DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

Transcripción

1 / Litis Consorcio Necesario por Pasiva/ No es necesario vincular al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ya que la resolución de reconocimiento de la asignación de retiro fue proferida únicamente por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL y en ella se distribuyeron las obligaciones a cargo de las entidades concurrentes/ La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL fue quien se obligó al pago de la asignación mensual de retiro/ Las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo/modifica parcialmente decisión del a quo. (en precedente horizontal Sentencia No. 09 del 06 de septiembre de 2012 el Tribunal).. consideró que la falta de vinculación del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL configuraba una ineptitud sustantiva de la demanda por falta de integración del litis consorcio necesario por pasiva, inhibiéndose la Sala para proferir un pronunciamiento de fondo por falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con el referido ministerio; en tanto que al analizar nuevamente el tema con ocasión del asunto sub judice se colige que no es necesario vincular al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, pues la resolución de reconocimiento de la asignación de retiro fue proferida únicamente por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL y en ella se distribuyeron las obligaciones a cargo de las entidades concurrentes en la proporción correspondiente al tiempo laborado, por ende el pago de las cuotas partes establecidas constituyen un trámite interadministrativo entre las dos entidades, siendo en últimas la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL quien se obligó con la actora al pago de la asignación mensual de retiro y por ende es esta entidad a quien debió dirigirse la reclamación administrativa, como efectivamente lo hizo la demandante, sin que también sea requisito dirigirse al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como se había considerado inicialmente. La Corte Constitucional en la Sentencia C-666 del 28 de noviembre de 1996, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández, al examinar los artículos 91 y 333 del Código de Procedimiento Civil se pronunció sobre las decisiones inhibitorias, declarando la exequibilidad condicionada de los preceptos demandados, en el sentido de que las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo.

2 Expediente Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012) Magistrado ponente PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Expediente Demandante Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL SENTENCIA No. I. OBJETO A DECIDIR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 26 de agosto de proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. II. ANTECEDENTES 2.1. La demandaa 2

3 , en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL 1, solicita se declare la nulidad del Oficio No / OAJ del 18 de julio de 2.007, por medio del cual la entidad demandada negó la solicitud de reliquidación de la asignación mensual sustitutiva de retiro, reconocida mediante Resolución No de 25 de agosto de Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a reliquidar y reajustar la sustitución de la asignación de retiro reconocida a la demandante, con la inclusión de las diferencias de los porcentajes del índice de precios al consumidor - IPC decretado por el DANE correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de Además, solicitó que en lo sucesivo a partir del 2006 y de la fecha de la sentencia el reajuste de la asignación de retiro sustituida de la actora se haga teniendo en cuenta el porcentaje de mayor valor entre el aumento salarial de los miembros activos de la Policía Nacional fijado en la escala salarial porcentual decretada por el Gobierno Nacional y el IPC Los hechos Como supuestos facticos que sustentan sus pretensiones expuso los siguientes 2 : Adujo que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció sustitución de la asignación mensual de retiro a la señora LASTENIA FALLA DE ANDRADE, mediante Resolución No 2971 del 25 de agosto de Folios 24 a 26 del cuaderno principal 2 Folios 26 y 27 del cuaderno principal 3

4 Señaló que el Decreto 182 del año 2000 dispuso para todos los trabajadores del sector oficial un aumento de 9% para quienes devengaban hasta un salario mínimo legal y un incremento del 9.23% para quienes a 31 de diciembre de 1999 devengaban hasta dos salarios mínimos legales; absteniéndose de decretar aumentos salariales para los servidores públicos con ingresos superiores a $ , entre quienes se encontraban los grupos de miembros retirados y activos de las fuerzas armadas. Posteriormente sostiene y en forma consecutiva fueron expedidos varios decretos que fijaron los salarios para el personal del régimen laboral común, a quienes se les aumentó su salario conforme al IPC del año inmediatamente anterior, sin que se fijara un aumento para el actor en los mismos términos. Sostuvo que el 12 de marzo de 2007, radicó ante la entidad demandada un derecho de petición con el fin de que se realizara la reliquidación, reajuste, pago e indexación de su asignación sustituida, a lo que la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL respondió desfavorablemente mediante acto administrativo No. 6551/OAJ del 18 de julio de Manifestó que su asignación de retiro se reajustó durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 en un porcentaje inferior al IPC de los años inmediatamente anteriores, violando de esta manera los artículos 2 y 13 Constitucionales, los artículos 2 y 4 de la Ley 4 de 1992 y desconociendo lo preceptuado en los artículos 14 y 288 de la Ley 100 de 1.993, toda vez que de la comparación entre los reajustes a las mesadas de los pensionados de otros sectores y el acto demandado, arroja en los años reclamados unas diferencias negativas para ella La contestación de la demanda 4

