REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 004- SENTENCIA NR 016

Transcripción

1 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Asignación de retiro/ La entidad demandada al negar el reajuste de la asignación de retiro del actor con base en el IPC, quebrantó los principios de favorabilidad e igualdad. De análisis de los anteriores cuadros comparativos la Sala concluye que efectivamente la asignación de retiro sufrió un detrimento entre los años 2003 y 2004; esto es, entre el que fue reconocido por la entidad demandada con aplicación del sistema oscilatorio y los valores que resultan luego de realizar el ejercicio del reajuste de la asignación de retiro con la aplicación del IPC, puesto que las mesadas recibidas conforme al régimen de oscilación resultan ser menores que el valor resultante de la realización del reajuste observando el IPC, para los mismos periodos. Anotado lo anterior, la Sala de decisión acogiendo la tesis expuesta por el H. Consejo de Estado anteriormente referida, tesis según la cual, en cada caso se debe determinar que norma resulta más favorable al demandante, a efectos de ordenar el reajuste de la asignación de retiro por uno u otro sistema (Régimen de oscilación IPC), se tiene que, en el asunto objeto de estudio, la entidad demandada al negar el reajuste de la asignación de retiro del actor con base en el IPC, quebrantó los principios de favorabilidad e igualdad, puesto que tal y como antes se demostró, al demandante le resulta más favorable el reajuste de su asignación de retiro con base en el sistema de la Ley 100 de 1993, art. 14 y no con base en el sistema oscilatorio, en los años 2003 y Entonces para el sub examine, tenemos que la base pensional ha sufrido modificaciones en los años 2003 y 2004, razón por la cual la entidad demandada deberá reajustar el valor de la mesada pensional del demandante de dichos años, con base en el índice de precios al consumidor IPC- certificado por el DANE del año inmediatamente anterior (diferencia entre lo reconocido y lo que se debe liquidar), debidamente actualizadas al momento de su pago efectivo conforme lo dispone 178 del C.C.A. Por consiguiente, la Sala concluye que la pretensión de nulidad del Oficio OJURI /3266 del 10 de octubre de 2006, está llamada a prosperar parcialmente, por encontrarse demostrados los cargos de violación planteados contra el acto acusado por las razones aquí esbozadas; y en consecuencia, se procederá a revocar parcialmente y modificar la sentencia consultada. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 004- SENTENCIA NR 016 Popayán, ocho (08) de marzo del año dos mil doce (2012) Magistrado Ponente : Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado Referencia : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : Demandante : Marco Antonio Rivera Demandado : Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

2 2 Procede la Sala a decidir la consulta de la sentencia del 29 de abril de 2011, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, adicionada mediante providencia del 09 de mayo del mismo año, mediante las cuales se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, como se precisará mas adelante. I. ANTECEDENTES A. LA DEMANDA 1. PRETENSIONES (fl C.Ppal) I.- DECLARACIONES Y CONDENAS RIMERO.- Según la autorización otorgada por el artículo 135, inciso tercero del CCA., interpretado por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: JAVIER DÍAZ BUENO, sentencia del 23 de abril de 1998, radicación: 15735, Actor: JORGE ALBERTO VELASQUEZ DÍAZ, Referencia: AUTORIDADES NACIONALES, textualmente: "Cuando las autoridades administrativas no dan la oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados pueden demandar directamente los actos administrativos. Así lo autoriza el inciso tercero del artículo 135 del C.C.A.", es nulo el oficio No. OJURI/ 3266 del 10 de octubre de 2006, mediante el cual el DIRECTOR GENERAL DE LA CAJA SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL negó al actor el reconocimiento y pago del valor correspondiente al reajuste de la asignación de retiro en la proporción correspondiente a la diferencia entre los valores pagados por la Entidad, y la variación porcentual del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, correspondiente a los años de 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, así como, que en adelante, el reajuste de la prestación se haga teniendo en cuenta el porcentaje de mayor valor entre el aumento salarial de los miembros activos de la Policía Nacional fijado en la escala salarial porcentual y el índice de precios al consumidor IPC, utilizando uno de estos porcentajes, el más favorable. SEGUNDO.- Como consecuencia de las nulidades declaradas, ordenase a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-CAJA SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, reconocer y pagar al actor la suma dejada de percibir en el año 2000 por concepto de reajuste en su asignación de retiro, resultante entre la diferencia del pago realizado por la demandada y el valor real que resulte de multiplicar su salario por el 9.23%, correspondiente a la variación porcentual del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. TERCERO.- Como consecuencia de las nulidades declaradas, ordenase a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-CAJA SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, reconocer y pagar al actor la suma dejada de percibir en el año 2001 por concepto de reajuste en su asignación de retiro, resultante de la diferencia del pago realizado por la demandada y el valor real que resulte de multiplicar su salario por el 8.75%, correspondiente a la variación porcentual del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, certificado por el DAÑE para el año inmediatamente anterior. CUARTO.- Como consecuencia de las nulidades declaradas, ordenase a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-CAJA SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, reconocer y pagar al actor la suma dejada de percibir en el año 2002 por concepto de reajuste en su asignación de retiro, resultante de la diferencia del pago realizado por la demandada y el valor real que resulte de multiplicar

