CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Transcripción

1 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA Radicación: Actor: Gustavo Antonio Zuleta Franco Referencia:Número Interno Acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No de 21 de febrero de 2000 mediante la cual el Administrador Local de Impuestos Nacionales de Cali reclasificó al actor de régimen del impuesto sobre las ventas. FALLO Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor GUSTAVO ANTONIO ZULETA FRANCO, mediante apoderado, contra la Resolución número de 21 de febrero de 2000, expedida por la Administración Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, mediante la cual el actor fue reclasificado como responsable del Régimen Común del impuesto a las ventas, IVA. Solicitó se decrete la nulidad del acto acusado y como restablecimiento del derecho se declare que el accionante continúa inscrito como responsable del Régimen Simplificado. ANTECEDENTES El Administrador Local de Impuestos Nacionales de Cali, con cita de las facultades conferidas por los artículos del Estatuto Tributario y 33 del Decreto 1071 de 1999, expidió la Resolución antes citada, mediante la cual se reclasificó como responsable del Régimen Común al accionante, quien se encontraba inscrito como responsable del impuesto a las ventas en el Régimen Simplificado. LA DEMANDA A través de apoderado el accionante formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado acto administrativo ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien anuló su actuación mediante auto de 14 de febrero de 2003 y lo remitió a esta Corporación por competencia. En la demanda se señalan como normas violadas los artículos 499, y del Estatuto Tributario, 34 numerales 3 y 4 del Decreto 1265 de 1999 y 29 de la Constitución Nacional. El concepto de violación se sintetiza así: En cuanto a la norma constitucional, por la forma como se desarrolló el proceso de reclasificación que concluyó con el acto acusado, toda vez que no hubo una previa actuación administrativa que permitiera el acopio de pruebas para ubicar al contribuyente en uno y otro régimen. Frente al artículo 499 del E.T., por cuanto la entidad demandada no podía trasladar al contribuyente al régimen común cuando se cumplen todos los requisitos para permanecer en el simplificado y que al hacerlo desconoce igualmente el artículo 34 del Decreto 1265 de En relación con la facultad de la entidad demandada para realizar la reclasificación de personas inscritas en el régimen simplificado al común contenida en el artículo del E.T, dado que dicha facultad debe ser el resultado de un proceso de investigación a través del cual se haya determinado que el contribuyente carece de alguno de los requisitos previstos 1

2 en el artículo 499 del Estatuto Tributario para permanecer en el régimen simplificado. En cuanto a la alegada violación del artículo indicó que la modificación de las circunstancias que determinarían el cambio de régimen del contribuyente debe ser probado. LA OPOSICIÓN La Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderada, en su escrito de oposición, adujo los argumentos que se sintetizan a continuación: La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tiene amplias facultades legales y constitucionales, las cuales le ordenan 'coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado Colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias' (art. 4 D. 1071/99), motivos por los cuales dio inicio al programa de reclasificación de contribuyentes que estando en el Régimen Simplificado, deberían ser ubicados en el Régimen Común para efectos de control, tal como lo prevé el artículo del Estatuto Tributario y para ello verificó que el contribuyente estuviera inscrito en el Régimen Simplificado del IVA, que la actividad económica reportada fuera generadora del impuesto a las ventas, que estuviera activo y hubiere presentado declaraciones de renta y complementarios por los años gravables de 1997 y 1998, todo ello mediante consulta en los diversos sistemas electrónicos o bases de datos que sobre información tiene la DIAN. Adujo que el acto acusado se fundamenta en el artículo del Estatuto Tributario, norma que fue adicionada al ordenamiento tributario mediante el artículo 43 de la Ley 49 de 1990, la cual fue declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de julio 18 de Afirmó que la Administración Fiscal al aplicar el artículo del Estatuto Tributario cumplió el mandato legal, que establece que la reclasifícación se realiza para fines de control, y la actuación administrativa que se demanda no tuvo razón diferente a dar cumplimiento al citado artículo del Estatuto Tributario. Se refirió a los procedimientos para el cambio de régimen en el IVA, conforme a los artículos 508 (de manera voluntaria), (automático a Régimen Común) y del Estatuto Tributario (oficioso) y concluyó que el cambio de régimen por parte de la Administración es una facultad oficiosa para efectos de control tributario y que actuó conforme a la ley, sin conculcar derecho alguno al contribuyente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la entidad demandada reiteró los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda; además afirmó que el acto acusado encuentra soporte en el programa de reclasificación de contribuyentes realizado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de la Subdirección de Normalización de Pymes y en los artículos 95-9 de la Constitución y del Estatuto Tributario, los Decretos 1071 y 1265 de 1999 y en la Orden Administrativa N9 de 1999, que estableció el procedimiento a seguir para adelantar la reclasificación de los responsables del impuesto a las ventas. Se refirió al impuesto sobre las ventas, sus responsables y el régimen de inscripción y a continuación señaló que en Colombia desde el Decreto Ley 3541 de 1983 existen dos regímenes en relación con el impuesto a las ventas, que conforme a la ley por regla general, todos los comerciantes y quienes realicen actos similares a ellos, los prestadores de servicios y los importadores son responsables del impuesto a las ventas y deben acogerse al Régimen Común. Destacó que excepcionalmente y sólo bajo determinadas condiciones, un contribuyente puede clasificarse dentro del Régimen Simplificado. En relación con la violación del derecho al debido proceso expresó que la entidad demandada sí efectuó verificaciones preliminares y sencillas de datos dentro de los sistemas con que cuenta la DIAN y concluyó que la reclasifícación del contribuyente atendió a un proceso simple pero previo a la expedición del acto mismo. La Señora Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación consideró que se debe acceder a las pretensiones de la demanda, con base en lo establecido en los artículos 29 de la Carta, 28 inciso 1 y 35 inciso 1 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto alegó que el acto acusado contiene una decisión que afecta al demandante, sin que previamente se le comunicara que existía una actuación en virtud de la cual la Administración se proponía realizar la reclasificación en el Régimen Común y le advirtiera que podía intervenir en la misma para ejercer el derecho de defensa; además, la 2

3 mencionada resolución carece de motivación, ya que no explica las causas que determinaron la exclusión del Régimen Simplificado y la reclasificación en el Común. En el punto transcribió apartes de la sentencia de 28 de julio de 2000, expediente 10073, Actor: Roberto Uribe Ricaurte que indicó fue reiterada en las sentencias de 1 de septiembre de 2000, expedientes y Igualmente expresó que la resolución impugnada violó otras disposiciones legales, algunas citadas por el demandante y después de hacer referencia a los artículos 499 y del Estatuto Tributario, señaló como incuestionable, que según estas normas el cambio del Régimen Simplificado al Común debe hacerse cuando varían las circunstancias para pertenecer al primero de ellos y, además, se presenta la situación que señala el artículo ib. De acuerdo con lo anterior, indicó que la facultad que el artículo le atribuye al Administrador de Impuestos proceder oficiosamente a 'reclasificar a los responsables que se encuentren en el Régimen Simplificado, ubicándolos en el Común', puede ejercerla respecto de un determinado responsable, si se cumplen las condiciones que señala la ley para excluir a ese responsable de un régimen y ubicarlo en otro. por lo que dicha facultad no es discrecional y en el sublite la reclasificación se realizó sin demostrarse las condiciones legales para la procedencia de la misma. La parte actora no intervino en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia planteada a la Sala se concreta en determinar la legalidad de la Resolución No de 21 de febrero de 2000, mediante la cual el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali reclasificó al actor como responsables del Régimen Común en el impuesto sobre las ventas. Al respecto se observa que la Sala ya se ha pronunciado en relación con el alcance y aplicación concreta de la facultad de reclasificación conferida por el artículo del E.T., con fundamento en dicha normatividad y la que en general regula la formación y expedición de los actos administrativos, acogiendo además los criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que decidió sobre su constitucionalidad, posición jurídica contenida entre otras, en las sentencias de julio 14 de 2000, Expediente 9996, Actor: Alberto Daniel Muñera Cabás y de julio 28 de 2000, Expediente 10073, Actor: Roberto Uribe Ricaurte, M.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo, en las cuales precisó: "La norma contenida en el artículo comporta como ella misma lo previene un instrumento de control tributario, mediante el cual y sin perjuicio de la manifestación del contribuyente de acogerse al Régimen Simplificado, efectuada conforme al artículo 508, faculta al Administrador de Impuestos Nacionales para que oficiosamente, vale decir sin petición de parte, reclasifique en el Régimen Común al responsable previamente inscrito en el Simplificado. "Como en su momento lo expresó la Corte Suprema de Justicia, ya en vigencia de la nueva Carta, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 49 de 1990, incorporado como artículo del Estatuto Tributario, la atribución otorgada no equivale a que el funcionario en ejercicio de ella, pueda adoptar una decisión arbitraria y desprovista de la sujeción a la regulación legal integral de la cual forma parte que tomaría el acto en simple expresión de una voluntad omnímoda y caprichosa del funcionario. -(...) "Precisa entonces la Sala, que el hecho de que la norma fundamento del acto acusado, permita que el Administrador de Impuestos Nacionales proceda oficiosamente, ello no quiere decir que esa reclasificación pueda hacerse sin que se adelante una actuación de fiscalización e investigación por parte de la DIAN y sin que sea posible entender, como entiende la Entidad, que al variar el contexto normativo, tal soporte investigativo no se requiera, porque siendo de su esencia, habría que concluir entonces, que por falta de tal presupuesto material no es viable la aplicación práctica de la norma, con la consiguiente consecuencia de hacer nugatorias sus previsiones y las facultades que allí se confieren". Igualmente la Sala estudió desde el punto de vista de la 'motivación' actos de reclasificación respecto de otros contribuyentes expedidos con idéntico contenido al que aquí es objeto de debate, concretamente en lo relacionado con el cargo de nulidad fundado en la carencia de motivación que determina la infracción de los artículos 29 de la Constitución, 35, 36 y 59 del C.C.A., al no haberse dado a conocer los sustentos jurídicos, técnicos o de otra índole que fundamentaron la decisión, por lo que al efecto se reitera lo expuesto en las citadas sentencias: 3

4 "Respecto a la acusada carencia de motivación del acto, que se contrae a los dos 'considerandos' transcritos en apartes anteriores de este fallo, a juicio de la Sala su deficiencia es evidente y contrario a lo afirmado por la opositora, considera la Sección que lo esgrimido con fines de control no es razonado, en tanto se limita a señalar el ejercicio de una facultad oficiosa y el cumplimiento de una función, pero en sí misma no contiene una fundamentación o explicación táctica y probatoria referida al asunto en concreto, indicativa de los motivos de la decisión plasmada en la parte resolutiva. "Ello porque la motivación es una exigencia del acto administrativo, y por tanto reclamable en principio de todos los actos y debe basarse en hechos ciertos y demostrados al momento de la emisión del acto, so pena de viciarlo de nulidad, por ausencia de uno de sus elementos esenciales. "En conclusión, a pesar de que la ley autorice a la Administración para actuar oficiosamente, eso no significa que su decisión pueda ser arbitraria, ya que en su actuar, aún con fines de control, debe adelantar un procedimiento aunque sea sumario, pero que permita al administrado el ejercicio de sus derechos de audiencia y defensa, porque la facultad que le otorga la ley a la Administración por amplia que sea, es esencialmente reglada y controvertible. "Más aún si se tiene en cuenta que existen en la ley ciertos requisitos que deben cumplirse para pertenecer a uno u otro régimen en el impuesto a las ventas, por lo que es claro que la reclasifícación debe estar precedida de investigación de cuyos resultados se establezcan tales circunstancias, que deben ser las que den soporte fáctico, probatorio y motivación al acto administrativo que plasme la decisión." En este sentido se ha pronunciado en forma reiterada la Sala, entre otras, en las sentencias de noviembre 24 de 2000, Expediente, 10300, Actor: James Hurtado López, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, de noviembre 17 de 2000, Expediente 10440, Actor: Yolanda del Pilar Serrano Hellal, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, de noviembre 3 de 2000, Expediente 10309, Actor: Francisco Marino Escallón, M.P. Dr. Delio Gómez Leyva, de octubre 20 de 2000, Expediente 10107, Actor: Humberto José Puccetti Reyes y de febrero 2 de 2001, Expediente 10266, Actor: Emilio Alvarado Pinilla y otros, M.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán. De acuerdo con las razones expuestas, la Sala concluye que el acto demandado violó las normas en que se fundamentaron y las indicadas por el actor, ya que como se precisó anteriormente, el acto administrativo acusado no se ajustó a la ley, por lo que consecuencialmente se decretará su nulidad y como restablecimiento del derecho se declarará que mientras respecto del demandante permanezcan circunstancias como las que aparecen demostradas en el proceso, el accionante habrá de ser clasificado como responsable del impuesto a las ventas perteneciente al Régimen Simplificado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Declárase la nulidad de la Resolución No de 21 de febrero de 2000 por medio de la cual se reclasificó en el régimen común al actor responsable del impuesto sobre las ventas, expedida por el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali. 2. A título de restablecimiento del derecho y de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, declárase que el señor GUSTAVO ANTONIO ZULETA FRANCO pertenece al Régimen Simplificado del IVA. Cópiese, notifíquese, comuníquese, archívese y cúmplase., Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA 4

5 Presidente de la Sección LIGIA LÓPEZ DÍAZ JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DIAZ RAUL GIRALDO LONDOÑO Secretario 5