5 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes postulados 3 : Afirmó que los hechos de la demanda no son del todo ciertos pues el sistema de seguridad social para la Policía Nacional es especial, hecho que no obsta para que se le aplique el aumento con el IPC. Manifestó que la asignación de retiro es una prestación especial que se gobierna por normas propias y que quien determina los reajustes anuales que se van a aplicar a esas asignaciones es el gobierno nacional. Consideró que una posible condena en contra de la entidad implica la vulneración al principio de igualdad, especialidad, oscilación e inescindibiliad de la ley, generando con ello una confusión de las normas especiales y generales en donde los beneficios de un régimen no pueden ser aplicados a otro régimen diferente. Alegó como excepción la prescripción de las mesadas, aseverando que las peticiones presentadas a partir del año 2007 pierden su fundamento jurídico, por cuanto se configura el fenómeno de la prescripción, de acuerdo a lo señalado en el Decreto 4433 de Finalmente adujo que a la demandante no le asiste el derecho a reclamar el reajuste de su asignación de retiro conforme con el IPC, puesto que dicha asignación se ha venido reajustando conforme al principio de oscilación Los alegatos de conclusión Mediante auto de 18 de noviembre de el Juzgado ordenó el traslado para alegar de conclusión; únicamente la parte demandante se pronuncio al respecto 5. 3 Folio 47 cuaderno principal 5

6 Manifestó que el derecho que reclama no es susceptible de prescripción, salvo las mesadas que oportunamente no hayan sido reclamadas, en cuyo evento se aplicaría la prescripción cuatrienal. Afirmó que para su caso es aplicable la Ley 238 de 1995 por ser pensionada de la fuerza pública, y que para actualizar los valores de su asignación de retiro se debió tener en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de Finalmente cita jurisprudencia del H. Consejo de Estado sobre el tema Recuento procesal La demanda fue presentada el día 26 de septiembre del año , y se dispuso su admisión el día 3 de octubre del mismo año 7 ; se notificó personalmente al Ministerio Público 8 el 18 de octubre de 2007, y a la parte demandada a través del señor Gobernador del Cauca 9 el 16 de abril de La sentencia apelada El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 26 de agosto de 2011, resolvió 10 : 4 Folio 63 del cuaderno principal 5 Folio 64 cuaderno principal 6 Folio 35 del cuaderno principal 7 Folios 37 y 38 del cuaderno principal 8 Folio 40 del cuaderno principal 9 Folio 42 del cuaderno principal 10 Folio 70 a 77 del cuaderno principal 6

7 PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No / OAJ del 18 de julio de 2007, expedido por la accionada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO: CONDENAR, a titulo de restablecimiento del derecho a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, a REAJUSTAR Y PAGAR al favor de, la diferencia en el reajuste anual de la asignación de retiro, que se ajustara mes a mes, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. La entidad deberá reajustar la asignación de retiro a partir del 12 de marzo de 2003 hasta el año TERCERO: DECLARAR prescritos los derechos causados con anterioridad al 12 de marzo de ( ) El A quo fundamentó su decisión en los diferentes pronunciamientos que ha realizado el Consejo de Estado sobre el tema objeto de estudio, concluyendo que a partir de la asignación de retiro de la fuerza pública, exceptuada en la Ley 100 de (art. 279), debe reajustarse con base en el IPC de año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en la Ley 238 de la cual señala que el régimen exceptivo no implica la negación de los beneficios y derechos previstos en el artículo 14 de la ley 100 de 1.993, en aplicación del principio de favorabilidad, hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del Finalmente manifestó que las mesadas causadas antes del 12 de marzo de 2003 se encontraban prescritas, por lo que sólo ordenó la reliquidación de la asignación de retiro desde esta fecha y hasta el año El recurso de apelación 7

