GUÍA PARA EL ESTUDIO DE LA FILIACIÓN Y LOS PROCESOS DE FILIACIÓN

Transcripción

1 GUÍA PARA EL ESTUDIO DE LA FILIACIÓN Y LOS PROCESOS DE FILIACIÓN Prof. Dra. María Luisa Palazón Garrido Departamento de Derecho civil. Universidad de Granada I. LA FILIACIÓN EN GENERAL 1. CONCEPTO DE FILIACIÓN La filiación jurídica es la expresión para el Derecho de la relación natural derivada de la procreación, aunque en ocasiones se prescinde de la verdad biológica (casos de adopción y algunos casos de inseminación artificial). La filiación es un estado civil. 2. LA REFORMA DE LA FILIACIÓN Punto de partida: arts. 14 y 39.2 CE Reforma por Ley de 13 de mayo de 1981 de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. Ideas rectoras: 1. Se aproxima en muchos aspectos la filiación matrimonial y la no matrimonial. Se acuña una nueva terminología sin connotaciones peyorativas. 2. Se equipara en derechos y oportunidades a todos los hijos de un mismo progenitor, nacidos dentro o fuera del matrimonio, estén sus padres o no casados. 3. Aparece el principio de libre investigación de la paternidad o maternidad Nueva reforma por LEC para sacar del CC los aspectos procesales. Reforma por Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil (art. 120 CC) Reforma por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, dando nueva redacción a preceptos que habían sido declarados inconstitucionales (arts. 133 y 136) y otras modificaciones (arts. 137, 138 y 140). 3. CLASIFICACIÓN LEGAL Tomando como criterio el hecho generador: Filiación por naturaleza (matrimonial o no matrimonial) Filiación por adopción 1

2 No es preciso, para que la filiación sea matrimonial, que los padres estén casados en el momento de la concepción, ni siquiera en el momento del nacimiento. Basta que los padres se casen posteriormente al nacimiento del hijo. Ahora bien, si el hijo nace con anterioridad al matrimonio, la determinación de la filiación matrimonial se produce, no retroactivamente desde la fecha del nacimiento, sino desde la fecha del matrimonio de los padres (art. 119 CC). II. DETERMINACIÓN O ESTABLECIMIENTO DE LA FILIACIÓN Arts. 115 CC (filiación matrimonial) y 120 CC (filiación no matrimonial). 1. LA DETERMINACIÓN PROVISIONAL DE LA FILIACIÓN 1.1. Mujer casada: Filiación matrimonial materna: queda fijada por la inscripción en el RC con los requisitos de los arts. 44 y ss LRC (art. 40 y ss LRC 1957 todavía en vigor). Filiación matrimonial paterna: presunción de paternidad del marido de la mujer (regulación arts. 116, 117 y 118 CC). Desde el matrimonio hasta los 300 días siguientes a la separación judicial o de hecho, o a la disolución del matrimonio) Mujer no casada: art. 120 CC Inscripción del nacimiento con los requisitos de los arts. 44 y ss LRC (art. 40 y ss LRC 1957 todavía en vigor). Art º y 5º CC: Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil; y respecto del padre: declaración conforme realizada en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil. Reconocimiento: Declaración del progenitor en la que manifiesta su paternidad o maternidad. Es un acto formal, personal, unilateral e irrevocable. En cuanto a la forma en la puede realizarse el reconocimiento, permite el art. 120 CC que se realice ante el encargado del Registro civil, en testamento o en otro documento público. La no observancia de tales formas significa que el reconocimiento no va a ser eficaz para determinar directamente la filiación, pero puede valer, por ejemplo, como prueba en un proceso de reclamación de filiación. Respecto de los sujetos del reconocimiento se contienen en el CC unas normas relativas a la capacidad del reconocedor y los requisitos que deben concurrir desde el punto de vista del hijo reconocido. 2