3 3 su salario por el 7.65%, correspondiente a la variación porcentual del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, certificado por el DAÑE para el año inmediatamente anterior. QUINTO.- Como consecuencia de las nulidades declaradas, ordenase a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-CAJA SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, reconocer y pagar al actor la suma dejada de percibir en el año 2003 por concepto de reajuste en su asignación de retiro, resultante de la diferencia del pago realizado por la demandada y el valor real que resulte de multiplicar su salario por el 6.99%, correspondiente a la variación porcentual del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, certificado por el DAÑE para el año inmediatamente anterior. SEXTO- Como consecuencia de las nulidades declaradas, ordenase a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-CAJA SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, reconocer y pagar al actor la suma dejada de percibir en el año 2004 por concepto de reajuste en su asignación de retiro, resultante de la diferencia del pago realizado por la demandada y el valor real que resulte de multiplicar su salario por el 6.49%, correspondiente a la variación porcentual del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, certificado por el DAÑE para el año inmediatamente anterior. SÉPTIMO- Como consecuencia de las nulidades declaradas, ordenase a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-CAJA SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, reconocer y pagar al actor la suma dejada de percibir en el año 2005 por concepto de reajuste en su asignación de retiro, resultante de la diferencia del pago realizado por la demandada y el valor real que resulte de multiplicar su salario por el 5.50%, correspondiente a la variación porcentual del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, certificado por el DAÑE para el año inmediatamente anterior. OCTAVO.- Como consecuencia de las nulidades declaradas, ordenase a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-CAJA SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, reconocer y pagar al actor la suma dejada de percibir en el año 2006 por concepto de reajuste en su asignación de retiro, resultante de la diferencia del pago realizado por la demandada y el valor real que resulte de multiplicar su salario por el 4.85%, correspondiente a la variación porcentual del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, certificado por el DAÑE para el año inmediatamente anterior. NOVENO.- Como consecuencia de las nulidades declaradas, ordenase a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-CAJA SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, que en lo sucesivo, a partir del año 2006 y de la fecha de la sentencia en adelante, el reajuste de la asignación de retiro del actor se haga teniendo en cuenta el porcentaje de mayor valor entre el aumento salarial de los miembros activos de la Policía Nacional fijado en la escala salarial porcentual decretada por el Gobierno Nacional y el índice de precios al consumidor IPC, utilizando uno de estos porcentajes, el más favorable. DÉCIMO.- Como consecuencia de las nulidades declaradas, ordenase a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-CAJA SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, que de cumplimiento a la sentencia que le ponga fin a la presente demanda dentro del termino que ordena el artículo 176 del C.C.A., que los valores que se ordene cancelar deberán ser ajustados conforme al artículo 178 ibídem, que se aplique el inciso quinto del artículo 177 del mismo Código. 2. HECHOS (fl C.Ppal) Como fundamentos fácticos se exponen los siguientes: - La Caja Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Resolución No del 3 de mayo de 1973, le reconoce y ordena pagar al actor, la asignación mensual de retiro en cuantía