8 Mediante escrito de 14 de septiembre de , la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en síntesis, argumentó lo siguiente: Que no debe negarse el derecho al reajuste de la sustitución de asignación de retiro de la demandante con el IPC o el porcentaje más favorable, si fuere el aplicable a los policiales durante los años posteriores al 2004, hasta la liquidación de la sentencia, basándose en la interpretación errónea que se hace de los alcances que realmente tiene el decreto 4433 de 2004, por cuanto equivaldría a establecer nuevamente que el reajuste ya no se haría para todos los grupos de pensionados por el IPC, volviendo a reincidir, con la aplicación del principio de oscilación, en la violación del principio de igualdad, que subsanó en su oportunidad la Ley 238 de Adujo que como la base pensional se ha modificado desde el año 2000, con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que este incremento incide en los pagos futuros y por ello no puede establecerse limitación alguna, cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado. Solicitó, en consecuencia, que se revoque la sentencia de 26 de agosto de 2011, para que en su lugar se ordene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL reajustar la sustitución de asignación de retiro de la demandante, con base en el IPC desde el 12 de mayo de 2003 hasta el 12 de mayo de 2007, fecha de radicación de la solicitud y en adelante; al igual que se declaren prescritas las diferencias de las mesadas causadas en los años 2000, 2001 y 2002, pero no obstante si bien no pueden ser canceladas sí deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores. El Tribunal Administrativo, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiere invalidar lo actuado hasta esta instancia, procede a resolver el caso puesto en conocimiento. 11 Folios 80 y 81 del Cuaderno Principal 8

9 III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Por la naturaleza del proceso, el lugar donde ocurrieron los hechos y la cuantía de la pretensión, el Tribunal es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto, artículo 133 num. 1, del Código Contencioso Administrativo Ejercicio oportuno de la acción Teniendo en cuenta que el derecho pretendido trata sobre el reajuste y pago de prestaciones periódicas, no está sujeto al término de caducidad, de conformidad con el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A Apelante único Antes de desatar la controversia, es menester señalar que en este caso la demandante tiene la calidad de apelante único, situación que impide agravar su situación, sólo podrá ser mejorada si hay lugar a ello. Es necesario precisar que dentro de las limitaciones que tiene el Juez superior para efectos de proferir el fallo por medio del cual decidirá el recurso de apelación, lo constituye la garantía de la no reformatio in pejus, principio según el cual se garantiza que el juez ad quem no agravará o 9

10 desmejorará la situación definida en primera instancia a quien es considerado apelante único. Así, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora versa sobre el numeral segundo de la sentencia objeto de recurso, el Tribunal no hará pronunciamiento alguno sobre los demás aspectos que rodearon el proceso y no fueron materia de impugnación, ya que, se itera, el recurso de alzada se encuentra limitado a los aspectos indicados en el mismo, de tal suerte que el marco fundamental de competencia del juez ad quem lo determinan las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión recurrida. Por ello, los puntos diversos a los planteados por la recurrente quedan excluidos del debate en la instancia superior, aspecto éste que encuentra eco en el principio de congruencia 12. Bajo esos parámetros, queda claro que el límite de competencia al cual está sujeto el Juez de segunda instancia lo determina con toda precisión el recurso de apelación y el principio de la no reformatio in pejus, aspectos éstos que deberán ser tenidos en cuenta con miras a definir el asunto puesto a consideración de la Sala La normatividad aplicable en materia de pensiones Para desatar la alzada, es necesario hacer un estudio del contenido de las disposiciones que regulan el régimen general de seguridad social y sus excepciones, toda vez que los miembros de la Policía Nacional gozan de un régimen especial. El artículo 279 de la Ley 100 dispone: 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 1 de abril de 2009, expediente De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional 10

11 ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas (Subraya fuera de texto) Por su parte, la Ley 238 de 1995 adicionó la norma antes transcrita, así: ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". (Subraya fuera de texto) En concordancia con el parágrafo del artículo 279, los artículos 14 y 142 de la referida Ley 100 disponen: ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA (ACTUALES) PENSIONADOS. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las 11

12 Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, (cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988), tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de (El texto entre paréntesis y negrilla fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-409 de 1994) El Decreto 4433 DE 2004, promulgado el 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estableció: Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. (Subraya y negrilla fuera de texto) El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley Antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en la aplicación del reajuste pensional teniendo en cuenta el IPC, para el personal retirado de la fuerza pública. Observa la Sala que son diversos los pronunciamientos del H. Consejo de Estado, en relación con el reajuste de las asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública conforme al índice de precios al consumidor, según lo regula la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de 199 y en razón al principio de favorabilidad que regula los regímenes especiales de la fuerza pública. 12

