CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Transcripción

1 SERVICIOS EXENTOS DEL IVA / SERVICIOS EXENTOS EN LA INTERMEDIACION COMERCIAL / AGENCIA COMERCIAL / RE0PRESENTACION COMERCIAL / PERSONAS SIN RESIDENCIA NI DOMICILIO EN EL PAIS / OBLIGACION DE HACER / EXPORTACION DE SERVICIOS / PRESTACION DE SERVICIOS EXENTOS - Territorialidad La norma acusada excluye de la exención del impuesto a las ventas consagrada directamente en la Ley 223 de 1995, a los servicios de intermediación, agencia comercial y representación, que se realicen con personas sin residencia ni domicilio en el país, a pesar que por la naturaleza de tales mandatos, éstos también podrían prestarse en Colombia para ser utilizados en el exterior. El agente comercial, por ejemplo, podría tener como actividad la de proporcionar clientes a una sociedad extranjera que tenga negocios o actividades en Colombia, para que ésta haga uso de ellos en el exterior. Igualmente los representantes e intermediarios podrían propiciar negociaciones de la empresa que representan, para ser ejecutadas fuera del territorio nacional. Las actividades relacionadas con la agencia comercial, la intermediación y la representación, son servicios que se concretan en obligaciones de hacer y en cumplimiento de las cuales una persona natural o jurídica efectúa una actividad en el territorio nacional, que tiene por objeto realizar uno o más negocios jurídicos, o promocionar la explotación de negocios por cuenta de otra persona, a cambio de una contraprestación. El reconocimiento de dicho beneficio está condicionado al cumplimiento de tales requisitos sin que sea dable cocederlo sin que éstos se verifiquen, ni negarlo de forma genérica para determinadas actividades a través de un concepto, so pretexto de que las mismas tienen como característica el que solo pueden ser utilizadas en el territorio nacional, olvidando que tal situación es propia de cada circunstancia particular, esto es, que si bien puede ser cierto que en algunos eventos dichas actividades se contratan para ser ejecutadas en el país, también lo es que es posible que sean contratadas para ser utilizadas exclusivamente en el exterior. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA Santafé de Bogotá, D.C., veinte de marzo de mil novecientos noventa y ocho. Radicación número: 8231 Actor: MARIO ESTEBAN VILLA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

2 Referencia: Acción pública de nulidad El ciudadano MARIO ESTEBAN VILLA, en ejercicio de la acción pública de nulidad acusó de contrario a la legalidad apartes del Concepto Nº de 2 de mayo de 1996, expedido conjuntamente por la Subdirección Jurídica y la División de Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. A N T E C E D E N T E S El acto acusado: 3. HECHOS GENERADORES 3.2 PRESTACIÓN DE SERVICIOS Servicios Externos: Según el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, se encuentran exentos del impuesto sobre las ventas los servicios prestados en el país, pero utilizados exclusivamente en el exterior por empresas sin negocios o actividades en Colombia. Requisitos: de acuerdo al Decreto 380 de 1996, art. 23, deben concurrir lo siguientes: Inscribirse en el Registro Nacional de Exportadores que lleve el INCOMEX, de acuerdo con el artículo 507 del Estatuto Tributario. Conservar como soporte de la operación una certificación expedida en debida forma, de conformidad con las exigencias legales del país de destino del servicio, sobre la existencia y representación legal de la empresa extranjera contratante. Acreditarse dado el caso, el pago del impuesto de timbre que se genere en el contrato. El contrato de prestación de servicios deberá extenderse siempre por escrito y contendrá, entre otras, las siguientes cláusulas: Que el servicio contratado será utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia; El valor total de contrato Que la empresa contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia. Que el servicio contratado es exento del impuesto sobre las ventas de conformidad con el literal e) del artículo 481 del ET.

3 Conforme a lo anterior, no pueden considerarse como exportación de servicios, actividades tales como la intermediación, la agencia comercial, o la representación, aun cuando las mismas se realicen con personas o empresas sin residencia ni domicilio en el país, pues lo determinante para efectos de la exención es la prestación del servicio propiamente dicho para su utilización en el exterior. LA DEMANDA El accionante citó como vulnerados el artículo 338 de la Constitución Política; 20 de la Ley 223 de 1995 y 23 del Decreto 380 de Luego de transcribir las normas citadas como violadas, explicó que existe falta de competencia de la Subdirección Jurídica y de la División de Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, toda vez que la actividad fiscal no escapa al principio de legalidad, de manera que al expedirse los conceptos generales con los cuales la DIAN da a conocer los alcances de las disposiciones en materia tributaria, debe tener en cuenta que el contenido de los mencionados actos administrativos sólo tiene por objeto el de señalar o explicar el sentido de las normas tributarias, por lo que su campo de acción está delimitado por el texto y la finalidad específica de la norma que se pretende interpretar. Por lo anterior, concluyó que mal podía la Administración, so pretexto de ejercer la competencia contenida en los artículos 57 y 58 del Decreto 2117 de 1992, ejercer una actividad legislativa que corresponde al Congreso para limitar o extralimitar las normas legales e interpretar. De suerte que, las limitaciones enunciadas en la parte demandada del concepto carecen de validez. Con apoyo en el artículo 20 de la Ley 223 de 1995, reglamentada por el artículo 23 del Decreto 380 de 1996, concluyó que el acto demandado infringió las normas en que debió fundamentarse pues realizó limitaciones para no otorgar a ciertos servicios la exención legal del Impuesto sobre las ventas consagrado para aquellos servicios prestados en el país que vayan ser utilizados exclusivamente en el exterior por empresas sin negocios en Colombia. Esto, en referencia con los servicios relacionados con la intermediación, la agencia comercial, o la representación que se realicen con personas sin residencia, ni domicilio en el país. LA OPOSICIÓN El apoderado de la demandada al controvertir al accionante, indicó que de la lectura de la artículo 20 de la ley 223 de 1995 es claro que la voluntad del legislador fue que el servicio o actividad realizada en el territorio nacional, tenga como fin su utilización en el exterior. Específicamente se opuso a la ilegalidad de incluir la agencia comercial, como quiera que dicha forma de intermediación está caracterizada porque la actividad se ejecuta dentro de una zona del territorio nacional y la norma de la Ley 223 exige que el servicio se utilice exclusivamente en el extranjero. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

4 En esta oportunidad registró actuación el accionante quien reiteró los argumentos expuestos en la demanda. En relación con la agencia comercial, la representación y la intermediación explicó que son servicios que se concretan en obligaciones de hacer, en cumplimiento de las cuales una persona natural o jurídica ejecuta una actividad en el territorio nacional, cuya finalidad es realizar uno o más actos o negocios jurídicos, por cuanta de otro y a cambio de una contraprestación A su juicio, en estos tres eventos los servicios son utilizados exclusivamente en el exterior, pues como resultado de tales actividades se reportan beneficios que siempre son aprovechados en el exterior por el contratante. MINISTERIO PÚBLICO Representado por la Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación, solicitó que se acceda a las súplicas de la demanda. Explicó que dependerá de cada caso particular el que la prestación del servicio sea exento, después de verificar requisitos. Luego no podía la Administración establecer la limitación, ni siquiera a manera de ejemplo, sin que ello quiera decir que en todos los casos la intermediación, agentes y representantes tengan derecho a la exención, máxime cuando la ley tributaria es clara y permite establecer en cada caso la procedencia o improcedencia de exención. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sección determinar en esta oportunidad, la legalidad del párrafo acusado contenido en el Concepto General del Impuesto a las Ventas No de fecha 2 de mayo de 1996, conforme al cual no pueden considerarse como exportación de servicios, actividades tales como la intermediación, la agencia comercial o la representación, aun cuando las mismas se realicen con empresas o personas sin residencia ni domicilio en el país, pues lo determinante para efectos de la exención es la prestación del servicio propiamente dicho para su utilización en el exterior. Sobre este punto, la Ley 223 de 1995 dispuso en su artículo 20 que serían exentos del impuesto a las ventas, los servicios prestados en el país en desarrollo de contrato escrito y que se utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos señalados en el reglamento. Por su parte, el reglamento establecido mediante el Decreto 380 de 1996, en su artículo 23 fijó como requisitos para la exención del impuesto a las ventas, el inscribirse en el Registro Nacional de Exportadores que adelante el INCOMEX; conservar como soporte de la operación, una certificación expedida en debida forma referente a la existencia y representación legal de la empresa extranjera contratante; que el contrato de prestación de servicios contenga como cláusulas las relativas a que el servicio contratado sea utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia, al valor total del contrato, a que la empresa contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia y a que el servicio contratado es exento del impuesto sobre las ventas de conformidad con el literal e) del artículo 481

5 del Estatuto Tributario; y por último, que se acredite dado caso, el pago del impuesto de timbre que se genere en el contrato. El texto del artículo 481 literal e) antes referido es el siguiente: ART. 481 Bienes que conservan la calidad de exentos. Unicamente conservarán la calidad de bienes exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuestos:.. e) También son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señalen el reglamento Es así como para la exención del impuesto a las ventas en servicios, se requiere que éstos sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y que se utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas sin negocios o actividades en Colombia. Conforme a lo anterior puede concluirse que tratándose de servicios prestados en país, para ser exportados, esto es para ser utilizados fuera del territorio nacional, procede la exención del impuesto sobre las ventas en tanto que quien pretende el beneficio de estricto cumplimiento a las exigencias que contempla le Ley 223 de 1995 y el reglamento, Decreto 380 de De suerte que comparte la Sala la posición adoptada por la Procuradora Séptima Delegada ante esta jurisdicción, quien conceptuó que el acto acusado merece ser anulado, toda vez que corresponde en cada caso particular el determinar si quien solicita la exención da cumplimiento a los requisitos para hacerse merecedor a ella, razón por la cual no es dable establecer de manera general la exclusión a solicitarla, tratándose de determinadas actividades como la intermediación, la agencia comercial o la representación, partiendo de la premisa errada de que en tales actividades, siempre la utilización del servicio es exclusivamente en el exterior. En efecto, la norma acusada excluye de la exención del impuesto a las ventas consagrada directamente en la Ley 223 de 1995, a los servicios de intermediación, agencia comercial y representación, que se realicen con personas sin residencia ni domicilio en el país, a pesar que por la naturaleza de tales mandatos, éstos también podrían prestarse en Colombia para ser utilizados en el exterior. El agente comercial, por ejemplo, podría tener como actividad la de proporcionar clientes a una sociedad extranjera que tenga negocios o actividades en Colombia, para que ésta haga uso de ellos en el exterior. Igualmente los representantes e intermediarios podrían propiciar negociaciones de la empresa que representan, para ser ejecutadas fuera del territorio nacional. De manera que no comparte la Sala interpretación dada por la demandada al artículo 1317 del Código de Comercio que define la agencia comercial, del cual infiere que lo característico de esta forma de intermediación es que la actividad se ejecute dentro de una zona del territorio nacional. Conclusión a la que no se puede llegar de la norma citada, pues una cosa es que el servicio se preste dentro del

6 territorio nacional, en este caso al promover negocios de una sociedad extranjera, lo cual es perfectamente viable a la luz del artículo 20 de la Ley 223 de 1995, y otra que la prestación del servicio se confunda con su ejecución, que es lo que propone la entidad demandada. Las actividades relacionadas con la agencia comercial, la intermediación y la representación, son servicios que se concretan en obligaciones de hacer y en cumplimiento de las cuales una persona natural o jurídica efectúa una actividad en el territorio nacional, que tiene por objeto realizar uno o mas negocios jurídicos, o promocionar la explotación de negocios por cuenta de otra persona, a cambio de una contraprestación. De manera que tratándose de empresas sin negocios o actividades en Colombia, que contraten servicios prestados en el país, debe tenerse en cuenta para efectos de la exención que su ejecución no se verifique en el territorio nacional, además de que se de alcance a las exigencias consagradas en el Decreto 380 de El reconocimiento de dicho beneficio está condicionado al cumplimiento de tales requisitos, sin que sea dable concederlo sin que éstos se verifiquen, ni negarlo de forma genérica para determinadas actividades a través de un concepto, so pretexto de que las mismas tienen como característica el que solo pueden ser utilizadas en el territorio nacional, olvidando que tal situación es propia de cada circunstancia particular, esto es, que si bien puede ser cierto que en algunos eventos dichas actividades se contratan para ser ejecutadas en el país, también lo es que es posible que sean contratadas para ser utilizadas exclusivamente en el exterior. Es así como a juicio de la Sala, la Administración de Impuestos a través de la Subdirección Jurídica y de la División de Doctrina se extralimitó al ejercer las facultades otorgadas por el Decreto 2117 de 1992 al actuar como intérprete de las normas tributarias, habida cuenta que en lugar al señalar y explicar el sentido de éstas, excluyó para los servicios relacionados con actividades tales como la intermediación, la representación y la agencia comercial que se realicen con personas o empresas sin residencia ni domicilio en el país, la exención del impuesto a las ventas consagrada directamente por la Ley 223 de 1995 sin distinción o exclusión alguna, para aquellos servicios prestados en el país que vayan a ser utilizados en el exterior por empresas sin negocios en Colombia, siempre que cumplan con los requisitos establecidos mediante reglamento. Por ser suficientes las anteriores razones, la Sala procederá a declarar la nulidad del acto acusado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Error! No se encuentra el origen de la referencia. F A L L A DECLÁRASE la nulidad del siguiente aparte del Concepto de 1996: Conforme a lo anterior, no pueden considerarse como exportación de servicios, actividades tales como la intermediación, la agencia comercial, o la representación, aun cuando las mismas se realicen con personas o empresas sin residencia ni

7 domicilio en el país, pues lo determinante para efectos de la exención es la prestación del servicio propiamente dicho para su utilización en el exterior. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección JULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GÓMEZ LEYVA DANIEL MARIQUE GUZMAN Raúl Giraldo Londoño Secretario