RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Prima de actualización/ Carácter temporal/no puede ser tomada como factor de reajuste después de 1995.

Transcripción

1 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Prima de actualización/ Carácter temporal/no puede ser tomada como factor de reajuste después de ( ) el beneficio de la prima de actualización, solo fue exigible hasta el 31 de diciembre de 1995, por lo que a partir del 1º de enero de 1996, dicha obligación perdió sustento legal y no es actualmente exigible, toda vez que, como se expone con la jurisprudencia transcrita, la prima de actualización tuvo un carácter temporal, comprendido en los años 1992 a 1995, hasta tanto se nivelara la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, hasta cuando se consolidará la escala porcentual para dicho personal, por lo cual no podía ser tomada como factor de reajuste de la asignación de retiro en los años posteriores, aunado a que el decreto 107 de 1996, mediante el cual se logró la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, no contempló porcentaje alguno por concepto de prima de actualización. El Consejo de Estado ha dicho de manera enfática, que en ningún caso es viable continuar pagando suma alguna por concepto de prima de actualización después del 31 de diciembre de 1995, pues ésta tuvo un carácter transitorio que duraría estrictamente hasta cuando se lograra la nivelación salarial de ciertos servidores. En efecto, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo. Como ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, no es procedente ahora ordenar que se incluya para efectos de la reliquidación de la asignación de retiro desde el 1 de enero de 1996, cuando ya se dio cumplimiento cabalmente a la ley. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011). Magistrado Ponente: HILDA CALVACHE ROJAS Expediente Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

2 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán el 20 de Agosto de I. ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA La señora GENIS DARIS LÓPEZ LEDEZMA, a través de apoderado, solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio No SEGEN GRUSO del 2004, expedido por el Jefe de Pensionados de la Policía Nacional, por el cual se le niega el reconocimiento y pago de la prima de actualización, así como el reajuste de sustitución pensional. En consecuencia de la pretendida nulidad a titulo de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada: Reajustar la pensión de conformidad con los porcentajes señalados en las normas existentes sobre el tema (12%, 16%, 8%, y 4%), se le aplique el promedio de los anteriores que corresponde al 10% a partir del 1º de enero de 1996, y hasta que el derecho sea exigible. Que se ordene a la entidad a liquidar el retroactivo por concepto del reajuste de la prima de actualización teniendo en cuenta la fecha de interrupción de la prescripción (9 de junio de 2004) Los hechos Como fundamento de las pretensiones, se relacionaron los siguientes hechos: Manifiesta que es cónyuge supérstite del Cabo Segundo (póstumo) de la Policía Nacional FOREL MARÍA IBARRA, y que mediante Resolución No 1060 del 21 enero de 1991, le fue reconocida la sustitución pensional, por haber causado el derecho. Señala que mediante escrito de 9 de junio de 2004, solicitó al Director General de la Policía Nacional, el reconocimiento de los derechos consagrados en los Decretos 025 de 1993, 065 de 1994, y 1333 de 1995, se fijaron incrementos de un 16% 12%, 8%, y 4%. Adujo que mediante Oficio No SEGEN-GRUSO expedido por la Jefatura de procesos de pensionados de la Policía Nacional, se decidió negar el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste solicitado, bajo la consideración de que la petición no fue presentada oportunamente. 2

3 2. LA PROVIDENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, en sentencia de 20 de agosto de 2010, señaló que en aplicación de las normas y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, se concluye que la Prima de Actualización no es un factor salarial de carácter permanente, por cuanto sólo se concibió como un derecho con vigencia temporal, que operó entre los años 1993, a 1995, en efecto, la actora tuvo el derecho, pero está demostrado que efectúo la reclamación en forma tardía en el año 2004, esto es después de transcurridos cuatro años desde que se hizo exigible (24 de noviembre de 1997), fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado que lo habilitó para hacer efectivo su derecho, por lo cual se le aplica la prescripción. Respecto del reajuste y liquidación de la pensión a partir del 1º de enero de 1995, con la prima de actualización, debe negarse porque el reconocimiento de la misma perdió fuerza ejecutoria por prescripción de los fundamentos de derecho que le dieron origen al consolidarse la escala salarial porcentual para las Fuerzas Militares y de la Policía, mediante Decreto 107 del 15 de enero de El Juzgado A quo declaró oficiosamente probada la excepción de prescripción de derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización y no la alegada por la parte demandada que limitó a los valores dejados de reclamar como si a la parte actora ya le hubiera sido reconocido más nunca reclamado. 3. DEL RECURSO DE ALZADA Estando en término, el demandante, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de la referencia, el cual se resume así: Sostuvo que una vez declarada la posibilidad para que los retirados reclamaran sus derechos, injusta e ilegalmente denegados por omisión en la aplicación de la ley marco, el personal retirado,, entre ellos su representada, inició la actuación administrativa, la que fue denegada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, los decretos que reconocieron la prima de actualización, en sus respectivos parágrafos establecieron que los porcentajes de la prima de actualización servían para computar asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, que en sana y justa lógica jurídica es la forma como deben nivelarse los salarios, bajo esta consideración la prima de actualización hace parte integrante de una prestación periódica que en este caso no puede estar prescrito, ya que lo accesorio siga la suerte de lo principal. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. El Tribunal al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiere invalidar lo actuado procede a resolver el asunto. 1. De la prima de actualización. El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala 3

4 gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública. En desarrollo de ese mandato se expidieron los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que prescribieron establecer una prima porcentual de actualización (Prima de actualización) sobre la asignación básica devengada para los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública. El Consejo de Estado reiteradamente ha explicado que esa prima de actualización tuvo un carácter transitorio, pues ella duraría estrictamente hasta que se lograra la nivelación salarial de ciertos servidores, lo que se consolidó con el Decreto 107 de 1996; por lo que en ningún caso es viable continuar pagando suma alguna por concepto de Prima de Actualización después del 31 de diciembre de 1995, cuando se dio cabal cumplimiento a la ley. 2. Recuento jurisprudencial sobre la prima de actualización El Consejo de Estado, en sentencia de 8 de mayo de 2003, dispuso que se debía ordenar la correspondiente reliquidación de la asignación de retiro desde el 1 de enero de 1996, teniendo en cuenta que si la base prestacional cambió por comprender la prima de actualización hasta el año de 1995, los aumentos anuales de ley en la citada asignación de retiro, debían liquidarse a partir del nuevo monto prestacional que implica la circunstancia de haber incluido dicha prestación 1. Con posterioridad, la posición sobre el tema sufrió una variación sustancial, en el sentido de considerar que el reajuste a partir de 1996, no tenía lugar, por tratarse de una prestación de carácter temporal. Al respecto, reiteró el Consejo de Estado, Subsección A, Sección Segunda, radicación ( ), 27 de abril de 2005: Esta Subsección ha dicho de manera enfática, que en ningún caso es viable continuar pagando suma alguna por concepto de prima de actualización después del 31 de diciembre de 1995, pues ésta tuvo un carácter transitorio que duraría estrictamente hasta cuando se lograra la nivelación salarial de ciertos servidores. En efecto, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo. Como ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, no es procedente ahora ordenar que se incluya para efectos de la reliquidación de la asignación de retiro desde el 1 de enero de 1996, cuando ya se dio cumplimiento cabalmente a la ley. Y es que, como se señaló en la sentencia proferida por esta Sala el 11 de octubre de 2001 en el proceso No (1351) y como se reitera en este proveído, la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, en tal virtud, su reconocimiento no podía extenderse para los años subsiguientes a Esta prima, según el parágrafo del artículo 15 del decreto 335 de 1992, sería transitoria, pues su vigencia estaba supeditada hasta 1 Posición reiterada en Sentencia de 28 de octubre de 2004, expediente No , referencia:

5 cuando se estableciera una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo cual se logró con la expedición del decreto 107 de Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales; en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. Resaltado original, subrayado añadido. 2 En pronunciamiento de 6 de marzo de 2008, radicado , expuso el Consejo de Estado: La Prima de Actualización fue creada por el Decreto 335 de 1992, con carácter eminentemente temporal con el fin de nivelar la escala salarial para los servidores de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así lo señalo ésta norma en el parágrafo del artículo 15: La Prima de Actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional Efectivamente, los Decretos 25 de 1993,65 de 1994 y 133 de 1995, señalaron el carácter temporal de la prima de actualización y dispusieron su vigencia hasta que se consolidara la escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración de los servidores activos y retirados. Es así como con la expedición del Decreto 107 del 15 de enero de 1996, se estableció la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, sin contemplar porcentaje alguno por concepto de prima de actualización. Se concluye entonces que la mencionada prima de actualización prevista para los años 1992 a 1995, no se previó como factor salarial de carácter permanente, sino que su propósito era nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública, hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para dicho personal, la cual se llevó a cabo desde el 1º de enero de 1996, fecha a partir de la cual el artículo 39 del Decreto 107, señaló que surtiría efectos fiscales, por lo tanto, no tiene incidencia alguna sobre la asignación de retiro a partir del año 1996, por su carácter eminentemente temporal. (Sentencia de 6 de marzo de Radicación número: ( ). Consejero ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado) E inclusive, el tema ha sido objeto de protección por vía de acción de tutela, a favor de CASUR. Así por ejemplo, en sentencia de 22 de enero de 2009, radicado , se señaló: 6.4. Con ello, la Sala encuentra que tanto el Tribunal como el Juzgado incurrieron en uno de los defectos o causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, teniendo en cuenta que, por un lado, desconocieron las normas que reconocen la vigencia temporal de la prima de actualización, y de otro, asignaron efectos distintos a los expresamente 2 En igual sentido, pueden consultarse: 30 de noviembre de 2006, radicado ; 1 de febrero de 2007, radicado ; 14 de junio de 2007, radicado ; 29 de noviembre de 2007, radicado ; entre otros. 5