13 Sobre el particular, la jurisprudencia del máximo Tribunal ha señalado 13 : Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE. Valga aclarar que, cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término no sólo alude a los servidores de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se lee en la citada sentencia: Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de asignación de retiro, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 14 de agosto de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp , Edgar Marino Motta Vargas. 13

14 al consumidor I.P.C., de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de De igual forma, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, ha admitido la posibilidad de inaplicar los regímenes especiales, en punto del tema prestacional, por normas de carácter general, siempre que estas resulten más beneficiosas como en el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este aspecto, esta Sección ha dicho lo siguientes: Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior 8 En este mismo sentido, como el despacho que sustancia la presente causa, en anteriores oportunidades, 9 había determinado que en el caso de los oficiales de la Fuerza Pública les resultaba más favorable el reajuste de su asignación de retiro, con aplicación del indicie de precios al consumidor I.P.C., durante el período compendio entre 1997 y 2004 la Sala, para el caso concreto, dará por probado ese hecho y en consecuencia ordenará el ajuste de las asignaciones de retiro que el actor, viene percibiendo, con fundamento en el índice de precios al consumidor, I.P.C. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 17 de mayo de 2007, Radicado: , : José Jaime Tirado, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Moreno García. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación , Jaime Alfonso Morales, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 19 de febrero de 2009, Radicación , Gilberto Franco Vásquez, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 14

15 En otro aparte Jurisprudencial ha dicho también el Consejo de Estado 10 : Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. (...) Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente. Así las cosas, encuentra la Sala que el ajuste de asignaciones de retiro para los miembros de la Policía Nacional debe hacerse conforme al IPC según lo estipula la Ley 100 de 1993, por remisión imperativa de la Ley 238 de 1995 y por lineamientos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado, que se aplican en razón al principio de favorabilidad que regula los regímenes especiales de la fuerza pública. Ahora bien, respecto a la temporalidad del reajuste en aplicación del índice de precios al consumidor, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en reciente jurisprudencia señaló 14 : 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 1 de octubre de 2009, Radicado: , : Luis Virgilio Avella Díaz, Magistrado Ponente: Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 28 de junio de 2012, M.P. Alfonso Vargas Rincón, Exp En el mismo sentido ver sentencia del 19 de abril de 2012, Rad No M.P. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. 15

16 ( ) Se precisa así como lo hizo el tribunal, que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el índice de precios al consumidor, debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 que consagró el sistema de oscilación y que fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, mantuvo vigente este sistema de reajuste así: ART. 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PAR. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este decreto. 16

17 En sede de tutela, la posición del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sido la de otorgar el amparo de los derechos fundamentales de los accionantes cuando los Tribunales Administrativos no han ordenado de manera acertada el reajuste de sus asignaciones mensuales de retiro. Así, en sentencia de tutela de 10 de octubre de 2012, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado - Sección Primera, Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso, Radicación número: (AC), : Isabel Chala De Bejarano, hizo referencia al precedente jurisprudencial sobre el tema bajo las siguientes consideraciones: En efecto, advierte la Sala, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección C ), desconoció el precedente jurisprudencial ampliamente tratado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en cuanto al reconocimiento del reajuste de la mesada pensional con base en el IPC, dentro del régimen especial de la policía y de las fuerzas militares, al proferir la sentencia de 29 de julio de 2012, pues negó dicho reajuste por considerar que las mesadas pensionales y la reliquidación de las mismas se encontraban prescritas, pese a que el precedente judicial vertical es claro al afirmar que los miembros de la fuerza pública tienen derecho al reajuste de su mesada pensional conforme al IPC cuando este es mayor a la aplicación del principio de oscilación entre los años 1997 y 2004, a pesar de que no tengan derecho al pago de la diferencia de estas por haber operado la prescripción de la mesada. Por tanto es claro que el Tribunal al momento de proferir sentencia, tenía la obligación de respetar el precedente jurisprudencial sobre el tema y realizar el análisis sobre el reajuste de las mesadas pensionales entre los años 1997 y 2004, en lo concerniente a la diferencia entre el IPC y el principio de oscilación, en razón a la afectación del valor de las mesadas pensionales causadas posteriormente. (Se Destaca) De igual forma, en otro fallo de tutela se pronunció de la siguiente manera: Este Despacho en asuntos en los que accedió a la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor - IPC y declaró la prescripción en relación con algunas mesadas reclamadas, 17