4 4 equivalente al 85% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables. -El Gobierno Nacional expidió el Decreto 182 del 2000, donde dispuso para todos los trabajadores del sector oficial un aumento del 9.0% para quienes devengaban hasta un salario mínimo legal mensual vigente ($ ). En igual sentido fijó un aumento del 9.23% para quienes a 31 de diciembre de 1999 devengaban hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes; es decir, se excluyó a los servidores públicos con salarios superiores a $ , entre los cuales se encuentra los grupos de los miembros activos y retirados de las Fuerzas Armadas. Dicha norma fue declara nula según sentencia del Consejo de Estado del 15 de Agosto de 2002; M.P: ALBERTO ARANGO MANTILLA, debido a que excluía a un gran número de servidores públicos de un aumento salarial conforme con los criterios de ponderación a que se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-1064 de Mediante Decretos: 2724 del 27 de diciembre de 2000, 1463 del 19 de julio de 2001, 2737 del 27 de diciembre de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 del 10 de diciembre de 2004, 923 del 30 de marzo de 2005, 407 del 8 de febrero del 2006, se fijaron los salarios para el personal del régimen laboral común, a quienes les aumentó su salario de acuerdo al IPC del año inmediatamente anterior o del año que expira, pero sin incluir a los miembros de la fuerza pública. -El actor a través del escrito fechado el 24 de agosto de 2006, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, en la proporción correspondiente a la diferencia entre los valores pagados por la Entidad, y la variación porcentual del IPC, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, correspondiente a los años de 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, y En consecuencia, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante oficio No. OJURI/ 3266 del 10 de octubre de 2006, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó las peticiones formuladas por el demandante en su escrito del 24 de agosto de La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ha realizado los reajustes conforme al principio de oscilación, sin embargo, tales reajustes no alcanzan el IPC del año inmediatamente anterior, aplicable al año siguiente, para los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, contrariando disposiciones legales y jurisprudencia Constitucional.

5 5 3. ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDA (fl C.Ppal) En la demanda se señaló como violadas las siguientes normas: Constitucionales: artículos 2 y 13; Legales: Ley 4 de 1992, arts. 2 y 4, Ley 100 de 1993, arts. 14 y 288. Como concepto de violación en resumen, se expresó que la asignación de retiro es una prestación especial a favor de los miembros de la fuerza pública asimilable a la pensión de vejez, prestación que debe mantener su poder adquisitivo constante mediante un reajuste anual de oficio según el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior y cuando no se realizó de esa manera se vulneró las normas constitucionales mencionadas, pues aunque se trata de un régimen exceptuado cuyo reajuste de la asignación de retiro se hace con base en el principio de oscilación, desconociendo que el propósito es contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo de la asignación de retiro y asegurar un mínimo vital conforme los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad. B. LA CONTESTACIÓN La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional contestó la demanda en forma extemporánea. C. LA SENTENCIA CONSULTADA (fl C.Ppal) Mediante sentencia de 29 de abril de 2.011, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, estimó que de acuerdo a la posición del Consejo de Estado y de esta Corporación, a partir del año 1995 la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública exceptuados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, debe ser reajustada con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE en el año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, según la cual el régimen exceptivo no implica la negación de los beneficios y derechos previstos en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, incremento que debe darse a partir del año En el sub examine, el incremento de la asignación de retiro de la demandante fue inferior al índice de precios al consumidor, razón por la cual había lugar a acceder a la pretensión de reajuste.

