LA VÍCTIMA EN LA FASE PENITENCIARIA DE EJECUCIÓN DE LA PENA: UNA INTERVENCIÓN REAL Y EFECTIVA EN EL PROCESO PENAL

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1 LA VÍCTIMA EN LA FASE PENITENCIARIA DE EJECUCIÓN DE LA PENA: UNA INTERVENCIÓN REAL Y EFECTIVA EN EL PROCESO PENAL 1. INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene por objeto abordar la intervención de la víctima en el proceso penal optándose por la Fase de Ejecución de la Pena como momento idóneo para la misma. Se podía haber empleado el término "ejecución de la pena" o "fase penitenciaria" indistintamente, pero, de manera premeditada, se ha optado por emplear ambos términos de manera conjunta para reafirmar la idea de que la actividad penitenciaria se circunscribe en la potestad jurisdiccional, "haciendo ejecutar lo juzgado". Para ello se comenzará abordando "La intervención actual de la víctima en el proceso penal", repasando la sesgada e insuficiente normativa legal existente, que se ciñe sobre todo a la fase de enjuiciamiento. Una vez revisado el plano de la legalidad, se procederá a explicar los motivos que recomiendan que la intervención de la víctima discurra en la fase penitenciaria de ejecución de la pena, ahondando en los principios del Sistema de Individualización Científica previsto por la Ley Orgánica General penitenciaria (L.O.G.P.) y explicando por qué las disfunciones que se le achacan a su posible intervención en la fase de enjuiciamiento, quedan subsanadas en la fase penitenciaria. Dada la pretensión de conseguir una intervención global de la víctima, que suponga su definitiva reincorporación al conflicto penal, del que nunca debió ser expulsada, se hace necesaria la formulación de unos Principios Rectores que dirijan esa intervención desarrollándose ampliamente en el apartado 4º del trabajo. Por último, se detallará el Procedimiento a seguir en cada una de las Fases, especificándose además, los Instrumentos a utilizar para conseguir una adecuada intervención. 2. LA INTERVENCIÓN ACTUAL DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL La intervención actual de la víctima en el proceso penal podría caracterizarse por la insuficiencia de la misma, unánimemente reconocida, por una ausencia de autonomía conceptual, apareciendo ligada de manera instrumental en la mayoría de los casos a intereses penológicos del delincuente y por un déficit casi absoluto de legitimación procesal que la destierra de la intervención de un conflicto de la que, precisamente ella ha sido sujeto pasivo. A continuación se destacarán los preceptos de derecho positivo más relevantes, sobre las que recaen las expresadas reflexiones.

2 El ARTº 21.5 del CÓDIGO PENAL (C.P.) cita como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal: La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Este Artº 21.5 C.P. merece ser comparado con su antecedente inmediato, el ARTº 9.9 del C.P. derogado, que establecía como circunstancia atenuante: La de haber procedido el culpable antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción. Para ANTONIO BERISTÁIN El Código de 1973 tenía en cuenta la reparación o la disminución de los efectos del delito en general, sin la referencia directa a las víctimas; en cambio, ahora se especifica que se trata de disminuir los efectos de el daño ocasionado a la víctima. En el ámbito semántico merece elogiarse, por una parte, la introducción de la frase el daño ocasionado por el delito en lugar de los efectos del delito (esta frase adolece de ambigüedad y abstracción), por otra parte la omisión del vocablo ofendido que pertenece a la terminología del derecho penal tradicional y, un tercer aspecto, la introducción del vocablo víctima, que ocupa un lugar central rebosante de sentido innovador en la nueva ciencia victimológica. Por otra parte, el ARTº 81.3 del C.P. establece: Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: (...) 3ª. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. Para Antonio BERISTAIN El Código anterior no exigía este requisito. Merece alabarse esta innovación que la doctrina moderna de la justicia reparadora considera indispensable y básica. Pero parece criticable la segunda parte de esta condición cuando deja al arbitrio de Juez o Tribunal declarar la imposibilidad de que el condenado haga frente a las responsabilidades civiles. El ARTº 88.1 del C.P. afirma que: Los Jueces o Tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, (...) las penas de prisión que no excedan de un año (...) cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales. Asimismo el ARTº 86 del C.P. afirma que: En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los Jueces o Tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien lo represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena. Se lamenta a este respecto Antonio BERISTAIN por la renstrictiva nomenclatura empleada, ya que a su juicio debía decir oirán a las víctimas directas e indirectas pues, con el texto actual, los intérpretes tradicionales entenderán que deben oir solo al ofendido, es decir el tradicional sujeto pasivo del delito.

3 Igual utilización instrumental de las víctimas en favor de los autores de los delitos se produce con el ARTº130.4 del C.P. al considerar el perdón del ofendido como una causa de extinción de la responsabilidad criminal cuando la ley así lo prevea y con el ARTº 340 del C.P. que, con respecto a los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del medio ambiente, por razones de política criminal, contempla: Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas. En este sentido merece ser destacado el ARTº 114 del C.P. que tipifica la compensación de culpas otrora destinada a un ámbito jurisprudencial y doctrinal y que sin perjuicio de su validez desde una perspectiva de la justicia material revela esta utilización instrumental de la víctima a la que nos venimos refiriendo cuando establece: Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización. A diferencia de las irrupciones de la víctima en el derecho positivo penal, en el campo procesal penal, cuando éstas se producen, vienen caracterizadas por un innegable matiz tuitivo hacia su figura, sin perjuicio de se puedan tildar más que de insuficientes de anecdóticas. De esta forma, siguiendo a BERISTAIN IPIÑA Nuestro avance positivo más importante en el campo procesal-penal se ha plasmado en la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre. Esta ley favorece a las víctimas, pues pone algunos medios para evitar tan lamentable lentitud en la actividad procesal, y abre la puerta a las víctimas como sujeto activo de sus derechos. Aquí merece destacarse que el nuevo artículo 781 número 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pide al Fiscal velar por el respeto de las garantías procesales del imputado y por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito. A este respecto señala GIMENO SENDRA que este nuevo precepto incide tanto en el derecho de defensa del imputado, como en el derecho a tutela de los ofendidos y perjudicados por el delito. Como medidas provisionales de protección a la víctima, la L.E.CRIM. en su ARTº13 indica que Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a que se refiere el artº 544 bis de la presente Ley.