18 por haber transcurrido cuatro años desde la fecha de presentación de la petición, ha sostenido que en consideración a que se tenía derecho a la aplicación del Indice de Precios al Consumidor - IPC por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que aplicó, la Caja demandada debía efectuar la liquidación por esos años, aplicando el IPC vigente para esas fechas y sobre esas sumas aplicar los porcentajes anuales correspondientes. Dicha orden se profirió teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no podían ser canceladas por encontrarse prescritas, sí debían ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores. Así las cosas, la Sala, considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió realizar el análisis correspondiente, acerca de la incidencia que el reajuste del IPC hasta el año 2004, puede tener en la base de la asignación a partir del año 2005, con miras a determinar si efectivamente esa situación tenía relevancia, pues sólo se limitó a señalar que no procedía el reajuste por la prescripción del derecho, sin tener en cuenta lo sostenido por esta Sección. ( ) En consecuencia se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dentro de 10 días siguientes a la notificación de esta providencia emita una nueva providencia en la que tenga en cuenta los parámetros jurisprudenciales trazados por esta Corporación, en aras de determinar si el reajuste del IPC al que tuvo derecho hasta el año 2004 tiene incidencia en sus mesadas futuras. No obstante la Sala precisa que esta sentencia no incide ni determina el sentido de la decisión que deberá sustituir a la que se anula, pues el juez natural preserva su criterio y su propia responsabilidad al expedir el fallo sustitutivo. 15 (Se Destaca) 15 Sentencia del 7 de marzo de 2012, Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCON, Radicación número: (AC). 18

19 Respecto de la favorabilidad, la Sección segunda, Sub-sección B del H. Consejo de Estado se pronunció de la siguiente manera 16 : ( ) Quiere decir entonces, que al estar el señor Gonzalo Castillo Lancheros solicitando en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el reajuste de su asignación de retiro para los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, y en consecuencia el pago de las diferencias que se deriven de dicha operación; tenía la autoridad judicial accionada el deber de establecer para qué años era más favorable aplicar el régimen general pensional sobre el especial, en la medida en que esta diferencia incide en la liquidación de la asignación mensual que se le paga al accionante. Lo anterior dado que es claro que existe una diferencia entre el valor de la asignación pagada en aplicación del principio de oscilación en el período y lo que debió cancelarse si se hubiera utilizado el IPC, diferencias que no se pueden pagar por estar prescritas pero que objetivamente obligan a la entidad demandada a establecer una base de liquidación superior desde el año (Se destaca) En cuanto a la incidencia de las mesadas reliquidadas en los pagos futuros manifestó el máximo Tribunal 17 : Considera adicionalmente la Sala, que el razonamiento realizado por la autoridad judicial enjuiciada si bien estuvo bien argumentado al señalar que el derecho pensional es imprescriptible y que lo que prescriben son las mesadas o diferencias, no fue debidamente aplicado al caso concreto, pues debió efectuar un análisis más profundo del caso, de manera que se advirtiera que la reliquidación de la asignación de retiro percibida por el accionante, conforme a la variación del I.P.C. para el período 1997 a 2004, incide directamente en el monto de la asignación de retiro que percibe el 16 Sentencia de 15 de marzo de Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: (AC). En igual sentido se profirió el fallo al que esta Corporación hace referencia en la nota al píe de pagina No Sentencia de 29 de marzo de Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: (AC). 19

20 actor en la actualidad, situación que no ocurrió, pues el tribunal se limitó a declarar la prescripción sin analizar esta circunstancia. Así las cosas, resulta procedente amparar el derecho fundamental de la accionante, como beneficiaria del señor Luis Enrique Muñoz Castro, en tanto se observa que en la providencia referida el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo pues aplicó erradamente el término de prescripción cuatrienal previsto para reclamar el pago de las diferencias correspondientes y dispuso que no hay derecho al reconocimiento por prescripción de las mesadas, cuando de todas maneras el derecho al incremento se causó y por tanto debía declararse sin perjuicio de la prescripción de las diferencias de las asignaciones mensuales que no se reclamaron en tiempo, porque como ya se precisó, este incremento porcentual incide en las mesadas futuras. (Se destaca) Teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales descritos, se entrará a realizar el análisis de los presupuestos facticos y probatorios que sustentan la presente acción La prescripción en el presente caso El artículo 2535 del Código Civil estipula que la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales. El artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, estipula: ARTÍCULO 113. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieren exigibles. 20