6 6 Aclaró que en este caso, el incremento de la asignación de retiro desde 1997, fue inferior al IPC, debiendo ser reajustada desde ese año, pero cancelada a partir del 24 de agosto de 2002, diferencia debidamente indexada, conforme la prescripción cuatrienal de derechos consagrada en el art. 113 del Decreto 1213 de 1990, pues la petición de reajuste la formuló el 11 de noviembre de 2004, debiendo ser actualizadas, mes a mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. En consecuencia, declaró la nulidad del Oficio No. 3266/OJURI del 24 de agosto de 2006, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y ordenó a la entidad demandada expedir el acto administrativo mediante el cual reajustara, desde el año 1997, la asignación de retiro percibida por la demandante, con fundamento en el índice de precios al consumidor IPC certificado por el DANE en el año inmediatamente anterior y por consiguiente ordenara el pago retroactivo a partir del 24 de agosto de Además dispuso que las sumas resultantes a partir del 24 de agosto de 2002 fueran actualizadas mes a mes, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. y se declaró de manera oficiosa la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de noviembre del Dicha sentencia fue adicionada el 09 de mayo de 2011 (fl C.Ppal). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 COMPETENCIA: De conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, ésta Corporación es competente para estudiar en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la sentencia del 29 de abril de 2011, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, lo anterior en razón a que el tema objeto de estudio en este asunto contencioso de carácter laboral, en el cual, la entidad demandada no ejerció su derecho a la defensa de sus intereses, siendo condenada a reajustar y cancelar con base en el IPC la asignación de retiro. El artículo 184 del Código Contencioso Administrativo dispone: Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales

7 7 legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas. Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses. La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado. Visto lo anterior, teniendo en cuenta que en este caso la entidad demandada no compareció al proceso pese a ser notificada de la demanda (fl. 37), se estudiará la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán. 2.2 EL PROBLEMA JURIDICO: Se concreta en establecer si es nulo el Oficio OJURI/3266 del 10 de octubre de 2006 toda vez que, a juicio del demandante viola los principios de favorabilidad e igualdad al no ordenar el reajuste de su asignación de retiro para los años 2000 a 2006 con base en el IPC del año inmediatamente anterior, tal y como lo dispone la ley 100 de Para resolverle problema jurídico antes planteado, se debe determinar el marco normativo que rige el reajuste de la asignación de retiro, para establecer si los postulados contenidos en la ley 100 de 1993 le son aplicables al demandante y si los mismos son más favorables. 2.3 MARCO NORMATIVO:

8 8 La Ley 66 de 1.989, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. En ejercicio de dichas facultades, el Gobierno Nacional expidió los decretos ley 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1.990, mediante los cuales se regularon las prestaciones sociales del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional; del personal de Agentes de la Policía Nacional y del personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, respectivamente. El decreto 1211 de 1.990, reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. En el título V contiene lo relacionado con las prestaciones en actividad, en retiro, por separación, por incapacidad e invalidez, por muerte, por desaparición y cautiverio. Dentro de las prestaciones periódicas por retiro se encuentra la asignación de retiro consagrada en el artículo 163 el cual consagra: ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. ( ) Respecto a la liquidación y reajuste de la asignación en el artículo 169 del mencionado Decreto 1211 de 1990 se estableció: ART OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

9 9 PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.. Conforme a lo anterior se tiene que el régimen que regía para el reajuste de la asignación de retiro era el sistema de oscilación, el cual surgió con el objetivo de preservar el derecho a la igualdad entre iguales; es decir, el personal activo y el personal retirado. Por otra parte, en sentencia C-432 de 2004 la Corte Constitucional respecto de la naturaleza de la asignación de retiro señaló que: Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos) atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de asignación de retiro, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. ( ) Del análisis de las sentencia antes citada se concluye que, la Corte Constitucional es clara en señalar que la asignación de retiro es asimilable a la naturaleza jurídica de la pensión de vejez y de jubilación, hecho que es relevante puesto que, el demandante pretende la aplicación de las disposiciones contenidas en el régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad que considera aplicable a su situación, el cual concluyó la mencionada Corporación que resulta aplicable en materia de liquidación de la asignación de retiro. Por lo anterior, se proceden a relacionar las disposiciones del sistema general de pensiones referidas al reajuste pensional. La Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 14 reguló, lo relacionado con el reajuste pensional de la siguiente manera: Art Reajuste de Pensiones. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor,