4 Y el nuevo ARTº 544 BIS menciona entre otras medidas cautelares, prohibir al inculpado: acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o comunidades autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para CEREZO DOMÍNGUEZ Estas medidas cautelares se están aplicando con mucha frecuencia en situaciones donde la víctima de amenazas o malos tratos lo solicita. Exigen una coordinación entre centros de asistencia a la mujer, los juzgados y la policía para resultar eficaces. Otras plasmaciones legislativas de los intereses de la víctima se producen desde una perspectiva prestacional y limitada a la comisión de determinados delitos. Es el caso de la Ley 35/95 de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de los delitos violentos y contra la libertad sexual. Más allá de la regulación positiva en sentido estricto del ordenamiento jurídico español, la víctima alcanza un tratamiento más completo a través de las normas e instrumentos de derecho internacional. De esta forma puede concluirse que el carácter normativo es inversamente proporcional a la aparición de la víctima en el derecho positivo, incrementándose su presencia cuanto más programática se vuelve una regulación, ya sea por su mayor generalidad, por su menor coercitividad al no tener carácter vinculante en la mayoría de los casos o pasar por el tamiz de los ordenamientos jurídicos concretos. Siguiendo a V. GARRIDO Existe Una Sociedad Mundial de Victimología, que celebra un Simposium cada tres años; el último tuvo lugar en Montreal en 2000, y el próximo se va a calebrar en Sur-África en el año Estos encuentros entre profesionales de varias disciplinas han sido importantes para desarrollar la perspectiva victimal. Se puede en la actualidad, distinguir entre cuatro tendencias dentro de esta sociedad de victimología: La primera, se concentra en la atención a la persona victimizada, especialmente en la ayuda psicológica y psiquiátrica a la víctima de un delito violento o sexual. (...) La segunda es la investigación empírica sobre el fenómeno de la victimización. Se han realizado encuestas en 50 países del mundo para establecer la frecuencia del delito y las circunstancias que lo rodean (UNICRI, 1993). Estos estudios han sido importantes para elaborar teorías sobre la victimización, y políticas para prevenirla. La tercera es la preocupación sobre la suerte de la víctima en el proceso penal. El Estado ha asumido el papel de la víctima durante el proceso penal para después olvidarse de ella(...) La Sociedad de Victimología ha sido un impulsor importante para La declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las víctimas del delito (1984). Sin embargo, esta declaración, con sus exigencias mínimas, está todavía lejos de ser una realidad en países como España (Bueno Arús, 1992; Beristáin, 1996). Esta declaración recomienda, por ejemplo: que las víctimas de delitos deben ser informadas sobre el procedimiento; que deben tener una oportunidad para presentar su punto de vista y sus preocupaciones durante el procedimiento judicial;

5 que se deben utilizar mecanismos informales para resolver conflictos, incluyendo mediación, arbitraje y principios de la justicia de traición en etnias minoritarias (artº6). Ninguno de estos derechos ha sido introducido en el procedimiento criminal español. La cuarta es el movimiento político a favor de un tipo de víctima en particular. Aún más satisfactoria resulta la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho Penal y del Proceso Penal, de 28 de junio de A través de siete Considerandos analiza los principales déficits de la víctima y se posiciona sobre ellos. De esta forma, reconociendo que los objetivos del sistema de la justicia penal se expresan en términos de relación entre el Estado y el delincuente y que incrementa en vez de disminuir los problemas de la víctima, concluye en que se debería responder a las necesidades de la víctima y proteger sus intereses. Así se fomentará su confianza y colaboración con la justicia penal, la cual no podrá ser ajena a los perjuicios físicos, psicológicos, materiales y sociales sufridos por las víctimas. Por su identidad de propósito con los postulados del presente trabajo merece la pena reproducir literalmente los dos últimos Considerandos: Considerando que las medidas que se adopten con este fin no están necesariamente en conflicto con otros objetivos del Derecho Penal y del proceso penal, tales como el fortalecimiento de las reglas sociales y la reinserción del deljncuente, sino que pueden de hecho ayudar a conseguirlo y facilitar la eventual reconciliación entre la víctima y el delincuente (subrayado mío). Considerando que las necesidades y los intereses de la víctima deberían ser más tomados en cuenta en todas las fases del proceso de la justicia penal (subrayado mío) Por último, es preciso realizar una alusión al aún hoy en día inédito PROYECTO DE LEY ORGÁNICA REGULADORA DEL PROCEDIMIENTO ANTE LOS JUZGADOS DE VIGILANCIA PENITENCIARIA, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión del día 4 de abril de 1997 a propuesta del Ministerio de Justicia y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes del día 29 de abril de Este Proyecto aportaba dos importantes novedades en beneficio de los derechos de la víctima en la fase penitenciaria de ejecución de la pena.

