CURSO SOBRE DERECHO DE LA PUBLICIDAD. Escola Galega de Administración Pública

Transcripción

1 CURSO SOBRE DERECHO DE LA PUBLICIDAD Escola Galega de Administración Pública 1

2 La Ley de Defensa de la Competencia y la Publicidad Julio Costas Comesaña Catedrático de Derecho Mercantil Consejero de la CNC Santiago de Compostela

3 El Derecho General de la Competencia (I) Derecho de defensa de la competencia o Derecho antitrust: Art. 38 CE: se protege la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado Objetivo del Derecho antitrust: la competencia como institución garantizar el buen funcionamiento de los procesos de mercado, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad, mediante la protección de la competencia efectiva (E. de M. Ley 15/2007) Se prohíben las conductas aptas para causar un daño a la competencia efectiva; es decir, se prohíbe la causación de un daño a un interés público La existencia, real o potencial, de este daño contrario al orden público constitucionalizado (art. 38 CE) justifica la presencia de la Administración (CNC) en la represión de estas conductas. 3

4 El Derecho General de la Competencia (II) Derecho contra la competencia Desleal : La existencia de libre competencia en el mercado es un presupuesto Se prohíben conductas contrarias a la buena fe objetiva; Esto es, conductas que no se fundamentan en la competencia de méritos Es desleal el comportamiento que es apto para captar clientela (causar un daño) mediante conductas que obstruyen la actividad del competidor tales como El engaño, la denigración, el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, revelación de secretos En definitiva, se protege la lealtad en la lucha competitiva, incluso si la conducta desleal no causa daño a la competencia efectiva Por tanto se está protegiendo la competencia en sentido subjetivo, como manifestación de la libertad de empresa 4

5 Conductas prohibidas por el Derecho de defensa de la competencia Se prohíben dos tipos de conductas: Los acuerdos colusorios Las conductas unilaterales de abuso de posición dominante Estas dos conductas están prohibidas tanto por el Derecho nacional (arts. 1 y 2 LDC) como por los arts. 101 y 102 del TFUE. La LDC (ley 15/2007, de 3 de julio), además en el art. 3, dispone: La CNC o los órganos competentes de las CC.AA. conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público. Esta prohibición no existe en el Derecho comunitario, pero tampoco se opone a que exista en las legislaciones nacionales de competencia: Reglamento CE 1/2003 5

6 Artículo 3 LDC: La Interpretación de la CNC (I) El Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia de 2005 se decantó por mantener este tercer ilícito, pero aclarando su redacción para intentar eliminar cualquier duda con respecto a que la afección grave de la competencia implica la afección del interés público. RCNC TuBillete de 2008: estando el Consejo de acuerdo en que de la denuncia no se desprende que existan indicios de una afectación significativa a la competencia ni, por tanto, al interés público relevante en sede del artículo 3 LDC, tampoco procede ningún análisis de la conducta denunciada desde la perspectiva del Derecho contra la competencia desleal, que sería estéril a efectos de la prohibición contenida en el artículo 3 LDC cualquiera que fuese el resultado de esa calificación jurídica. 6

7 Artículo 3 LDC: La Interpretación de la CNC (II) Esta doctrina evita asumir riesgos innecesarios, como: - Que órganos administrativos interpreten normas cuya aplicación corresponde a los tribunales ordinarios cuando la conducta no es apta para producir efectos restrictivos - Realizar declaraciones de infracción de normas orientadas a tutelar intereses que pueden entrar en colisión con la defensa de la competencia (p.ej., LOCM) - Que una deficiente calificación jurídica ex LCD de la conducta investigada impida sancionar conductas que sí son aptas para producir efectos restrictivos Y reduce la carga de trabajo que generan denuncias sin relevancia antitrust (la CNC tiene que tramitar toda denuncia) 7

8 Artículo 3 LDC: una interpretación lógica RTDC Bombas de cobalto de 1991: - el artículo 7 de la Ley 16/1989 configura un nuevo tipo de conductas prohibidas que se desliga de la colusión o el abuso de posición dominante.... El art. 3 LDC contiene un genuino ilícito antitrust, pues la deslealtad que reclama no nace tanto de antijuridicidad típica ex LCD, como de su aptitud para generar efectos restrictivos no objetivamente justificados. Es un ilícito de cierre del sistema antitrust nacional, pues su función institucional es sancionar, con el arsenal antitrust (imponiendo multas y obligaciones de conducta o estructurales), conductas unilaterales de empresas no mercado dominantes aptas para afectar a la competencia efectiva. Es decir, prohíbe conductas que no están ya prohibidas por los arts. 1 y 2 LDC. Por ello no es posible utilizar el art. 3 LDC para prohibir y sancionar conductas colusorias y de APD que no cumplen los requisitos de tales prohibiciones antitrust 8

9 Cuándo una conducta desleal puede afectar a la competencia efectiva No es habitual que se cumpla el requisito de afección al interés público ex artículo 3 LDC. por qué? Es preciso que concurran una serie de elementos que cualifiquen la deslealtad de la conducta: Que afecte a un bien de primera necesidad (p. ej., la vivienda) Que afecte a un bien escaso Difusión masiva de la conducta desleal Riesgo de generalización en el sector prestigio o naturaleza de quien realiza la conducta El caso de los agentes de la propiedad intelectual El caso de las subastas de aceites 9