3 Capacidad del reconocedor. Art. 121 CC: el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.. En cuanto al sujeto reconocido distingue el CC varias hipótesis: Hijo mayor de edad. Según el art. 123 CC, el reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito. Hijo menor de edad o incapaz. Como regla general, la eficacia del reconocimiento del menor o incapaz queda supeditada al consentimiento expreso del representante legal o a la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido. Esta regla tiene dos excepciones en las que no se requiere el consentimiento o la aprobación judicial: el reconocimiento hecho en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento. Ahora bien, esta inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. No obstante, si el padre solicitare la confirmación, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal (art. 124 CC). Tanto en este caso como en el anterior los consentimientos o aprobaciones exigidas son requisitos de eficacia del reconocimiento, no requisito de validez, con alcance retroactivo. Por ello, aun antes de que llegue ese requisito complementario, la declaración del reconocedor vincula a éste, hay reconocimiento, y como tal es irrevocable; mas no produce (todavía) efectos como título de determinación de la filiación : el reconocimiento, como acto, queda incompleto hasta tanto no llegue el consentimiento, en unos casos, o la aprobación judicial en otros. Denegado el consentimiento pertinente para el reconocimiento, el autor del mismo deberá tener abierta acción para reclamar la filiación cuya determinación se ha visto frustrada, y ello no sólo en el supuesto del art. 131 CC (si hay posesión de estado), sino también cuando no la hay (art. 133 CC). Hijo incestuoso (aquel cuyos progenitores sean hermanos o consanguíneos en línea recta). Al reconocimiento de este hijo se refiere el art. 125 CC con dos normas cuya razón de ser es la defensa del interés del hijo nacido de relaciones de esta naturaleza, cuya conveniencia puede aconsejar que no se conozca el carácter incestuoso de su concepción. Así establece que determinada legalmente la filiación respecto de uno de los progenitores, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro cuando convenga al menor o incapaz, previa autorización judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. Obsérvese que aquí, a diferencia de lo que ocurre en el art. 124 CC, la autorización debe ser previa a la determinación de la filiación. Hijo fallecido. En este caso, según el art. 126 CC, la eficacia del reconocimiento requerirá del consentimiento de los descendientes del fallecido, por sí mismos o por sus representantes legales. Expediente registral al que se refiere el art LRC (art II en la nueva LRC que entrará en vigor el 30 de Junio de 2017). 3

4 En realidad, estamos ante una forma de inscripción extraordinaria para los casos en que se da una de las siguientes circunstancias: escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca al hijo como suyo, pero sin las formalidades necesarias para constituir reconocimiento, posesión de estado, prueba del parto e identidad del hijo (respecto de la madre). 2. LA DETERMINACIÓN DEFINITIVA DE LA FILIACIÓN: LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 2.1. Principios generales: arts. 764 a 768 LEC El principio de la libre investigación de la paternidad y la maternidad: art y 4 LEC En coherencia con el art CE, que dispone: la Ley posibilitará la investigación de la paternidad, señala el art LEC que en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. Con ello se pretende por el legislador aspirar a descubrir la verdad biológica y que ésta trascienda a la filiación jurídica, lo que suele llamarse principio de veracidad en materia de filiación. Este principio no significa que quede abierta la investigación de la paternidad a cualquiera, ni que la filiación jurídica equivalga a la biológica, puesto que tal principio de libre investigación no es absoluto y se compensa con los principios de seguridad jurídica y de estabilidad de la relación de filiación. El art LEC, consagrando una jurisprudencia reiterada del TS dispone: la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios. Las pruebas biológicas no están sujetas a las normas procesales de las periciales normales, y no necesitan ser ratificadas El llamado principio de prueba: art º LEC El sistema de libre investigación de la paternidad o maternidad supone ciertos riesgos, principalmente por la excesiva facilidad con que permite incoar procesos infundados que pueden crear problemas a personas y familias, cuando no la coacción o el chantaje. Es por ello por lo que los ordenamientos tratan de limitar de alguna forma el posible abuso exigiendo ab initio un principio de prueba que acredite la seriedad de la pretensión procesal, sin perjuicio de lo que después se pruebe o resulte. En esta línea, el art LEC dice que en ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de 4