10 10 certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Pero el artículo 279 ibídem, excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado: a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas. Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993 referido, agregando el siguiente parágrafo: Parágrafo 4.- Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. De las normas antes expuestas se concluye que, al momento de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no tenían derecho al reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de dicha ley, esto es, según el valor del IPC del año anterior, sino que dicho reajuste se realizaba de conformidad con lo dispuesto por el decretos 1211 de 1990; es decir, con la aplicación del principio de oscilación arriba expuesto. Con la expedición de la ley 238 de 1995, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública pasó a hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema

11 11 General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador. El H. Consejo de Estado respecto del tema objeto ha señalado 1 : Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE. Valga aclarar que, cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término no sólo alude a los servidores de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se lee en la citada sentencia: Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de asignación de retiro, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios al consumidor I.P.C., de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de De igual forma, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, ha admitido la posibilidad de inaplicar los regímenes especiales, en punto del tema prestacional, por normas de carácter general, siempre que estas resulten más beneficiosas como en el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este aspecto, esta Sección ha dicho lo siguientes: Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 14 de agosto de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp , Actor Edgar Marino Motta Vargas.

12 12 Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior 8 En este mismo sentido, como el despacho que sustancia la presente causa, en anteriores oportunidades, 9 había determinado que en el caso de los oficiales de la Fuerza Pública les resultaba más favorable el reajuste de su asignación de retiro, con aplicación del indicie de precios al consumidor I.P.C., durante el período compendio entre 1997 y 2004 la Sala, para el caso concreto, dará por probado ese hecho y en consecuencia ordenará el ajuste de las asignaciones de retiro que el actor, viene percibiendo, con fundamento en el índice de precios al consumidor, I.P.C. En otro aparte Jurisprudencial ha dicho también el Consejo de Estado 10 : Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente. De la jurisprudencia anotada, se concluye que para el máximo órgano de lo contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en la ley 238 de 1995, a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, le es aplicable el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo a la variación del índice de precios del consumidor, siempre y cuando resulte más favorable al beneficiario. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 17 de mayo de 2007, Radicado: , Actor: José Jaime Tirado, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Moreno García. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación Actor, Jaime Alfonso Morales, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 19 de febrero de 2009, Radicación , Actor Gilberto Franco Vásquez, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 1 de octubre de 2009, Radicado: , Actor: Luis Virgilio Avella Díaz, Magistrado Ponente: Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

13 13 De lo anterior se desprende que, debe el juez en cada caso establecer que régimen de reajuste le resulta más favorable al demandante, analizando el incremento realizado conforme al régimen de oscilación y el que se hubiese obtenido de acuerdo a la variación del IPC. Por otra parte, es importante precisar que la Ley 923 de en su artículo 3 señaló: ARTÍCULO 3o. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo El Decreto 4433 de 2004 por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en su artículo 42 señaló: Art Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. De lo expuesto se tiene que, con la expedición del Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004, se estableció nuevamente el régimen de oscilación, para el reajuste de las asignaciones de retiro. Al respecto el Consejo de Estado en sentencia de fecha 17 de mayo de 2007 antes precitada- señaló que conforme a la expedición del Decreto 4433 de 2004, este se tiene como límite que para ordenar el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo al IPC, cuando resulte este más favorable. De las normas y jurisprudencias antes citadas, se concluye lo siguiente: 2 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