10 Cuándo una conducta desleal puede afectar a la competencia efectiva Anuncios publicado periódicos como El Diario de Extremadura, La Vanguardia, La Verdad, El Diario de Tarragona, El Periódico, El Diario de Córdoba, La Región y las revistas y suplementos Comprar Casa, Su Vivienda, ABC Inmobiliario y Blanco y Negro Le presentamos a su API* *Agente de la Propiedad Inmobiliaria Si busca un nuevo hogar, le ayudará. (...) Sólo los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria están legalmente reconocidos para asesorarle en ese momento tan importante que es la adquisición de su nuevo hogar. (...). PROTEJA SUS INTERESES Y EVITE SORPRESAS!! Para comprar, vender o alquilar su vivienda o cualquier otro tipo de finca, acuda donde vea este símbolo API. El único profesional de la mediación inmobiliaria con titulación oficial, que le ofrece garantía en su tramitación. 10

11 Cuándo una conducta desleal puede afectar a la competencia efectiva Anuncio publicado El Mundo de León (durante 19 días) COMPRADORES Y PROPIETARIOS En España, solamente están facultados para mediar en las transacciones inmobiliarias LOS AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA COLEGIADOS. Incurrirán en ILÍCITO ADMINISTRATIVO (Sentencia Tribunal Constitucional ) quienes ejercieron tal mediación sin poseer el Título Oficial de Agente de la Propiedad Inmobiliaria. No pague honorarios o comisiones a personas sin titulación oficial. No confíe una operación inmobiliaria a quién esté fuera de la Ley. 11

12 Cuándo una conducta desleal puede afectar a la competencia efectiva Los APIS no gozan de exclusividad en la intermediación inmobiliaria El ejercicio de esta actividad no requiere titulo alguno Se trata de un mercado muy competitivo con una alta sustituibilidad entre profesionales Las conductas son realizadas por colegios profesionales Recaen sobre un bienes de trascendencia social y económica Afectan a un mercado de una elevada dimensión económica Los anuncios han sido publicados en diarios de amplia difusión en su territorio, incluso en suplementos o revistas especializadas 12

13 Caso Planes Claros de Telefónica Se liberaliza el mercado, surge un competidor (Retevisión) que el 16/1/98 lanza una campaña publicitaria: por fin hay alguien al otro lado y su oferta de servicios de telefonía fija mediante el nº 050 Del 5/2/98 al 5/3/98 telefónica laza una campaña de publicidad anunciando una oferta de productos llamada planes claros Los productos ofertados no habían sido autorizados La campaña costó 1500 m/ptas. En 1997 había realizado 38 campañas con un coste medio por campaña de 285 m/ptas. La mayor parte del coste de la publicidad se destinó a los productos finalmente no autorizados (1200 m/ptas) La publicidad generó un gran número de llamadas de potenciales clientes Telefónica conocía la posibilidad de que los planes no fueran autorizados y el efecto de la publicidad sobre el competidor entrante 13

14 Caso Astel / Telefónica El TDC sancionó a Telefónica por diversas campañas de publicidad y conductas comerciales que tenían objetivamente por objeto dificultar la preasignación de los usuarios de telefonía fija con operadores alternativos a telefónica En particular, mediante campañas publicitarias en televisión, Telefónica dio a entender (engaño por confusión): Que para disfrutar de determinados servicios complementario como el servicio identificador de llamadas no se podía estar preasignado con otro operador alternativo Daba a entender que la seguridad y calidad de las comunicaciones puede resentirse como consecuencia de la preasignación Telefónica entregó a sus comerciales argumentarios en los que se les instruía para que indicasen a los clientes que la preasignación con otro operador podría suponer (denigración): Que el tiempo de resolución de las averías fuese mucho más largo Que Telefónica podía dejar de prestarle servicios suplementarios Que la seguridad de las comunicaciones podía disminuir Que la atención al cliente por los competidores era peor Además Telefónica había enviado a empresas envíos masivos de cartas a empresas, en su mayoría preasignadas, dándoles a entender (denigración) que podían no haber sido informadas de las verdaderas implicaciones de la preselección, anunciado que en breve se pondría en contacto con ellas para explicárselas 14

15 Artículo 3 LDC: La interpretación del TS Doctrina de las SSTS Planes Claros de 2006 y Astel/Telefónica de 2010, relativas a campañas publicitarias desleales de una empresa dominante: - El art. 3 LDC no está reservado a conductas unilaterales de empresas no dominantes, es un tipo sancionador específico para los actos desleales - Las conductas de competencia desleal de las empresas dominantes deben analizarse en sede de la prohibición de abuso de posición dominante (APD), pero a la luz de los requisitos del art. 3 LDC. Es decir, - Un acto de competencia desleal será constitutivo de un APD si y sólo si satisface la doble exigencia de (i) distorsionar gravemente a la competencia y (ii) afectar al interés público; lo contrario sería desligar la interpretación del art. 2 LDC de las exigencias inherentes al principio de tipicidad - Esta prueba de la grave distorsión (que es un elemento del tipo de estos APD) no es necesaria si es una de las conductas que enumera el actual art. 2 LDC, que serían las únicas que responden a los perfiles propios del tipo sancionador 15

16 Un comentario personal a la doctrina del TS (I) Conforme a esa doctrina: Qué aporta el art. 3 LDC a la legislación española en relación con las legislaciones antitrust que no disponen de similar instrumento jurídico? Con la doctrina del TS el art. 3 pierde su función de ilícito de cierre del sistema antitrust para reducir el ámbito objetivo de aplicación del art. 2 en relación con el art. 102 TFUE Si no existiera el actual art. 3 LDC, conforme a esta doctrina del TS: - Qué instrumento antitrust se emplearía para perseguir las conductas de competencia desleal de las empresas dominantes o nacidas de un acuerdo entre competidores? - No estarían prohibidas si no distorsionan gravemente a la competencia y afectan al interés público? - Quiere esto decir que la regla de minimis tiene un umbral distinto en función de si la conducta concertada o de APD es no es típicamente antitrust? 16