21 El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual ( ) Al respecto ha dicho el Honorable Consejo de Estado 18 : De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por medio de ésta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, en mención. De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a reglamentar. Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al campo propio del Legislador. De modo que el Presidente de la República, al encontrarse ante una ley, puede dictar normas también generales como la ley, respetando esta última, pero que concreten más su contenido, con el fin de facilitar o hacer posible su aplicación práctica; normas que reciben el nombre de Decretos Reglamentarios. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda Sub-Sección A, Sentencia del 4 de septiembre de 2008, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, Exp , actor Carlos Humberto Ronderos Izquierdo y Sentencia de 28 de junio de Magistrado Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Expediente: : Ligia Rivero de Espitia. 21

22 Respecto del poder reglamentario esta Corporación en anteriores oportunidades ha sostenido 19 que: si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la Ley, para buscar una aplicación conveniente a través de reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de arreglar la ley para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la Ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150 Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el Tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional. Teniendo en cuenta lo descrito, se tiene que la asignación de retiro es una prestación de carácter imprescriptible, por ello su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, pero no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales que no se hallan amparadas por esta excepción y por el contrario se subsumen dentro del régimen prescrito establecido para los derechos laborales que conforme al artículo 113 del Decreto 1290 antes trascrito es de 4 años, término con los que cuenta el interesado o beneficiario para reclamar ante la administración el derecho laboral. 19 Expediente N 5393 del 15de julio de 1994, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano. 22

23 3.7. Lo probado en el proceso - Mediante Resolución No de 25 de agosto de 1997, emanada de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le sustituyó a la actora la asignación de retiro del señor Martín Andrade Guerrón La parte actora en derecho de petición elevado ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el 12 de marzo de 2.007, solicitó la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro sustituida, con aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, reajuste al que considera tiene derecho en virtud de lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, habida cuenta que los incrementos efectuados en dichos años, fueron inferiores al índice de precios al consumidor Mediante oficio No / OAJ de 18 de julio de 2007, suscrito por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, acto objeto de la demanda, se le negó a la actora el reajuste a la asignación de retiro sustituida Por medio del citado oficio, la entidad demandada le remitió a la accionante copia auténtica de las liquidaciones de la asignación de retiro sustituida, correspondientes a las mesadas que le fueron canceladas durante los años 2000 a El caso concreto Como se precisó en la demanda, la parte actora reclama la aplicación del reajuste de la asignación de retiro sustitutiva observando lo dispuesto 20 Folios 12 a 16 del cuaderno principal 21 Folios 2 y 3 del cuaderno principal 22 Folios 5 a 7 del cuaderno principal 23 Folios 17 a 23 del cuaderno principal 23

24 en los artículos 14 y 279, parágrafo 4º de la ley 100 de 1993, por lo que teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso y la jurisprudencia relacionada, se entrará a determinar qué régimen es más favorable a la accionante y la prosperidad o no de sus pretensiones. Para tal efecto, se tendrán en cuenta las liquidaciones individuales de la asignación de retiro del actor durante las vigencias de los años 2000 a , para determinar el reajuste de la prestación mediante el régimen de oscilación; y por otra parte, se tendrá el reajuste realizado con base en los porcentajes de IPC certificados por el DANE 25, esto para identificar la diferencia porcentual entre estos dos sistemas de la forma como lo ha hecho el H. Consejo de Estado en sus últimos pronunciamientos sobre el tema 26. DIFERENCIA PORCENTUAL OSCILACIÓN IPC AÑO % % ,23% 9,23% % 8,75% ,99% 7,65% % 6,99% ,49 6,49% Como se observa, resulta más favorable para el demandante el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el índice de precios al consumidor, por el año Del estudio de la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso - anteriormente relacionada -, se concluye que la demandante es acreedora a los beneficios estipulados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, bajo el amparo de la Ley 238 de 1995 en virtud de la cual se 24 Folios 17 a 21 del cuaderno principal Ver Sentencia de 9 de junio de 2011, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Exp: ; Sentencia de 28 de junio de 2012, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, Exp: ; Sentencia de 19 de abril de 2012, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Exp: ; Sentencia de 28 de junio de 2012, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, Exp:

25 adicionó el parágrafo 4 del Artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció expresamente que las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, para los pensionados de los sectores de la Fuerza Pública, entre los que se hayan incluidos los miembros de la Policía Nacional. Entonces, para el caso sub examine se tiene que la base pensional de la actora viene a incrementarse desde el año 2.002, teniendo en cuenta la aplicación del IPC, incremento que tiene incidencia en los pagos futuros. Sobre este tema, el H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento señaló 27 : Analizado el caso objeto de estudio, observa la Sala que al aplicarse el reajuste a partir de 1997, la base de la mesada se ve afectada y por ende su valor se va incrementando de manera paulatina, razón por la cual, es evidente que una cosa es que se haga un incremento con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor a la base de liquidación de la mesada pensional y otra distinta que se aplique el principio de oscilación para realizar los incrementos anuales. Como es sabido, la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional 28 : Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de asignación de retiro, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion a, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 27 de enero 2011, Radicación número: ( ). 28 Sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil 25

26 resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Entonces, dada la naturaleza de la asignación de retiro, como una prestación periódica, es claro que el hecho de que se haya accedido a la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que tal monto se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, pues como se ha precisado en anteriores oportunidades 29 las diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores. Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado. En consecuencia, se modificará el numeral 4 de la providencia objeto de estudio, en el sentido de ordenar que las diferencias que resulten con ocasión de la aplicación del índice de precios al consumidor sean utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores, según sea el caso. De ese modo, entiende la Sala que no obstante el argumento esgrimido por la parte demandante en el recurso de apelación en el sentido de que como la base pensional ha sufrido modificación desde el año 2000 con ocasión de la aplicación del IPC, lo que viene a incidir en los pagos futuros, argumento que parecería nuevo a las pretensiones iniciales de la demanda, resulta claro que tiene relación y viene a ser la consecuencia del restablecimiento del derecho solicitado. Es decir, no se trata de una solicitud nueva o una situación material diferente a la inicialmente pedida, sino de una prolongación del restablecimiento del derecho formulado. 29 Sentencia N ( ) Lucia Sánchez de Manrique. Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado. 26

27 Se procederá, por consiguiente, bajo esas mismas consideraciones, a modificar la sentencia en el punto materia del recurso de apelación, por cuanto la asignación de retiro al ser una prestación semejante a la pensión de vejez y por tanto periódica, - ya que en el fallo recurrido se accede a la reliquidación de la prestación con fundamento en el IPC - se genera claramente un incremento periódico y futuro de forma ininterrumpida, por lo que, como lo sostiene el H. Consejo de Estado, las diferencias reconocidas a la prestación se deben aplicar al momento de realizar la liquidación de las mesadas ulteriores. Si bien es cierto, las mesadas causadas antes del 12 de marzo de 2003, como bien lo determinó el a quo, se encuentran prescritas, es claro que le asiste razón al apelante en el sentido de afirmar que aunque si bien el numeral segundo de la sentencia recurrida ordena el reajuste desde 12 de marzo del año 2003, debió ordenarse desde antes puesto que, acorde con el cuadro presentado, la variación de la base de liquidación se presenta al aplicar el aumento por IPC en el año 2002, habida cuenta que aun cuando la entidad demandada no está obligada a pagar esa diferencia - por prescripción de la mesada -, ello no significa que el derecho al reajuste este prescrito, pues éste sirve de base para el incremento realizado en el año de 2003 y así en los años siguientes. Lo anterior en el entendido de que - como ya se expuso - prescribieron las mesadas pensionales no reclamadas, mas no así el derecho constitucional al mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión. Por expuesto, la entidad demandada deberá reajustar la asignación de retiro sustituida de la actora a partir del 1 de enero de 2002, aplicando para este año el índice de precios al consumidor - IPC -, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta que la base de liquidación para los años subsiguientes sufrirá variación. De esta forma, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional deberá pagar a la accionante las diferencias que resulten entre el reajuste que se le ha reconocido con fundamento en el principio de la oscilación y lo que se le debe reconocer de acuerdo a los índices de precios al consumidor 27