14 14 -El reajuste del IPC contenido en el artículo 14 de la ley 100 de 1993, es aplicable a las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, desde la entrada en vigencia de la ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, a través de la cual se estableció nuevamente el régimen de oscilación. Es decir que, el incremento del IPC sobre la asignación de retiro se aplica para los años 1996 a Que el reajuste de la asignación de retiro por IPC debe ordenarse con base en el principio de favorabilidad, siempre y cuando el incremento que se haya realizado conforme al régimen de oscilación resulte inferior a la que se hubiere recibido si se hubiera realizado de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley 100 de 1993 (% de IPC del año inmediatamente anterior). 2.4 La prescripción para el caso. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales, tal como lo preceptúa el artículo 2535 del Código Civil. El artículo 113 del Decreto 1213 de , por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, estipula: ARTÍCULO 113. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieren exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual ) Al respecto ha dicho el Honorable Consejo de Estado 4 : El actor reclama en la demanda el reajuste de su asignación de retiro por los años comprendidos entre 1997 y Para dichas anualidades la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho. A partir del 31 de diciembre de 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el Gobierno Nacional modificó el término prescriptivo de 4 años, disminuyéndolo a un período de 3 años, de la siguiente forma: 3 Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 12 de febrero de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp , Actor Jaime Alfonso Morales Bedoya.

15 15 Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles [ ] Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia. Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año Con el mismo propósito, la Sala precisa que conforme al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera, regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el Decreto 4433 de 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción el 19 de abril de 2006, con la interposición del derecho de petición ante la Caja demandada. En consecuencia, la prescripción trienal consagrada el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, opera sólo respecto a los derechos prestacionales que se causen a partir del año Caso Concreto Lo probado en el proceso: La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Resolución No del 03 de mayo de 1973, reconoció la asignación mensual de retiro al Sr. Marco Antonio Rivera, efectiva a partir del 20 de abril de 1973 (fl C.Ppal) El demandante Marco Antonio Rivera, mediante escrito radicado el 24 de agosto de 2006, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el reajuste de la asignación de retiro, para que se le cancele la diferencia entre el valor cancelado y el incremento que debió hacerse en cada año desde el año 2000 a 2006, con base en el IPC, sumas debidamente indexadas. (fl. 2-3 C.Ppal) El Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Oficio No. 3266/OJURI del 10 de octubre de 2006, negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, pues de conformidad con el artículo 217 y 218 C.N., la fuerza pública goza de un

16 16 régimen especial de pensiones; por tanto, en la Ley 4ta de 1992, se estableció el principio de nivelación e igualdad entre la remuneración del personal activo y retirado, para concluir que las asignaciones de retiro se reajustan en la misma proporción en que se incrementan los sueldos del personal activo de la fuerza pública, conforme los Decretos Nos. 62 de 199, 2724 de 2000 (derogó el D. 062 de 1999), 2737 de 2001, 745 de (fl. 4-6 C.Ppal) En las certificaciones de liquidación de asignación de retiro del agente Marco Antonio Rivera, se remite la información sobre las mesadas canceladas. (fl. 13 a 19 C.Ppal) En el sub lite, se demanda la nulidad del Oficio OJURI/3266 del 10 de octubre de 2006, mediante el cual la entidad demandada negó el reajuste de la asignación de retiro del señor Marco Antonio Rivera, solicitada para los años 2000 a En la demanda se reclama la aplicación del reajuste de la asignación de retiro observando lo dispuesto en el artículo 14 de y 279 parágrafo 4º de la ley 100 de 1993, por tanto, teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso y la jurisprudencia adoptada por esta Sala, se entrará a hacer el análisis comparativo de los dos sistemas de ajuste pensional, para así determinar que régimen es mas favorable al demandante y la prosperidad o no de sus pretensiones. Para tal efecto, se tendrá en cuenta las liquidaciones individuales (fl C.Ppal) en la que se indican el monto de la asignación de retiro del actor, para las vigencias anuales desde el año 2000 al año 2004, para determinar el reajuste de la asignación de retiro mediante el régimen de oscilación; y por otra parte, se realizará el reajuste de dicha asignación con base en los porcentajes de IPC, certificados por el DANE 5, teniendo en cuenta que el reajuste del IPC sobre la asignación de retiro se aplica solamente para los años 1996 a Reajuste de la asignación de retiro aplicando el régimen de oscilación. AÑO SALARIO BASE % INCREMENTO VALOR DEL INCREMENTO VALOR DE LA ASIGNACION , ,45 8,00% , , ,31 6,00% , , ,49 6,41% , , ,94 5,45% , , ,35 5,50% , , y folios 60-62