5 prueba de los hechos en que se funde. Se trata de impedir que se presenten demandas temerarias o totalmente infundadas. El párrafo 3º de dicho precepto establece que aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo Legitimación activa respecto de las acciones que corresponden al menor o incapaz y la sucesión en las acciones ya entabladas por la muerte del actor El art LEC señala que las acciones que correspondan al hijo menor de edad o incapaz podrán ser ejercitadas indistintamente por su representante legal o por el Ministerio fiscal (el cual, por otra parte, debe intervenir en todos los procesos relativos al estado civil). Se trata de un precepto que supone una excepción al carácter personalísimo de estas acciones, que afecta sólo a los menores e incapaces que no pueden accionar por sí mismos (no, en cambio, a los emancipados). El párrafo 2º de este precepto permite que los herederos del actor o demandante puedan continuar, a su muerte, las acciones ya entabladas. Lo que los herederos no pueden, por regla general, es ejercitar las acciones ex novo, y ello porque las acciones de filiación, al ser personales, se extinguen con la muerte del causante y no forman parte de su herencia. Pero esta regla tiene excepciones, porque, como veremos, hay casos en que los herederos sí están legitimados para ejercitar determinadas acciones de filiación La legitimación pasiva en las acciones de filiación La única norma de la nueva regulación que carece de antecedentes legislativos es el art. 766 LEC, dedicado a la legitimación pasiva. La doctrina había señalado con anterioridad, en múltiples ocasiones, la existencia de esa laguna en la regulación anterior. Ahora tenemos respuesta: En los procesos a que se refiere este Capítulo serán parte demandada, si no hubieran interpuesto ellos la demanda, las personas a las que en ésta se atribuya la condición de progenitores y de hijo, cuando se pida la determinación de la filiación y quienes aparezcan como progenitores o como hijo en virtud de la filiación legalmente determinada, cuando se impugne ésta. Si cualquiera de ellos hubiere fallecido, serán parte demandada sus herederos Competencia territorial: a falta de norma especial, tribunal del domicilio del demandado Tramitación: juicio verbal, con un trámite adicional consistente en dar traslado de la demanda a los demandados antes de convocar la vista (art. 753 LEC) Medidas cautelares: art. 768 LEC 5

6 2.2. Las acciones de reclamación de la filiación Acción de reclamación de la filiación matrimonial o no matrimonial con posesión de estado Se otorga en este caso una legitimación amplia para adecuar la realidad o situación fáctica a la filiación jurídica. Art. 131 CC: cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado. Esta acción es imprescriptible Acción de reclamación de la filiación matrimonial sin posesión de estado El art. 132 CC legitima activamente para el ejercicio de esta acción de reclamación a los progenitores y al hijo. También se legitima activamente a los herederos del hijo, si éste falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare la plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda. En tales supuestos los herederos podrá ejercitar la acción por el tiempo que faltare para completar dichos plazos Acción de reclamación de la filiación no matrimonial sin posesión de estado En este caso el art CC restringía la legitimación activa: sólo corresponde al hijo o a sus herederos. Dicho párrafo primero del artículo 133 CC fue declarado inconstitucional por STC 273/2005, de 27 de octubre en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado. Y la doctrina de esta sentencia fue reiterada en la STC 52/2006, de 16 de febrero, que estima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en los términos de su Fundamento Jurídico 3º:.. la inconstitucionalidad del precepto cuestionado deriva de su carácter excluyente, pues, en cuanto su tenor sólo se refiere al hijo y a sus herederos, implica la exclusión de los progenitores que, a falta de posesión de estado, se verán privados de la posibilidad de reclamar una filiación no matrimonial. Por tanto, nos encontramos ante una omisión del legislador contraria a la Constitución que no puede ser subsanada mediante la anulación del precepto, sino que la apreciación de la inconstitucionalidad por insuficiencia normativa del mismo exige,, que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática, el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado. La ley 26/2015 añade un número 2º al art. 133 CC, en el que establece: 2. Igualmente podrán ejercitar la presente acción de filiación los progenitores en el plazo de un año contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación./ Esta acción no será transmisible a los herederos quienes sólo podrán continuar la acción que el progenitor hubiere iniciado en vida. 6

7 En consecuencia, están legitimados para reclamar la filiación no matrimonial sin posesión de estado: i) el hijo y sus herederos si este fallece antes de transcurrir 4 años desde la plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda; y ii) los progenitores, en el plazo de un año desde que tuvo conocimiento de los hechos en que se base la reclamación Las acciones de impugnación de la filiación La acción de impugnación del reconocimiento. Señala el art. 138 CC que los reconocimientos y los demás actos jurídicos que determinen conforme a la Ley una filiación matrimonial o no matrimonial (reconocimientos ex arts. 118 y 120 CC; reconocimiento no formal del art. 117 CC y declaración del padre art CC) podrán ser impugnados por vicios de consentimiento conforme a lo dispuesto en el art El cual legitima para impugnarlo al que lo hubiese otorgado mediante error, violencia o intimidación durante el plazo de un año, a contar desde el reconocimiento o desde que cesó el vicio del consentimiento. Con esta acción sólo pretende dejarse sin efecto el reconocimiento, sin que se discuta la paternidad biológica, es decir, si el actor es o no progenitor La acción de impugnación de la filiación matrimonial. Debe distinguirse si la acción de impugnación es de la paternidad o maternidad. En cuanto a la impugnación de la maternidad matrimonial se refiere a ella el art. 139 CC, el cual legitima a la mujer si justifica la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo. No obstante, doctrina muy autorizada amplia la legitimación al padre y al hijo. Nada dice respecto del plazo de ejercicio, por lo que ante el silencio, la duda debe resolverse por la imprescriptibilidad de la acción, regla general en las acciones de filiación; o por la aplicación del régimen establecido por los arts. 136 y 137 CC para la impugnación de la filiación matrimonial paterna. En virtud de la indivisibilidad de la filiación matrimonial, si se impugna con éxito la filiación materna decae automáticamente la presunción de paternidad y con ella también la filiación matrimonial paterna. Si se impugna la paternidad la acción corresponde al hijo y al marido. Marido: art. 136 CC. La STC 138/2005, de 26 de mayo, había declarado inconstitucional el párrafo primero del art. 136 en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil. Doctrina reiterada por la STC 156/2005, de 9 de junio. Tras la reforma por Ley 26/2015, el art. 136 queda redactado de la siguiente forma: 7

8 1. El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras que el marido ignore el nacimiento. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero. 2. Si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, desconociera su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento. 3. Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en los párrafos anteriores, la acción corresponderá a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Hijo: art. 137 CC El hijo puede impugnar la paternidad con distinto plazo según haya posesión de estado o no (art. 137 CC): Si la hay, durante el año siguiente a la inscripción en el Registro civil. Pero si es menor o tiene la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o la capacidad suficiente. Durante su minoría de edad o tiempo en que tenga la capacidad modificada judicialmente, la acción corresponde a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal por el mismo plazo de un año desde la inscripción de la filiación (art CC). Pero si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro, desde su mayoría de edad o desde la recuperación de la capacidad suficiente a tales efectos, desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como su progenitor, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento (art CC). Cuando el hijo falleciere antes de transcurrir los plazos establecidos en los párrafos anteriores, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos (art CC). Si no hay posesión de estado, la acción es imprescriptible y además, a su muerte se legitima a sus herederos (art CC) La acción de impugnación de la filiación no matrimonial. Se regula en el art. 140 CC, determinando la legitimación activa y los plazos conforme a la existencia o falta de la correspondiente posesión de estado. Si falta la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial puede ser impugnada por aquellos a quienes perjudique (vgr. el verdadero padre). Al no establecer plazo el Código, se debe concluir que la acción es imprescriptible. Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponde a quien aparece formalmente (sea por reconocimiento o por otro título, 8

9 distinto a la sentencia que es inatacable) como hijo o progenitor y a quienes por la filiación pueden resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. En este caso la acción caduca a los cuatro años desde que el hijo goce de la posesión de estado correspondiente, una vez inscrita la filiación. En cualquier caso, señala el art. 140 CC, que el hijo tendrá acción durante un año después de haber llegado a la mayoría de edad o recobrar capacidad suficiente a tales efectos La acción de reclamaciónimpugnación de la filiación Como consecuencia de que no será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria (art. 1132º CC), el legislador ha dictado una norma especial para el caso de que pretenda reclamarse la verdadera filiación de una persona que ya la tiene formalmente determinada. Para tal supuesto se establece en el art. 134 CC que el ejercicio de la acción de reclamación conforme a los artículos anteriores, por el hijo o por el progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria, salvo que ésta última esté determinada en virtud de sentencia firme (en cuyo caso se sacrifica el principio de veracidad en aras del de seguridad e intangibilidad de la cosa juzgada). Este precepto es aplicable tanto a la filiación matrimonial como a la extramatrimonial. En cuanto a los plazos y la legitimación activa para el ejercicio de la acción mixta, habrá de estarse a los de acción de la reclamación, ya que la de impugnación es accesoria a ésta (STS 14 diciembre 2005). III. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LOS CASOS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA (LEY 14/2006, DE 26 DE MAYO, DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA) El régimen de la determinación de la filiación debe reconducirse al de la filiación natural, salvo las especificaciones establecidas en los arts. 8, 9 y 10 de la LTRHA (art. 7.1 LTRHA). Distinguir los supuestos de inseminación artificial homóloga, inseminación artificial heteróloga, filiación post mortem y las llamadas maternidades subrogadas o madres de alquiler 1. INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HOMÓLOGA: Es la que se produce con material genético de la misma pareja, casada o no. Desde el punto de vista de la filiación no se plantea problema alguno: dicha filiación se determina por las reglas generales. 2. INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HETERÓLOGA: Es la que se practica en la mujer con material genético de un donante, es decir, de quien no es su marido ni su compañero more uxorio. Respecto del donante: queda eximido de la paternidad y de cualquier responsabilidad derivada de ella. Para ello se garantiza el anonimato del donante y el secreto de su identidad, la cual sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro para la vida del hijo o cuando proceda según las leyes procesales penales, podrá 9

