incompatibilidad para su percibo. De ahí que no se entienda ni se motive que se pueda compatibilizar dicha compensación con la productividad funcional y no con la estructural

3 La defensa del Estado, en la contestación a la demanda, indica que el actor, que ejerce en cuanto abogado del Estado sustituto algunas de las funciones de dicho Cuerpo del Estado, percibe una modalidad de productividad estructural en la que se valoran sus misiones, tanto las derivadas de la asistencia letrada como las propias de su encuadramiento orgánico en cuanto miembro de la Guardia Civil, siendo así que toda estructura de dicha misión merece la retribución del complemento de productividad E-13, por lo que resulta incompatible con el percibo de otro complemento de productividad destinado a retribuir el rendimiento extraordinario de dichas funciones pues se estarían retribuyendo doblemente, además de ser incompatible el percibo de más de una productividad estructural. SEGUNDO. - No se niega por ninguna de las partes que el interesado, cuando percibe el complemento de productividad funcional en su modalidad F-2 también recibe una cantidad en concepto del ejercicio de las funciones de abogado del Estado sustituto para el que ha sido habilitado; y que en las nóminas en que se le reconoce la productividad estructural en su modalidad F 13, este complemento no se compatibiliza con esa compensación por el ejercicio de dicha sustitución, es decir, sólo percibe tal productividad. Por lo tanto, la cuestión objeto de este litigio se circunscribe a examinar y resolver si el actor, durante el período reclamado (desde que fue habilitado abogado del Estado sustituto el 15 de diciembre de 2011), tiene o no derecho a percibir, junto con el complemento de productividad en su modalidad E-13 (regulado en el artículo 6 de la citada O.G del Cuerpo n 10 de 16 de Junio de 2006), la cantidad que sí percibe cuando se le abona el complemento de productividad funcional F-2 en concepto de compensación por el ejercicio de tal sustitución. La citada compensación es la gratificación regulada en el artículo 68 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, que dispone: Letrados habilitados 1. Cuando el servicio lo requiera, el Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado podrá habilitar a funcionarios licenciados en Derecho para que realicen determinadas actuaciones en sustitución del Abogado del Estado. A estos mismos efectos y cuando no pueda realizarse dicha habilitación en favor de funcionarios, excepcional mente, podrá también habilitar a letrados no funcionarios. En el caso de que el funcionario que se pretende habilitar no esté incluido en la relación de puestos de trabajo de la Abogada General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, la habilitación será conferida previo informe favorable del Subsecretario del departamento al que pertenezca tal funcionario. La habilitación a que se refieren los párrafos anteriores podrá ser revocada en cualquier momento por el Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado. 2. En todo caso, los letrados habilitados, sean o no funcionarios, y, en el primer caso, figuren o no sus puestos de trabajo en la relación de puestos de trabajo de la Abogacía General del Estado- Dirección del Servicio Jurídico del Estado, actuarán bajo las órdenes y la dirección técnica del Abogado del Estado-Jefe correspondiente. Tales letrados habilitados disfrutarán del régimen de representación y defensa en juicio que por ley corresponde al Servicio Jurídico del Estado, y actuarán en juicio bajo la expresa denominación de letrados habilitados de la Abogacía del Estado de que se

4 trate. 3. Cuando los letrados habilitados que reúnan la condición de funcionarios desarrollen esta actividad con el carácter de extraordinaria respecto a las que corresponden a su puesto de trabajo, podrán ser retribuidos por el Ministerio de Justicia mediante el sistema de gratificaciones a que se refiere el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de acuerdo con la autorización otorgada en el artículo 124 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, adm inistrativas y del orden social. La reiterada Orden General del Cuerpo de la Guardia Civil n 10, de 16 de Junio de 2006, pretende, como consta en su preámbulo, "Extender la percepción del Complemento de Productividad a todo el personal que preste efectivamente servicios, lo que supondrá la p rácti ca totali da d de l o s miem b ros de l i ns ti tu to ". Dicho complemento de productividad se ha articulado en los tres tipos siguientes: "Estructural, así denominada por estar orientada al desempeño de los puestos de trabajo, que se pueden considerar el esqueleto o estructura de la organización. Funcional, se orienta al resto de las funciones, condicionándose su percepción a la prestación efectiva del servicio. Objetivos, se vincula al rendimiento personal obtenido en el desempeño de los cometidos profesionales, así como a la contribución al rendimiento de la unidad en la que el Guardia Civil presta servicio. Con ello se pretende alinear los objetivos personales y del conjunto de la unidad con los generales del Instituto". Además, regula los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio en dos modalidades: " Prestación de servicio en días festivos y horario nocturno. Superación del tiempo de servicio de referencia." Tales manifestaciones del preámbulo sirven de referencia para interpretar los concretos preceptos que se consideran aplicables y que son aquellos que definen la concreta modalidad del complemento y lo que retribuyen cada una de ellos. En concreto, la. modalidad estructural está regulada en el artículo 6, siendo su finalidad "Retribuir específicamente el especial rendimiento, el interés y la iniciativa en el desempeño de las funciones propias de cada puesto de trabajo". Añadiendo, en su apartado 2, que podrá percibir este tipo de productividad el personal que desarrolle sus funciones y cometidos sin estar acogido al régimen general de tiempos y horarios, así como el personal que preste servicio en horario administrativo de, ai menos, cuarenta horas semanales". Y en cuanto a sus modalidades, el apartado 3 dispone que "la productividad de tipo estructural se articula en diferentes modalidades que retribuyen las funciones de difícil valoración con parámetros estrictamente objetivos. Entre otras contemplan las funciones de mando, apoyo a la dirección e investigación policial, así como aquéllas para las que se requiera una singular cualificación profesional". El párrafo segundo de dicho apartado establece: "El personal que pudiera hallarse comprendido en más de una modalidad de productividad estructural solo podrá ser propuesto para aquella que le resulte más beneficiosa". Igualmente, se ha de tener en cuenta las limitaciones recogidas en el apartado 5: -Que la percepción de este tipo de productividad, salvo la modalidad E7.2, excluye la retribución por sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio, regulados en el capítulo II de las presentes normas. -No percibirá productividad estructural el personal que realice un curso cuyo periodo presencial sea superior a tres meses. -El personal que, sin estar destinado en una unidad, desempeñe cometidos para los cuales esté prevista una determinada modalidad de productividad estructural, podrá percibir ésta con cargo a la asignación de la unidad en la que preste servicio. -Los mandos de quienes perciban este tipo de productividad valorarán si el grado de interés, iniciativa y rendimiento en el desempeño de los puestos de trabajo de sus beneficiarios les hacen acreedores a su percepción. En esta valoración tendrá una especial relevancia la no prestación de servicio efectivo por motivo de

5 baja médica. En el apartado 4, relativo a las cuantías, se dispone que el porcentaje a aplicar a cada modalidad y los instrumentos necesarios para la gestión de la productividad de este tipo se incluyen en el Anexo II de la Orden, en los que se recoge 16 perceptores potenciales. La modalidad de productividad estructural que percibe a veces el recurrente es la E- 13, que corresponde a una cuantía del 79% del complemento de destino, exponiéndose en el Anexo II los puestos que perciben dicho complemento. Sentado lo anterior, se ha de indicar que las normas contenidas en el artículo 6 de la mencionada Orden deben interpretarse integrando sus disposiciones con el pronunciamiento general del preámbulo y con las contenidas en el Anexo II, de forma que, partiendo de la finalidad de la Orden General de satisfacer el complemento de productividad estructural a los puestos integrados en la estructura de la organización o eje del que emana la distribución u orden de todos los servicios, dependencias y unidades que integran el Cuerpo de la Guardia Civil, se ha de abonar en los puestos en que no rige el régimen general de horarios o que observen un. horario superior a cuarenta horas semanales que, en cualquier caso, estén i nc lui d os e n l a l ista c o n teni da en e l A ne xo II. En este caso ha quedado acreditado, según lo arriba expuesto, que el recurrente, durante el ejercicio de sus funciones de sustitución de abogado del Estado compatibilizándolo con el de las de su destino en la Guardia Civil, en algunas mensualidades ha percibido el complemento funcional F-2 de la Orden General n 10 de 2006 junto con esa gratificación por la referida sustitución. Ello supone, dado que en las nóminas de esos abonos se especifica el término "Abogado Sustitución", que dicha gratificación, que tiene el fundamento legal expuesto, es de naturaleza distinta a esos complementos regulados en la citada Orden, entre los que se encuentra el estructural E- 13. Por ello, si al interesado en algunas mensualidades se le abona este último complemento estructural, no podrá percibir otro de esa misma naturaleza porque así lo dispone la norma que lo regula. Pero la actividad que se compensa con la gratificación regulada en el RD 997/2003 no se recoge expresamente en los complementos de productividad contenidos en la citada Orden. La propia Administración, cuando reconoce al interesado dicha compensación compatibilizándola con el complemento de productividad funcional F-2, no especifica que la misma está englobada en el complemento de productividad E-13, lo cual es acorde con lo que dicha parte razona de que no procede percibir dos productividades en la misma nómina. Sin embargo, motiva la desestimación de la solicitud del interesado en que la referida gratificación es una productividad encuadrada en esa Orden y por ello no se puede cobrar junto con la E-13, lo cual es una evidente contradicción. Por todo lo expuesto, se han de anular los actos recurridos por cuanto no se ajustan a derecho, dado que no existe base legal para concluir que la reiterada gratificación económica, que sí se compatibiliza en su percibo con el complemento funcional F-2, no se pueda percibir también conjuntamente por el interesado con el complemento de productividad estructural E- 13. La anulación de dichas resoluciones trae la consecuencia legal de reconocer el derecho del actor a compatibilizar la percepción de compensación económica por realizar las funciones de abogado del Estado sustituto con la productividad estructural E13 que le corresponde por su puesto de trabajo; y, por ende, su derecho a que se le abone con carácter retroactivo la referida compensación económica en los períodos en que no se le

6 pagó junto con esa productividad E-13, desde la fecha de su primera habilitación como abogado del Estado sustituto, el 15 de diciembre de 2011, y mientras permanezca ejerciendo dicha función, más los intereses legales que correspondan. Por otro lado, a la vista de lo expuesto en el fundamento de derecho, se ha de desestimar la última pretensión del suplico de la demanda. TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/98, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en ía redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada, dado que la pretensión de la paite actora se ha estimado sustancialmente, si bien su cuantía máxima ha de ser 300, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la parte actora, A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación. FALLAMOS ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de DON contra las resoluciones administrativas detalladas en el encabezamiento de esta sentencia, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las mismas por no ser conformes a derecho, RECONOCIENDO el derecho del actor a compatibilizar la percepción de compensación económica por realizar las funciones de abogado de) Estado sustituto con la productividad estructural E13 que le corresponde por su puesto de trabajo y a que se le abone con carácter retroactivo la referida compensación económica en los períodos en que no se le pagó junto con esa productividad E-13, desde la fecha de su primera habilitación como abogado del Estado sustituto, el 15 de diciembre de 2011, y mientras permanezca ejerciendo dicha función, más los intereses legales que correspondan; y DESESTIMAR el último pedimento de la demanda. Con imposición de la costas del recurso a 1a parte demandada en cuantía máxima de 300 y en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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