6 señalados por el Legislador y por la Jurisprudencia Unificada de esta Corporación referentes a la liquidación del beneficio. En efecto, uno de los propósitos del Legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual, era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública. Por tal razón, creó de manera temporal la prima de actualización, hasta tanto se estableciera una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Dicha escala salarial única se consolidó, como bien lo señaló la autoridad accionada y el Agente del Ministerio Público, con la expedición del Decreto 107 en el año Así pues a partir del año 1996, la prima de actualización no podía ser decretada y liquidada por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, que se rigen por las reglas establecidas en el Decreto 107 de 1996 y por el principio de oscilación. ( ) En síntesis, la prima de actualización fue un beneficio de carácter temporal, que tenía por objeto lograr la nivelación gradual de la remuneración del personal activo y retirado, que rigió durante los años 1993 a 1995, y se paga de acuerdo a los porcentajes indicados en las normas vigentes para la época y se liquida conforme a la asignación básica. Los defectos aquí encontrados redundan en la vulneración de los derechos fundamentales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta que la prima de actualización tuvo vigencia limitada para los años indicados, según se deduce con toda claridad del texto de cada uno de los decretos que la fundamentan y de lo expresamente manifestado por la Ley 4ª de 1992, que sólo autorizó la nivelación por las vigencias fiscales de 1993 a 1995, situación que también es aplicable a los retirados. 3. Del caso objeto de examen. Del marco jurisprudencial fijado por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concluye sin duda que el reajuste de la asignación de retiro y pensión del personal de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, por concepto de prima de actualización, a partir del 1 de enero de 1996, no es exigible. La Sala estima que, la actora al haber elevado solicitud del reajuste de la pensión el 9 de junio de 2004, ante la Entidad demandada, (Fl. 2 del Cuaderno de pruebas) es claro que el derecho le prescribió, conforme a lo previsto en el Decreto 1213 de 1990, el cual reforma el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, que prescribe que Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años que se contaran desde la fecha en que se hicieron exigibles. Ahora bien, el beneficio de la prima de actualización, solo fue exigible hasta el 31 de diciembre de 1995, por lo que a partir del 1º de enero de 1996, dicha obligación perdió sustento legal y no es actualmente exigible, toda vez que, como se expone con la jurisprudencia transcrita, la prima de actualización tuvo un carácter temporal, comprendido en los años 1992 a 1995, hasta tanto se nivelara la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, hasta cuando se consolidará la escala 6

7 porcentual para dicho personal, por lo cual no podía ser tomada como factor de reajuste de la asignación de retiro en los años posteriores, aunado a que el decreto 107 de 1996, mediante el cual se logró la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, no contempló porcentaje alguno por concepto de prima de actualización. El Consejo de Estado ha dicho de manera enfática, que en ningún caso es viable continuar pagando suma alguna por concepto de prima de actualización después del 31 de diciembre de 1995, pues ésta tuvo un carácter transitorio que duraría estrictamente hasta cuando se lograra la nivelación salarial de ciertos servidores. En efecto, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo. Como ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, no es procedente ahora ordenar que se incluya para efectos de la reliquidación de la asignación de retiro desde el 1 de enero de 1996, cuando ya se dio cumplimiento cabalmente a la ley. En este contexto la inclusión del porcentaje correspondiente a la Prima de Actualización no resulta procedente, tal como quedó sentado, toda vez que ésta no tenía alcance distinto que obtener la nivelación de su remuneración. Bajo estas consideraciones la Corporación confirmará el fallo objeto de alzada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 20 de Agosto de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán. SEGUNDO. Remítase el proceso al Despacho de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. 7

8 Los Magistrados, HILDA CALVACHE ROJAS Presidente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ CARLOS H. JARAMILLO DELGADO 8