6 Concretamente, en virtud del Artº 13. Audiencia del perjudicado en el procedimiento. El Juez de Vigilancia Penitenciaria, mediante auto motivado, podrá acordar que sea oída la acusación particular, con carácter previo a la adopción de la correspondiente resolución, en aquellas materias que por su transcendencia puedan afectar a la seguridad personal de la víctima o a una más completa reparación del daño causado por el delito. Por su parte, el Artº 47. Tramitación del procedimiento de libertad condicional legitima al acusador particular para que (...) interese la práctica de pruebas o evacúe, si estimase suficiente lo actuado, el informe sobre el expediente elevado. Por el mismo plazo, que será común, y a los mismos fines se dará traslado al acusador particular si estuviere personado conforme al Artº 13 de esta Ley. Al mismo tiempo, en el apartado 4. de este mismo artículo se establece que: Practicadas las pruebas y evacuados los informes del Ministerio Fiscal y del acusador particular en el plazo común de cinco días, el Juez de Vigilancia Penitenciaria dictará auto aprobando o denegando la libertad condicional. Vista la principal regulación de la intervención de la víctima en el proceso penal cabe adherirse a la communis opinio que concluye en su carácter insuficiente, como ya quedó apuntado, pero al mismo tiempo cabe preguntarse por los motivos de esta indecisión legislativa, lo que nos introduce en los siguientes apartados. 3. CONVENIENCIA DE SU INTERVENCIÓN EN EL ÁMBITO PENITENCIARIO DE EJECUCIÓN DE LA PENA Retomando la pregunta con la que concluía el primer apartado, cabe analizar los motivos de la ausencia de la víctima en el proceso penal, para defender su presencia predominante en la fase penitenciaria. El ARTº de la Constitución Española de 1978 establece: El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. Por lo tanto, conviene recordar que la fase penitenciaria corresponde a la potestad jurisdiccional, concretamente haciendo ejecutar lo juzgado, función garantizada por la presencia de una Jurisdicción específica como es la de Vigilancia Penitenciaria. Una vez diferenciadas con claridad estas dos fases, el objeto de este apartado es explicar por qué la intervención de la víctima en la primera fase (juzgar) ha de ser necesariamente limitada (aunque en modo alguno inexistente) y por qué en la segunda fase (hacer ejecutar lo juzgado) ha de encontrar su marco idóneo para una presencia real y efectiva.

7 Las principales razones que abogan por una intervención renstrictiva en la primera fase parten de la irrenunciable exclusividad del Ius Puniendi del Estado (Artº 117 Constitución) y del rígido corsé garantista que impone el principio de legalidad. Ambos factores se ven en peligro por una intervención integral de la víctima. En este sentido, y con motivo de un análisis de la conciliación entre víctima y ofensor, MYRIAM HERRERA apunta: En torno a la fórmula conciliada vienen rearmándose cautas facciones doctrinales que denuncian la peligrosa asechanza de una ilimitada dejación de espacios irrenunciablemente públicos en un Estado garantista y de Derecho. Concretamente, se formulan las siguientes objeciones: 1ª. Prevalencia del principio de oportunidad: De un lado, a la ideología que subyace en la mediación penal se recrimina una preocupación estéril por los aspectos negociatorios de los conflictos penales, en lugar de poner el acento en la prevención de las causas que generan esos mismos conflictos. En estos términos, a la conciliación se le oponen los argumentos frecuentemente esgrimidos contra las fórmulas basadas en el principio de oportunidad. La decadencia de las garantías y principios penales puede conducir a una situación en que sea el puro capricho de la víctima lo que decide la suerte del ofensor. Así podría ocurrir de una generalización de la conciliación como recurso de control social informal sustitutivo de la reacción punitiva. No nos hallamos, así, ante un problema de exclusiva naturaleza jurídico- procesal: la inconcreción y desigualdad de respuestas a los conflictos penales, a través de una excesiva apertura de portillos discrecionales, acarrea un verdadero boicot a la eficacia de la amenaza penal. Ésta ve desnaturalizado su contenido, que ahora se hace solo facultativo, vagoroso e inconsistente. 2ª. Violación del Principio de Seguridad Jurídica : Una negación mantenida del principio de legalidad, con incidencia en el contenido de la amenaza penal, haciendo hipotética su cifra, sería claramente devastadora para la estabilidad y confianza en el sistema penal, en tanto la desigualdad en las respuestas al delito propiciaría el descrédito del mismo e incentivará los desafíos. 3ª. Violación de los principios de igualdad, proporcionalidad y del derecho de defensa: El principio de contradicción y defensa procesal, el principio de proporcionalidad y de igualdad se pueden asimismo ver no menos radicalmente afectados. La obligada selección de casos, conforme a los programas, podría implicar en la práctica, una discriminación respecto de los supuestos no llamados a la conciliación. La conciliación se haría entonces instrumento al servicio de los infractores de mayor nivel cultural, en tanto el sistema punitivo más severo se reservaría como << justicia de los pobres>>.

8 4ª. Violación del principio de presunción de inocencia: De otra parte, y ahí la máxima aspereza que ha de limar la fórmula de conciliación, la presunción de inocencia se ve seriamente comprometida en tanto es necesario admitir la culpa antes de poder acceder a la conciliación. Junto a ello, se advierte cómo la confesión no puede ser sobrevalorada de modo que ello neutralice sistemáticamente la posibilidad de acceder al esclarecimiento de los hechos criminales(...) Uno de los mayores escollos que ha de soslayar la conciliación penal es el de la posibilidad de abrir la conciliación a supuestos en los que la imputación no esté lo suficientemente probada. 5ª. Falibilidad de las técnicas conciliatorias: Por otra parte, se aduce, la inmadurez de las técnicas conciliatorias y la precariedad de su metodología y criterios de valoración ponen en riesgo la seguridad jurídica y mal recomiendan esta fórmula en punto a su coherencia y fiabilidad. 6ª. Puede suponer una sanción adicional al infractor: Asimismo, como apuntamos, se contempla la amenaza de que la conciliación aumente, contraproducentemente, la extensión de la red del control oficial del delito. Piénsese que las limitaciones personales a las que obliga el compromiso de conciliación serán vigiladas con más celo que el resarcimiento de carácter civil. Por otra parte, si, para compeler el cumplimiento del pacto, el Estado se reserva acciones de contenido punitivo, incluyendo la encarcelación, con efectos de <<prisión por deudas>>, las consecuencias podrían ser absolutamente opuestas a las perseguidas originalmente. Además de ello, si el pacto reparatorio se impone no como alternativa sino como adenda a una solución correctiva del conflicto, este uso desnaturalizado de la fórmula conciliada habrá posibilitado una sanción adicional al infractor. 7ª. Cuestionamiento de la veracidad del compromiso: Por último, se cuestiona la pureza de un compromiso hacia el cual ambas partes se pueden haber visto constreñidas: la víctima, por imperativos de una situación de precariedad económica, y el ofensor, por el ciego impulso de eludir a todo trance la imposición de la pena.

9 En el sentido de lo expresado, GARRIDO GENOVÉS afirma: Sin embargo, aunque el actual sistema español tiene sus defectos, entre ellos la lentitud y la falta de sentido común (Carmena,1997), un sistema de retribución privada puede ser todavía más lento y bastante menos justo. Además pocos estarían dispuestos a renunciar al monopolio estatal de aplicar el código penal. Se trata de buscar soluciones intermedias, conseguir una mejor atención a la víctima sin perder las garantías procesales del acusado. Es preciso admitir como ciertos algunos de los problemas planteados a la intervención de la víctima en el proceso penal, pero ello no nos debe llevar a concluir en su exclusión. Parece claro que el límite de la intervención estará en la salvaguarda del principio de legalidad, no suponiendo esa intervención una renuncia a la exclusividad del Ius Puniendi del Estado, por un doble motivo: lo que se pretende es precisamente arbitrar soluciones aceptadas y tuteladas por ese Estado. no se debe partir, además, de una concepción de Estado como un ente abstracto despersonalizado que deba tener objetivos distintos a los de sus miembros, entre los que se incluyen las víctimas, cuyos intereses son indiscutiblemente dignos de protección. Una vez dicho esto es preciso reconocer la insoslayable necesidad de unas garantías procesales, que excluirían que una de las partes pudiera convertirse en Juez de su misma causa. Se apunta doctrinalmente, una solución intermedia en la llamada Conviction- Sentencing. Para BERISTAIN IPIÑA A la luz de las consideraciones que algunos especialistas exponen, parece deseable que en el proceso penal español se amplíe el espacio reservado a las víctimas de los delitos, y para ello se establezca (o quizás más exactamente, se restablezca desde algunas instituciones consuetudinarias) la división del proceso penal en dos fases. Es decir, nuestra legislación y praxis procesal deberían distinguir dos (sub)fases o etapas dentro de la fase del juicio oral del proceso penal; separar por una parte las actividades procesales destinadas a la declaración de que el imputado es considerado culpable del delito que se le acusaba (etapa primera denominada Conviction en inglés) y después, por otra, en la segunda etapa (denominada Sentencing), se determina la sanción concreta que justamente conviene imponer al delincuente.

10 Se pide, pues, establecer separación formal entre la constatación de la culpabilidad y la fijación de la pena, como se pregunta en el Cuestionario concerniente al Tema Nº 3 del XXV Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, que se celebrará en Río de Janeiro ( 4-10 de Septiembre de 1994). En la segunda etapa, además de todas o algunas de las personas que intervinieron en la primera etapa, intervendrán otras con estudios y formación en ciencias clínicas y criminológicas. Ya en la Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código Penal (Madrid, 1983), indirectamente se indica algo de esto al hablar del informe criminológico, en varios artículos: 75,1ª: 84,1,3ª; 87,2ª.; 77,1ª.; 100,3. Nuestra petición a favor de las víctimas como sujetos activos en la determinación de la respuesta justa y ajustada al delito y al delincuente se apoya, sobre todo, en la doctrina y legislación victimológica, pero también en otros argumentos, que deseamos comentar en un futuro próximo, apoyándonos en la importante legislación y doctrina en otros países. Hoy y aquí baste citar: en España a M. Barbero, en Francia a M. Ancel, en Alemania a J: Herrmann y C. Roxin, en Portugal a J. de Figuereido y en Austria a R. Moos. En mi opinión, no sería del todo conveniente incorporar esta institución, al menos en toda la extensión que se describe. Bienintencionada, la Conviction- Sentencing, llega a conclusiones lógicas, pero parte de premisas falsas. De esta forma, el juicio sobre la culpabilidad, no se agota con la constatación de esa culpabilidad. Todo al contrario, la determinación de la pena incluye consideraciones sobre aspectos como la culpabilidad o la antijuridicidad. Si se tratara simplemente de permutar la facultad discrecional del Juez o Tribunal para moverse por la extensión del arbitrio de la pena, por una correlativa prerrogativa de la víctima podría aceptarse, pero esa actividad judicial presupone valoraciones jurídicas para las que, aunque desde una perspectiva técnico-jurídica pudiera estar preparada la víctima, no lo estaría desde una óptica de justicia material, violándose los principios de igualdad, contradicción y el derecho de defensa. Lo argumentado no impediría, por el contrario, que una vez fijada la culpabilidad, antes de determinarse la pena, se atendiera a un informe victimológico preceptivo pero no vinculante donde pudieran recogerse las valoraciones de la víctima. Estas valoraciones podrían contener incluso su propuesta razonada de pena y la determinación de sus necesidades como víctima, que se incorporarían al Testimonio de Sentencia. Si éste se apartara de la propuesta contenida en este informe victimológico habría de incluir una motivación expresa de tal decisión.

11 Por otra parte, si queda excluida la posibilidad de decidir la culpabilidad o inocencia del autor y de lo que se trata es de participar en la especificación de esa pena, resulta más relevante una intervención en la fase penitenciaria de ejecución de la pena. Por qué puede afirmarse que la fase penitenciaria de ejecución de la pena es el ámbito más idóneo de actuación?. La respuesta a esta pregunta podría sintetizarse en la idea de que la fase penitenciaria es a la de enjuiciamiento lo que la equidad es a la justicia: su determinación en el caso concreto. Para entender esta idea hay que acudir al principio de individualización científica, previsto en el ARTº 72.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979 de 26 de Septiembre (L.O.G.P.). En su apartado 3 este mismo artículo establece: Siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado inicialmente en grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le preceden. 4. En ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión. Asimismo, según el ARTº 59.1 L.O.G.P.: El tratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados. Llegados a este punto conviene repreguntarse: qué papel desempeña la víctima en todo esto?. El ARTº 59.2 L.O.G.P. afirma: El tratamiento pretende hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades. A tal fin se procurará, en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en general. Esta actitud de respeto no se alcanza en abstracto, sino mediante la íntima ligazón con la víctima en concreto, como premisa para no generar otras víctimas en el futuro, es decir, para tener la capacidad de vivir respetando la ley penal.

12 Decididamente sin la intervención de la víctima, puede afirmarse que no es posible la ejecución correcta del tratamiento. Al amparo del ARTº 62 L.O.G.P. cómo podría apreciarse la evolución del interno ( emisor del delito) si no es con una referencia a la víctima ( receptor del mismo), cómo podría si no valorarse su evolución ( sistema dinámico- motivacional y aspecto evolutivo de su personalidad )?. Siendo el resumen de su actividad delictiva un dato relevante para formular el diagnóstico de personalidad criminal y el juicio pronóstico inicial tampoco resulta irrelevante la interacción con la víctima, y esa presencia ha de quedar garantizada durante toda la relación jurídico- penitenciaria, por el carácter continuo y dinámico del tratamiento, dependiente de las incidencias en la evolución de la personalidad del interno durante el cumplimiento de la condena. Podría parecer por lo hasta ahora manifestado, que la intervención de la víctima en la fase penitenciaria, se realizaría siempre desde la perspectiva del interno, pero se trata de todo lo contrario. La víctima ha de entrar en este ámbito con nombre propio y plenamente legitimada. En este sentido estamos ante el marco idóneo para que puedan satisfacerse en la más amplia medida sus intereses. Por mor del sistema de individualización científica ( a diferencia de un sistema meramente progresivo) tan legal es conceder una clasificación inicial en tercer grado como que el interno finalice su condena en primer grado. Eso no aparece predeterminado sino que dependerá de la evolución del interno, evolución que no se entenderá sin una referencia a la víctima. Las propuestas discrecionales ( que no arbitrarias, en razón de una suficiente motivación) de la Administración Penitenciaria, se ajustarán plenamente al principio de legalidad, al ser visadas en última instancia por el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Las diferencias con la fase de enjuiciamiento son palpables: el juicio mira hacia el pasado, mientras que el tratamiento penitenciario mira hacia el futuro sobre la base de un pasado cierto y un inmediato presente. el juicio está ceñido a las rígidas exigencias del principio de legalidad, el tratamiento penitenciario se encuentra dentro de ese principio pero liberado de previos condicionantes. Por su propia individualización, no conoce los problemas de generalización que el principio de seguridad jurídica exige.

13 el juicio se preocupa por un análisis de culpabilidad, el tratamiento penitenciario por meros análisis de causalidad. Se limitará a observar a un interno ya condenado de cuyos actos positivos se generarán consecuencias positivas y viceversa. el juicio maneja un concepto jurídico de delito, mientras que el tratamiento penitenciario maneja un concepto criminológico, que partiendo del primero abarca un espectro más amplio, observando aspectos fenomenológicos del delito y su interacción con otros elementos como la víctima o el control social. Se trata de conseguir el ideal de que los intereses de la víctima y del delincuente confluyan en lo que BERISTAIN ha denominado reconciliación : En el Comentario y el Cuestionario del Profesor Tiedemann para el Tema 3 del próximo Congreso internacional de nuestra Asociación, con satisfacción puede leerse una palabra que va bastante más adelante que la mediación y la conciliación, pues habla de reconciliación, lo cual resulta inusitado en Europa Central, salvo excepciones que confirman la regla. En Alemania ( y otros países) los victimólogos suelen pedir la compensación (Ausgleich), pero la inmensa mayoría se niega a mencionar la reconciliación (Versöhnung). Rechazan su entrada en el campo jurídico. Quizás desean mantener la Ent-zauberung de Max Weber. En contra de lo profetizado y deseado por el inteligente sociólogo alemán, algunas (aunque no muchas) personas, a pesar de su victimización, no viven des-encantadas; sus necesidades en cuanto víctima no son sólo, ni tan siquiera principalmente, necesidades de recibir compensación económica y de asistencia, sino más bien necesidades también de dar. Para satisfacer su generosidad, ellas, las víctimas, desean se les informe de su <<papel>>, y de que éste sea activo en la marcha de las actuaciones procesales; que se les reconozca como sujetos, no como meros objetos que se reparan. Algunas (aunque no muchas) veces esas víctimas desean- más allá de recibir lo suyo (el suum cuique de los romanos ha sido rebasado por la cosmovisión de la persona excéntrica, según Lacan, Laín Entralgo, Martín Buber, Zubiri, etc.)- colaborar al bien comín, en general y en particular, procurando la reconciliación del delincuente con todas sus víctimas. La reconciliación ha de concebirse, por lo tanto, no solo como una aspiración posible, sino como una aspiración necesaria y de una naturaleza eminentemente jurídica de inescindible comprensión con la satisfacción de los distintos fines de la pena. La intervención de la víctima ha de serle útil a sí misma y también al delincuente: pero qué sucederá cuando los intereses de ambos entren en conflicto?. No resulta, a mi juicio, defendible ninguna otra opción que no sea la de hacer prevalecer los intereses de la víctima sobre los del delincuente en caso de conflicto.

14 La solución contraria partiría de premisas equivocadas como pensar que la fase penitenciaria de ejecución de la pena es la fase que se ocupa en exclusiva del delincuente, el cual pasa súbitamente a convertirse en víctima de la pena que se le está aplicando, no teniendo cabida la víctima del delito. También quedaría deslegitimada esta opción por razones de evidente justicia material: no es ya solo que el mal (delito) lo haya causado el delincuente a la víctima y no a la inversa sino que, sobre todo, los intereses de ambos no son teóricamente contrapuestos. El conflicto nacería de la negativa por parte del delincuente a superar las variables cualitativas directamente relacionadas con la actividad delictiva (Artº R.O.G.P.). Por lo tanto nacería de un segundo incumplimiento o de una ratificación ideal del primero, siendo la intervención de la víctima en la fase penitenciaria un indicador valioso para concluir en uno u otro sentido. La víctima está llamada a intervenir en la satisfacción de todos los fines legítimos de la pena. Para MUÑOZ CONDE De acuerdo con este esquema, se puede concluir diciendo que la pena es retribución, en tanto que supone la imposición de un mal al hecho punible cometido. La idea de retribución traza los límites de la intervención punitiva del Estado. El límite mínimo, porque sólo puede aplicarse, prescindiendo ahora de las medidas de seguridad, cuando se haya cometido un hecho delictivo completo en todos sus elementos. El límite máximo, porque obliga a no sobrepasar la gravedad de la pena que tiene asignada en la ley y el hecho que dio lugar a su aplicación. Pero la pena no se agota en la idea de retribución, sino que cumple también otra función importante, luchando contra el delito a través de su prevención: a través de la prevención general, intimidando a la generalidad de los ciudadanos, amenazando con una pena el comportamiento prohibido (prevención general negativa), pero también demostrando la superioridad de la norma jurídica y los valores que representa, así como restableciendo o fortaleciendo la confianza de los ciudadanos en el Derecho ( prevención general positiva); y a través de la prevención especial, incidiendo sobre el delincuente ya condenado, corrigiéndolo y recuperándolo para la convivencia, fomentando en él una actitud de respeto por las normas jurídicas. Una vez diferenciados sucintamente los fines de la pena, conviene matizar cuál sería la intervención de la víctima en cada una de ellas. 1. Retribución: tan innegable resulta la necesidad de satisfacer esta finalidad como la de ser consciente de que, llegado cierto momento en el cumplimiento de una condena, la carga retribucionista ha de ceder en favor de otros fines legítimos. Establecer ese quantum, resulta ciertamente farragoso en cualquier caso, pero la intervención de la víctima puede y debe aportar una ayuda valiosa a los profesionales del tratamiento.

15 En virtud del ya pregonado principio de individualización científica se huye de las generalizaciones más propias de un sistema progresivo. Así, ninguna norma establecerá cuándo se ha satisfecho ese margen de retribución en cada delito concreto, siendo inabarcable además la posibilidad de previsión a cada tipo de delincuente. Por todo ello, lo ideal sería contar con la opinión de la víctima directa del delito, quien podría ofrecer un contrapunto a la opinión del delincuente, estabilizando el sistema. Si no fuera posible este testimonio directo, también podría utilizarse el testimonio mayoritario de otras víctimas de ese mismo delito. En cualquier caso, cualquiera que sea el mecanismo utilizado no parece presentable prescindir de la víctima en esta valoración tan íntimamente ligada a ella. 2. Prevención General Positiva: no puede concebirse una demostración de la superioridad del ordenamiento jurídico, que fortalezca la confianza de los ciudadanos en las normas si estos no aprecian de manera clara, la satisfacción de los derechos de las víctimas. Más bien podría afirmarse que gran parte del desencanto popular con la Administración de Justicia, se fundamenta en la evidencia de que estos derechos no se respetan, pues la víctima ni siquiera se halla llamada a intervenir en la resolución del conflicto penal. Esta ausencia impide la necesaria empatía de una ciudadanía que pueda contemplarse como víctima hipotética, lo cual contribuiría a disminuir además la comisión de delitos. 3. Prevención General Negativa: a la conminación abstracta de una pena, se ha de añadir la concreta idea de que se ha de temer más aún una pena si no se atiende, tras la comisión del delito ( en la fase penitenciaria) a los intereses de la víctima, por aplicarse esa pena con un mayor rigor quedando deslegitimados unos beneficios que pasan obligatoriamente por un serio, firme y decidido propósito de arrepentirse compensando a la víctima en la medida de lo posible del mal causado. Así, la coacción psicológica será mayor si renace la figura de un antagonista que irrumpe en su propio nombre y derecho y tutelado además por un Estado que no pudo estar presente en su momento para impedir la comisión del delito. 4. Prevención Especial: tal y como fue expuesto en su momento, de la lectura concordada de los apartados 1 y 2 del Artº 59 de la L.O.G.P. se deduce que si el tratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados y aquel pretende hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades[ pretendiéndose] en

16 la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en general, en consecuencia la reeducación y reinserción social es sinónimo de poseer esa capacidad e intención de vivir respetando la Ley penal. La capacidad se obtendrá a través de la consecución de unos recursos mínimos que excluyan la (dudosa) necesidad de emplear el delito como medio de vida. Pero es en la intención donde la víctima ocupa de nuevo un lugar irreemplazable. No cabe realizar un pronóstico favorable de comportamiento futuro si no existe una modificación de la actitud ante el delito, o lo que es lo mismo ante la víctima. Respetando la libertad ideológica (garantizada por el Artº 16.1 de la Constitución) al menos sí resultará exigible el compromiso de un respeto hacia el bien jurídico dañado, concretado en la figura individual de la víctima desde la que se proyectará un respeto a toda la sociedad. Por último, y dentro de este concepto de prevención especial se deben señalar la intimidación directa al delincuente, sobre la que cabe reproducir las consideraciones vertidas al analizar la prevención general negativa, y la inocuización, que no por indeseable como objetivo prioritario, ha de ser desdeñada en su justo valor de preservar a las víctimas de un potencial agresor que se imbuye de tal carácter renunciando expresamente a respetar los derechos de los demás. Por último, cabe finalizar este apartado con un ejemplo práctico de la conveniencia de que la intervención de la víctima se ciña mayoritariamente al ámbito penitenciario, al hilo de la conciliación entre víctima y ofensor a la que MYRIAM HERRERA formulaba las objeciones expuestas en las páginas 8-10 del presente trabajo. 1ª. Prevalencia del principio de oportunidad : A la conciliación penitenciaria no le sería reprochable primar la forma de los aspectos negociatorios de los conflictos penales sobre el fondo, preocupado por la prevención de los conflictos pues no existiría tal formalidad (quedando presidida por un carácter abierto) y se pondría el acento exclusivamente en el análisis incondicionado de esas causas del conflicto. Al mismo tiempo no se le podrían achacar los argumentos contrarios al principio de oportunidad ya que éste se critica precisamente por entrar en contraposición con las

17 necesidades del principio de legalidad, y en este caso lo que se establece es un marco genérico de legalidad dentro del cual discurre legalizada la oportunidad discrecional pero no por ello injusta o arbitraria. Al no conceptuarse como un sustitutivo de la fase de enjuiciamiento, tampoco cabe criticar que la suerte del ofensor pueda quedar a capricho de la víctima, ni que se desnaturalice la amenaza penal siendo, por contra, reforzada como ya se ha argumentado. 2ª. Violación del principio de seguridad jurídica: En este caso no habría tal desigualdad de respuestas al delito, sino que partiendo de una pena igualitaria para todos, se trataría a partir de ese momento, de manera desigual las realidades desiguales, reforzándose las garantías del delincuente en el carácter no vinculante de la preceptiva intervención de la víctima, pero también las de ésta, al tutelarse su intervención que en otros casos sería potestativa o sencillamente inexistente. 3ª. Violación de los principios de igualdad, proporcionalidad y el derecho de defensa: Tampoco cabría achacar en este foro que el éxito dependiera de entrar o no en una selección de casos conforme a los programas establecidos primando a los infractores de mayor nivel cultural. Por una parte cabe partir del principio de que todos los casos son susceptibles de conciliación penitenciaria entendida ésta en un sentido amplio de conciliar las demandas de la víctima con la satisfacción de todas o alguna de ellas por parte del infractor. Precisamente la individualización del problema sería un aval para apreciar la evolución penitenciaria en relación a la superación de las variables cualitativas directamente relacionadas con el delito y no con cuestiones extemporáneas, que sin perjuicio de merecer una valoración positiva en su ámbito distraigan la atención de las auténticas necesidades de resolución del conflicto. De esta forma un interno carente de un óptimo nivel socioeconómico nada tendría que envidiar a otro que sí lo tenga, pues la única selección la realizarían los propios infractores con su negativa a querer solucionar ese problema. 4ª.Violación del principio de presunción de inocencia: Partiendo de la base de que la Convictiong- sentencing seguiría correpondiendo a los Jueces y Tribunales, sin perjuicio de la intervención preceptiva y no vinculante de la víctima, no puede afirmarse que cupiera siquiera la posibilidad remota de violarse este principio.

18 Es por ello importante volver a recalcar la singularidad de la fase penitenciaria, regida por el principio de legalidad pero revestida de un gran margen de actuación en el que los permisos, la progresión a tercer de grado de tratamiento, la libertad condicional, no tienen la naturaleza jurídica de derechos subjetivos sino de derechos condicionados a la superación de unas variables concretas. No cabe por lo tanto afirmar, con motivo, por ejemplo de una resolución de mantenimiento de grado, que se está castigando al interno y que esto es incorrecto, pues ya fue castigado en la sentencia. En primer lugar, en la ejecutoria fue condenado a toda la extensión de una pena. Por otra parte, es inexacta la identificación de los mal llamados beneficios penitenciarios ( cuando aluden a permisos, progresiones de grado o concesión de la libertad condicional) con el tratamiento. Tal identificación supondría negar la posibilidad de realizar tratamiento dentro de la prisión, lo que cuestionaría la existencia misma de la institución. Por último y en base a lo afirmado, también hay que recordar que, como los análisis de culpabilidad vienen ya dados de la fase de enjuiciamiento, en esta sede sólo caben los análisis de causalidad: por qué se cometió el delito, cómo podremos, en la medida de lo posible, enervar sus efectos negativos?. Y esta análisis contribuirá asimismo al esclarecimiento de los hechos criminales, concretamente al esclarecimiento de aspectos profundos de las motivaciones y necesidades de ambos interlocutores del conflicto; el acercamiento a la verdad material, que se nutre de los principios rectores del proceso penal y coadyuva junto a éste no sólo a castigar el hecho, sino a impedir que vuelva a repetirse. 5ª. Falibilidad de las técnicas conciliatorias: Los problemas que se planteaban a la conviction- sentencing no son reproducibles en la conciliación penitenciaria, porque se parte de una verdad inmutable, la culpabilidad, expresada en los concisos términos de los hechos probados del testimonio de sentencia. Esta conciliación resulta fiable porque agota su finalidad en el acercamiento de los dos antagonistas, careciendo ambos del dominio del hecho de las consecuencias de ese acto.

19 6ª. Puede suponer una sanción adicional al infractor: Se alertaba del peligro de que, aún contemplándose la conciliación como sustitutivo de la pena, pudiera imponerle contradictoriamente al infractor mayores limitaciones personales, crítica que sigue poniendo el acento más en los intereses del infractor que en los de la víctima. Por otra parte, y es el caso que nos atañe, definían la reparación añadida a la pena como una sanción adicional. Esta afirmación ha de ser discutida desde varias perspectivas: En primer lugar, no se puede olvidar el carácter voluntario del tratamiento penitenciario, afirmación que encierra además de una buena intención del legislador, una redundancia con la realidad de la incoercibilidad de las obligaciones de hacer y de la imposibilidad material de obligar a alguien a someterse a un tratamiento de manera eficaz, por ser necesario un sincero interés para ello. En segundo lugar, no se produciría un incremento de sus limitaciones personales, pues éstas vendrían fundamentadas por el sentido de la pena ( Artº de la Constitución Española de 1978) y se referenciarían en el contexto de la relación de sujeción especial propia de la relación jurídico penitenciaria. Tres son los problemas que se suelen plantear con respecto a esta relación: 1ª. La validez en su ámbito del principio de legalidad de la Administración. 2ª. El respeto a los derechos fundamentales constitucionales. 3ª. La existencia de protección jurisdiccional como defensa del particular inserto en una relación de este tipo. El interno, como hemos señalado en la STC 2/1987, se integra en una institución preexistente que proyecta su autoridad sobre quienes, al margen de su condición común de ciudadanos y como consecuencia de la modificación de su status libertatis, adquieren el status específico de individuos sujetos a un poder público que no es el que, con carácter general, existe sobre los ciudadanos libres. Esa relación de sujeción especial, que en todo caso debe ser entendida en un sentido reductivo compatible con el valor preferente de los derechos fundamentales, origina un entramado de derechos y deberes recíprocos de la Administración penitenciaria y el recluido (S.T.C. 57/1994, de 28 de Febrero). Las Sentencias del Tribunal Constitucional 120/1990, de 23 DE Junio, 137/1990, de 19 de Julio y 11/1991, de 17 de Enero, se han pronunciado sobre las limitaciones de derechos a los internos, en los siguientes términos:

20 Aunque el concepto de relación especial de sujeción es de por sí impreciso (STC 61/1990), no puede ponerse en duda que la reclusión en un centro penitenciario origina una relación jurídica de esa naturaleza, según ha declarado la STC 2/1987, y así se desprende directamente de la propia Constitución, cuyo Artº 25.2, en atención al estado de reclusión en que se encuentran las personas que cumplen penas de privación de libertad, admite que los derechos constitucionales de estas personas puedan ser objeto de limitaciones que no son de aplicación a los ciudadanos comunes y, entre ellas, las que se establezcan en la ley penitenciaria, que regula el estatuto especial de los recluidos en centros penitenciarios. Por todo ello si por ejemplo se impusiera durante el disfrute de un permiso ordinario de salida, previo consentimiento del interno, una medida de asistencia a una Asociación de Víctimas para realizar una actividad concreta, esto no supondría una limitación adicional a los derechos del infractor. Por último tampoco cabe apreciar un matiz negativo de carga a la hora de ofrecer las prestaciones en las que consista la conciliación. No se debe buscar un beneficio directo por parte del infractor, ni queda supeditada a esta clase de intereses, pero indirectamente, en cuanto pueda ayudar a considerarse que ha superado las variables cualitativas directamente relacionadas con el delito sí puede reportarle consecuencias positivas en el cumplimiento de su condena. 7ª. Cuestionamiento de la veracidad del compromiso: Se criticaba que la víctima (llevado por intereses económicos) y el ofensor (cegado por eludir la imposición de la pena) pudieran hacer cuestionarse la pureza del compromiso. Con respecto a la víctima, es preciso señalar que, aunque no deba supeditarse su intervención al logro de intereses económicos como regla general, tampoco han de excluirse en un sentido absoluto, no debiendo preocupar tanto la naturaleza de las demandas de la víctima ( ya sean económicas, asistenciales o de una mera intervención en su propio conflicto) sino que éstas estén justificadas y sean proporcionales. Por lo que respecta al interés del ofensor por evitar la imposición de la pena ( en este caso por aminorarla), también resulta un interés legítimo, siendo lo relevante no que exista, sino que venga acompañado de otro correlativo interés por aliviar los efectos negativos del delito que él mismo causó. En todo caso quedaría descartada la posibilidad de eludir un proceso en el que ya se encuentra inmerso, y el contacto con la víctima humaniza el conflicto desestigmatizándolo en la medida de lo posible porque ocasiona que el infractor pueda encontrar un indicio por parte de la víctima, del respeto que encontrará en la sociedad al ser excarcelado.