10 revelarse (art. 5.5 LTRHA). En cualquier caso, la revelación de la identidad no implicará la determinación legal de la filiación, lo que debe entenderse en el sentido de que esta revelación no es bastante para determinar la filiación (art. 8.3 LTRHA). Esta técnica puede ser utilizada por la mujer, esté casada o no Mujer casada. Se requiere el consentimiento de su marido, salvo que esté separada judicialmente o de hecho (lo que se debe acreditar fehacientemente), (art. 6.3 LTRHA). En este caso, la filiación del nacido será matrimonial, y la ley establece que ni el marido ni la mujer la podrán impugnar esta filiación (art. 8.1 LTRHA). Si el marido no ha otorgado el consentimiento, se tratará de un hijo no matrimonial de la mujer, y respecto del marido no surtirán efecto las presunciones de paternidad. Además, el art. 7.3 LTRHA ha establecido que cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge. Este precepto ha sido reformado por Ley 19/2015, de 13 julio. Anteriormente se especificaba que la manifestación debía hacerse antes del nacimiento del hijo. Omitida ahora esta circunstancia del tenor literal del precepto, parece que en la actualidad podrá hacerse en cualquier tiempo Mujer no casada. Si la mujer no está casada, la filiación es no matrimonial y queda determinada por la inscripción en el registro civil en el momento de producirse el nacimiento, con base en el art. 120 CC y 47 LRC. Si no hay inscripción, se estará a las reglas generales para la determinación de la filiación no matrimonial. El consentimiento previo a la práctica de la fecundación con contribución de donante prestado por el varón no casado, propiciará la posibilidad de que, a falta de reconocimiento, sirva como escrito indubitado a efectos de determinar la filiación por la vía del expediente gubernativo del art II LRC 2011, y si éste deviene contencioso, a través de una acción de reclamación; que lógicamente no será la contemplada en el CC, dirigida a poner de manifiesto la verdad biológica, sino otra distinta, cuya pretensión vendrá basada en el consentimiento. 3. FILIACIÓN POST MORTEM: El art. 9 de la Ley permite la fecundación de la mujer con el semen de su marido o pareja muerto, siempre que éste hubiese otorgado su consentimiento expreso en el documento previsto en el art. 6.3 LTRHA, en escritura pública, testamento o en documento de instrucciones previas, y que la fecundación de la mujer se produzca en los 12 meses siguientes a su muerte. En tal caso el hijo así nacido será considerado legalmente hijo del cónyuge/conviviente muerto. La LTRHA presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido (ante el silencio de la ley debe entenderse que cabe en la letra de la norma tanto la fecundación homóloga como heteróloga). Por último, el párrafo 3 del art. 9 LTRHA permite al varón no unido por vínculo matrimonial hacer uso de la posibilidad prevista en la norma. El consentimiento así prestado servirá como título para iniciar el expediente del art II LRC 2011 (art. 49 de LRC 1957), sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad. 10

11 4. MATERNIDAD SUBROGADA: En el caso en que la mujer no pueda tener directamente un hijo y precise de colaboración ajena pueden producirse dos situaciones: A) Que la aportación ajena se limite al óvulo, en cuyo caso se siguen las reglas señaladas acerca de la donación de gametos. B) Que la aportación requerida sea más amplia, en el sentido de que lo que se busque sea el útero de una persona ajena para llevar a término la gestación del hijo. En relación con esta generación por sustitución, el art. 10 no establece especialidad alguna respecto del régimen general de la filiación y la determinación de la maternidad sigue el criterio clásico : el parto (art. 10.2). Queda a salvo la reclamación de paternidad respecto del padre biológico conforme a las reglas generales (art. 10.3). El precepto, además, en el punto primero sanciona con la nulidad el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. IV. LA ACREDITACIÓN DE LA FILIACIÓN Según el art. 113 CC, constituyen títulos de legitimación de la filiación: la inscripción en el RC, el documento o sentencia que la determine legalmente, la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, la posesión de estado. Analizaremos la inscripción y la posesión de estado, dado que los otros medios han sido ya estudiados supra: 1. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL Es el título de legitimación más importante, pues los demás sólo pueden ser invocados en defecto de éste. Y ello porque, aunque el art. 113 CC no parece establecer jerarquía alguna entre los títulos de legitimación que menciona, no todos tienen el mismo valor, pues como señala el precepto: para la admisión de pruebas distintas a la inscripción se estará a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil. Así, la admisión de otros medios exige: a) que no haya inscripción o no pueda certificarse el asiento y, b) que previa o simultáneamente se inste la inscripción omitida o la reconstrucción del asiento (art. 2 LRC 1957). La inscripción es un medio de prueba privilegiado, es eficaz y tenida por cierta y veraz mientras no se disponga lo contrario en una sentencia firme recaída en juicio declarativo (art. 50 y 92 de la vigente LRC). Conforme al art. 114 CC: los asientos de filiación podrán ser rectificados conforme a la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de lo especialmente dispuesto en el presente título sobre acciones de impugnación. Podrán también rectificarse en cualquier momento los asientos que resulten contradictorios con los hechos que una sentencia penal declare probados 2. LA POSESIÓN DE ESTADO 11

12 Alude a una situación fáctica, de apariencia, en la que se exterioriza de forma estable y continua un determinado estado civil o una determinada filiación. La jurisprudencia y la doctrina han establecido, desde antiguo, los elementos o criterios que deben concurrir para que una situación pueda ser considerada como posesión de estado. Se designan tradicionalmente con las voces latinas de nomen, tractatus y reputatio o fama. El nomen significa que el poseedor de estado utiliza habitual y constantemente el apellido de la persona cuya filiación posee, es decir, del supuesto padre o madre. El tractatus es la relación que mantienen y se dan recíprocamente dos personas. En esta materia sería la propia de la relación de filiación: un sujeto trata a otro como padre y éste a aquél como hijo. La reputatio o fama es el hecho de ser considerado socialmente, en la opinión pública o entorno social más próximo como padre e hijo. La posesión de estado cumple diversas funciones: a) Es título de legitimación o acreditación subsidiario, pues, como establece el art. 113 CC acredita la filiación en defecto de los medios anteriores que menciona. b) Permite que se declare una filiación cuando no haya prueba directa de la generación o parto (art LEC). c) Sirve como criterio para determinar la legitimación procesal activa en el ejercicio de las acciones de filiación. V. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA R. Barber Cárcamo, Reproducción asistida y determinación de la filiación, REDUR 8, diciembre 2010, pp H. Fulchiron y C. Guilarte MartínCalero, Algunas reflexiones sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 a la luz de la condena de Francia por el TEDH (Sentencias Labassèe y Menesson de 26 de junio de 2014, Revista doctrina Aranzadi Civil Mercantil, nº 3/2015, parte estudio. BIB 2015\1399. M.C. GeteAlonso y Calera y J. Solé Resina, Capítulo 6. La filiación, en la obra colectiva (dir. M.C. GeteAlonso y Calera) Tratado de la persona física, Cizur Menor (Navarra), Civitas, 2013, pp F. Lledó Yagüe, Reflexiones básicas en el ejercicio de las acciones de filiación, en la obra coletiva (coord. F. Lledó Yagüe, Alicia Sánchez Sánchez, Oscar Monje Balmaseda) Los 25 temas más frecuentes en la vida práctica del derecho de familia, vol. 1, 2011 (Parte sustantiva), pp F. Lledó Yagüe, La filiación: estudio sustantivo, jurisprudencia y debate social, en la obra colectiva El Derecho de familia en expansión, Madrid, Dykinson, J. RuizRico RuizMorón, Últimas reformas de las instituciones privadas de protección de menores y la filiación por Ley 26/2015, de modificación del sistema de protección a la 12

13 infancia y a la adolescencia, Revista doctrina Aranzadi CivilMercantil, nº 3/2016, parte estudio. BIB 2016/862. C. Vaquero López, La denegación de acceso al Registro civil español de la filiación derivada de un contrato de gestación por sustitución a la luz de la jurisprudencia del TEDH: comentario al ATS de 2 de febrero de 2015, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 4/2015, parte Comentario, BIB 2015/