17 17 Reajuste de la asignación de retiro aplicando el IPC. AÑO SALARIO BASE % INCREMENTO VALOR DEL INCREMENTO VALOR DE LA ASIGNACION , ,45 9,23% , , ,75% , , ,65% , , ,99% , , ,49% , ,99 De análisis de los anteriores cuadros comparativos la Sala concluye que efectivamente la asignación de retiro sufrió un detrimento entre los años 2003 y 2004; esto es, entre el que fue reconocido por la entidad demandada con aplicación del sistema oscilatorio y los valores que resultan luego de realizar el ejercicio del reajuste de la asignación de retiro con la aplicación del IPC, puesto que las mesadas recibidas conforme al régimen de oscilación resultan ser menores que el valor resultante de la realización del reajuste observando el IPC, para los mismos periodos. Anotado lo anterior, la Sala de decisión acogiendo la tesis expuesta por el H. Consejo de Estado anteriormente referida, tesis según la cual, en cada caso se debe determinar que norma resulta más favorable al demandante, a efectos de ordenar el reajuste de la asignación de retiro por uno u otro sistema (Régimen de oscilación IPC), se tiene que, en el asunto objeto de estudio, la entidad demandada al negar el reajuste de la asignación de retiro del actor con base en el IPC, quebrantó los principios de favorabilidad e igualdad, puesto que tal y como antes se demostró, al demandante le resulta más favorable el reajuste de su asignación de retiro con base en el sistema de la Ley 100 de 1993, art. 14 y no con base en el sistema oscilatorio, en los años 2003 y Entonces para el sub examine, tenemos que la base pensional ha sufrido modificaciones en los años 2003 y 2004, razón por la cual la entidad demandada deberá reajustar el valor de la mesada pensional del demandante de dichos años, con base en el índice de precios al consumidor IPC- certificado por el DANE del año inmediatamente anterior (diferencia entre lo reconocido y lo que se debe liquidar), debidamente actualizadas al momento de su pago efectivo conforme lo dispone 178 del C.C.A.

18 18 Por consiguiente, la Sala concluye que la pretensión de nulidad del Oficio OJURI /3266 del 10 de octubre de 2006, está llamada a prosperar parcialmente, por encontrarse demostrados los cargos de violación planteados contra el acto acusado por las razones aquí esbozadas; y en consecuencia, se procederá a revocar parcialmente y modificar la sentencia consultada. En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, el numeral 1º de la sentencia del 29 de abril de 2011, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y adicionada mediante sentencia complementaria del 09 de mayo de 2011, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Marco Antonio Rivera contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: REVOCAR, los numerales 3º y 4to de la sentencia del 29 de abril de 2011, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y adicionada mediante sentencia complementaria del 09 de mayo de 2011, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Marco Antonio Rivera contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, conforme los motivos expuestos anteriormente. TERCERO: MODIFICAR, el numeral 2º de la sentencia del 29 de abril de 2011, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y adicionada mediante sentencia complementaria del 09 de mayo de 2011, el cual quedará así: ORDENAR, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, expedir el acto administrativo donde se reajuste la asignación de retiro de Marco Antonio Rivera, correspondiente a los años 2003 y 2004, aplicando el IPC certificado por el DANE del año inmediatamente anterior y se ordene el pago de las diferencias establecidas, debidamente actualizadas al momento de su pago efectivo conforme lo dispone 178 del C.C.A. CUARTO: NEGAR, las demás pretensiones de la demanda.

19 19 QUINTO: La sentencia se cumplirá conforme lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. SEXTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los Magistrados CARMEN AMPARO PONCE DELGADO HORACIO CORAL CAICEDO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO