Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial

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1 Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial Gonzalo Quintero Olivares PID_

2 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial Los textos e imágenes publicados en esta obra están sujetos excepto que se indique lo contrario a una licencia de Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada (BY-NC-ND) v.3.0 España de Creative Commons. Podéis copiarlos, distribuirlos y transmitirlos públicamente siempre que citéis el autor y la fuente (FUOC. Fundación para la Universitat Oberta de Catalunya), no hagáis de ellos un uso comercial y ni obra derivada. La licencia completa se puede consultar en licenses/by-nc-nd/3.0/es/legalcode.es

3 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial Índice Introducción... 5 Objetivos Los delitos relativos a la propiedad intelectual La supranacionalidad de la propiedad intelectual y de las infracciones La figura de delito: el art. 270 del CP El objeto de la acción y de la protección: la obra literaria, artística o científica La conducta típica Tipo subjetivo y autoría Tipos cualificados, consecuencias accesorias y responsabilidad civil Los delitos relativos a la propiedad industrial La protección penal de los derechos sobre invenciones e innovaciones tecnológicas La protección penal de las patentes y los modelos de utilidad Los modelos o dibujos industriales y artísticos y las topografías de productos semiconductores como objetos de la protección penal La protección penal de la marca y el nombre comercial Las marcas El nombre comercial y el rótulo La inscripción previa y la falta de consentimiento Las conductas prohibidas La protección penal de las obtenciones vegetales La protección penal de las denominaciones de origen y las indicaciones geográficas Las cualificaciones del art La protección penal de las patentes secretas Ejercicios de autoevaluación Solucionario Glosario Bibliografía... 35

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5 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial Introducción Este módulo didáctico se dedica al estudio de dos grupos de supuestos ilícitos: 1) los delitos contra la propiedad intelectual, y 2) los delitos contra la propiedad industrial. En ambos grupos pueden encontrarse algunos valores de signo patrimonial e individual propios de los delitos patrimoniales, a pesar de que tienen un componente económico más acentuado que los delitos de apoderamiento fraudulento o las insolvencias. La Ley 22/1987, de 11 de noviembre, constituyó un hito fundamental en la tutela de la propiedad intelectual en el derecho español. Esta ley introdujo en el Código penal una configuración expresa de delitos, con sus acciones, objetos y calificaciones, que ha llegado, con algunas variaciones, hasta el CP de En los delitos contra la propiedad industrial, el Código penal también ha abandonado la técnica utilizada de remisión in totum a la normativa administrativa para caracterizar la acción típica, pero el dominio de la legislación administrativa sobre los límites y contenidos de los delitos es absoluto. Ved también Sobre los delitos de apoderamiento fraudulento o las insolvencias, podéis ver el módulo didáctico "Defraudaciones e insolvencias públicas" de esta misma asignatura. El concepto de propiedad industrial engloba algunas creaciones intelectuales con proyección industrial, y, por otro lado, los denominados signos distintivos del empresario, de la empresa, del establecimiento y de los productos y servicios que sean objeto de la actividad empresarial. Los diferentes derechos de propiedad industrial son tutelados en orden al correcto ejercicio de la actividad industrial, pero además inciden en el campo más amplio de la ordenación de la libre competencia, de la protección de los derechos de los consumidores y los usuarios y, en fin, del interés general en el funcionamiento correcto del mercado.

6 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial Objetivos En este módulo se encuentran los contenidos y las herramientas procedimentales indispensables para que alcancéis los objetivos siguientes: 1. Estudiar la regulación de los delitos contra la propiedad intelectual en el Código penal de Estudiar las modificaciones legislativas introducidas en el 2003 y el Operar con la vinculación estrecha que hay entre la regulación penal de estos delitos y las diferentes regulaciones sobre estos ámbitos de la propiedad recogidas en leyes no penales. 4. Familiarizarse con los conceptos normativos introducidos en los tipos penales.

7 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial 1. Los delitos relativos a la propiedad intelectual La tutela de la propiedad intelectual en el derecho penal español cuenta, en la actualidad, con una configuración expresa de delitos, con sus acciones, objetos, cualificaciones, que, con algunas variaciones, la diferencian de la legislación anterior al CP de Posteriormente, la Ley Orgánica 15/2003 configuró de nuevo y amplió estos delitos, si bien algunos temas siguen planteándose con los mismos perfiles. Por último, la Ley Orgánica 5/2010 ha abordado problemas de delitos de bagatela, que exigían modular la respuesta penal. Un problema crucial en estos delitos ha girado siempre en torno a la necesidad de que concurra ánimo de lucro para que pueda producirse el delito. El legislador de 1995 siguió una línea intermedia: el delito ha de cometerse con ánimo de lucro, pero no es imprescindible que se produzca un resultado perjudicial para otra persona. De ese modo, tiene cierto sentido la inclusión de este delito en el título dedicado a los delitos contra el patrimonio y el orden económico dejando un campo propio y separado a la legislación no penal sobre propiedad intelectual, en la que tienen cabida acciones ajenas al lucro pero contrarias a esos derechos, que detentan diferentes personas, ya que la peculiar naturaleza de los derechos relativos a la propiedad intelectual permite que sobre un mismo objeto (libro, partitura, escultura, programa de ordenador, etc.) puedan concurrir intereses que a veces pueden llegar a ser contrapuestos La supranacionalidad de la propiedad intelectual y de las infracciones En el campo de la propiedad intelectual se dan dos fenómenos importantes: 1) Uno es la internacionalidad de la protección y la existencia de organizaciones internacionales dedicadas a ella. Hay que recordar que, en el marco de la Unión Europea, se reconoce como principio integrador que la tutela de derechos practicada por un país para las obras producidas en ese país debe ser respetada por los demás Estados a los que la obra pueda llegar. 2) El otro es la existencia de organizaciones dedicadas específicamente, y con su propia personalidad, a velar por los derechos de la propiedad intelectual (en España, la SGAE), que en ocasiones plantean problemas de legitimación para actuar en el proceso penal, puesto que no sustituyen plenamente al autor en el ejercicio de acciones penales.

8 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial 1.2. La figura de delito: el art. 270 del CP Art. 270 del CP "1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo siguiente, el juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si estos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento. 3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo". La referencia que en el apartado 2 se hace a "los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si estos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia" se explica por el propósito de impedir la invocación de un error de prohibición escudado en el hecho (posiblemente cierto) de que la producción de objetos que violan los derechos de propiedad intelectual, y también industrial, puede no ser ilegal o incluso estar tolerada en algunos países. En cambio, el planteamiento es totalmente diferente cuando ese otro país pertenece a la Unión Europea, en donde rige el principio de libre circulación de mercancías, por lo que ningún Estado puede condicionar o limitar la entrada de productos que sean de producción y venta legal en otro Estado. Piratería musical Respecto a la desigual tolerancia de objetos que atentan contra la propiedad intelectual, podríamos hablar, por ejemplo, de las copias piratas de música. La creencia de que esa legalidad originaria es transportable a España es, precisamente, lo que se quiere evitar y excluir de cualquier alegato defensivo. No puede decirse que eso sea una falta de respeto al derecho interno de otros Estados por cuanto esa clase de actividades viola los convenios mundiales de tutela de la propiedad intelectual. Por eso la ley señala que "la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento". En virtud de ello, es ilícito exigir una nueva legalización de una obra y de la liquidación de derechos a sociedades de gestión (en nuestro caso, la Sociedad General de Autores) cuando eso ya ha sido cumplido ante la Administración o las sociedades de gestión de cualquier otro Estado miembro.

9 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial El objeto de la acción y de la protección: la obra literaria, artística o científica El intérprete de la ley penal no puede ampliar los conceptos fijados por la Ley de Propiedad Intelectual, pero eso no debe confundirse con que la propia LPI ofrece un catálogo amplio pero no cerrado. Por lo tanto, en el tipo penal será preciso dar cabida a todo lo que "pudiera tenerla en la LPI", lo que equivale a utilizar tanto lo legalmente catalogado cuanto lo catalogable. A la vista de ello, se han de fijar unos criterios para decidir lo que debe entenderse por obra artística, literaria o científica. Tales criterios descansan en las siguientes ideas: 1)Lacreaciónespiritualcomofundamento. La propiedad intelectual versa sobre creaciones del espíritu, sin que ello suponga negar un componente intelectual a las creaciones objeto de la propiedad industrial. La diferencia debe buscarse en el modo de desarrollarse o aplicarse ese impulso creador y en la finalidad que persigue. Una y otra ostentan la nota de originalidad, y nunca pueden ser usos de la personalidad de otro. Además, es preciso que la creación esté materializada en algo físico y perceptible. 2)Creaciónypropiedadindustrial. En la propiedad industrial, la originalidad y personalidad de la creación se somete a la finalidad de proporcionar un servicio o utilidad, que a su vez cumplirá el objeto concebido, objeto que podrá ser producido a gran escala por otros, o dicho vulgarmente, proyecta lo que otros pueden hacer, lo cual es inimaginable en la creación intelectual o artística. Existe una zona dudosa: la de las llamadas obrascientíficas, que están frecuentemente a caballo de la propiedad intelectual y de la propiedad industrial. Su pertenencia al ámbito de la propiedad intelectual debe limitarse a las obras literarias de carácter científico en sentido amplio (escritos técnicos de cualquier índole), siempre que conserven los datos de originalidad y personalidad. En cuanto a los inventos o descubrimientos, por su propia naturaleza, están abocados a un desarrollo y aplicación que necesariamente los llevará al mundo de la legislación sobre patentes o marcas, y, por lo tanto, al de la propiedad industrial. Existen objetos problemáticos por culpa del legislador español. Programas de ordenador Los programas de ordenador son objetivos problemáticos, que por decisión legal corresponden al ámbito de la propiedad intelectual (art.10 LPI), a pesar de cumplirse en ellos las condiciones para poder ser considerados objetos de propiedad industrial. 3)Laobraliterariaylaobraartística. Puede entenderse por obraliteraria aquella que, teniendo como soporte un escrito, tenga también capacidad estética, para poder ser considerada como arte. No hay un catálogo cerrado, un concepto rotundo de lo que debe entenderse por obra literaria, artística o científica.

10 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial La obra artística es más difícil de definir. Las dificultades son mayores, comenzando por la amplitud del soporte. Las leyes no se detienen en definir qué es una obra de arte. El catálogo tradicional de las artes (música, escultura, pintura, literatura, arquitectura, teatro y cine) es útil si se emplea con prudencia. 4)Otrosobjetosdetutela: a)laprotecciónpenalalcanzaalatransformación,interpretaciónoejecucióndeestas. Los transformantes, intérpretes o ejecutantes no tienen titularidad sobre la propiedad intelectual, pues esta, por definición, pertenece a otro, al margen de que el derecho de ese otro esté en vigor o haya prescrito (cfr. título III LPI). Son solo titulares de derechos conexos, cuya legitimidad fue reconocida en la Convención de Roma de b) Sujetos protegidos. El sujeto pasivo y la relación titular/cesionario. Cuando el intérprete se pregunta quiénes son entonces los sujetos protegidos por la ley penal, debe recordar, una vez más, la distinción entre víctima y perjudicado. El plagio de una novela, por ejemplo, tiene como víctima inmediata a su autor/sujeto pasivo; pero en la condición de perjudicado entra también el editor, que, por lo tanto, deberá participar en el proceso ejerciendo la correspondiente acción civil, salvo que el autor le hubiese hecho cesión de los derechos en exclusiva, en cuyo caso el cesionario también puede ejercitar la acción penal. 5)Laprotecciónespecialdelosprogramasdeordenador. El último párrafo del artículo 270 del CP se destina a una específica protección de los programas de ordenador. La incorporación de este precepto al derecho penal español es consecuencia de la citada incorporación por ley, de la Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo de La conducta típica 1)Reproduccióndeobras. La reproducción de obras consiste en la realización de uno o más ejemplares de una obra (copias) o de una parte sustancial de ella, en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual 1. El derecho de reproducción es uno de los primeros componentes del derecho de autor. El mismo concepto de reproducción lo ofrece el artículo 18 de la LPI. (1) Así lo entiende el citado Glosario de la OMPI. Pero para entrar en el campo de lo punible, hace falta además un elemento cuantitativo. Quien furtivamente graba una interpretación musical para destinarla a su uso privado hace una reproducción, pero no es comparable a quien usa la grabación para policopiarla y venderla. La propia LPI advierte que las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor "para uso privado del copista, siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva o lucrativa".

11 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial No obstante, quedan zonas oscuras en este problema, especialmente la reproducción masiva de una misma obra por muchas personas y todas para uso privado. Por ejemplo, quinientos estudiosos de un tema fotocopian el mismo libro para tenerlo en su casa, o la fotocopia pasa de mano en mano dando lugar a otras. En una situación hay una especie de "masa de agresores" contra un solo autor. La solución de perseguir al fotocopiador es viable, pero insatisfactoria, pues depende de que las fotocopias se hagan en todo o en parte significativa, en un mismo lugar. 2)Plagio. Es el máximo exponente de un ataque al derecho de autor, hasta el punto de que se le ha calificado como el delito capital, establecía una diferenciación de conductas, en este delito, entre las "ideales de plagio" y las "materiales de explotación usurpatoria", que son todas las demás. Es también la conducta que recibe el mayor grado de reprobación social. Queda por ver si el sentido popular de la palabra se corresponde con el penal. Plagiar es, en principio, "copiar o apropiarse en lo substancial de obras ajenas", según el Diccionario ideológico de Casares. El derecho español no mencionó el plagio, quizá por considerar que era un ataque evidente, hasta la reforma de la LPI de noviembre de 1987, aunque tampoco lo define. La apreciación del plagio es, claro está, fácil en las copias serviles que se presentan como obra de otro, pero, por lo que he dicho en el apartado anterior, no lo es tanto cuando se trata de imitaciones más o menos intensas. Al derecho penal solo puede corresponder esa identidad sustancial. A su vez, depende en buena medida de la clase de obra plagiada, pues es mucho más difícil la apreciación del plagio de una obra plástica que el de una obra literaria o musical. Una consideración sobre la copia sustancial Decir que la copia substancial es la de aquello que en el texto, la partitura o el lienzo, da sentido a la obra es una manera de resolver las dudas interpretativas que en realidad nada resuelve. La jurisprudencia, por ese motivo, y a propósito del plagio literario, ha añadido otros elementos determinantes de la calificación de plagio. En STS de 28 de enero de 1995, el Tribunal Supremo, Sala 1.ª, declaró que el plagio "supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia o talento humano". Es, pues, la reproducción textual de una obra o de un significativo número de fragmentos. Por eso, hablar de plagio por utilizar el mismo tema o argumento o personajes o descripción de escenas es excesivo, aunque sea bastante para cuestionar la originalidad del autor. En ese sentido, no se pueden tildar de plagiarios a escritores contemporáneos que inciden en temas que ya han tratado otros. El plagio solo puede ser la apropiación indebida, en todo o en parte, de la obra de otro, pero apoderamiento completo de la idea y de su concreción en un texto concreto.

12 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial Una advertencia debe hacerse en relación con las obras que pueden ser objetos posibles de plagio y el Registro de la Propiedad Intelectual: el plagio puede producirse en teoría aunque la obra no esté registrada, ya que la inscripción en el Registro es voluntaria, lo que significa que los derechos de propiedad intelectual no nacen con el registro de la obra, sino con la creación. Cuestión diferente es que el Registro sea un servicio público que ofrece una protección a la obra, al dar fe de quien es su autor y de cuándo la inscribió, extremos que sin esa constancia oficial resultan más difíciles de probar. Cuestión diferente es la que se refiere a los efectos de la inscripción respecto de la originalidad de la obra, que son nulos. Con eso queremos decir que, formalmente, una obra plagiada puede ser inscrita por el plagiario sin que por ello el creador pierda la posibilidad de defender sus derechos ante los tribunales, aunque pueda ser más pesada la carga de la prueba. Las obrasliterarias son el ámbito originario y tradicional del plagio. Lo que al principio indiqué sobre la relatividad de la creatividad absoluta ha de ser nuevamente recordado. El plagio solo puede ser la apropiación de un texto de otro, razonablemente extenso, carácter que no se diluye por la intercalación de alguna frase o palabra, presentándolo como propio. Las obrasmusicales y eso vale para las obras mismas como para su interpretación o ejecución son objeto conocido de reproducciones no autorizadas, de imitaciones. Pero el plagio no es eso: el plagio de obras musicales tendrá que ser la copia sustancial de la correspondiente partitura, presentando la copia como creación propia. Eso deja fuera las obras inspiradas en otras, o aquellas en que se incluye un fragmento de otra a modo de recuerdo, o aquellas que repiten características no privativas de otra (ritmo, tonalidad, etc.). En el mundo musical es clara la diferencia entre inspiración, imitación y plagio, y solo este último es el que pretende hacer pasar como propia la creación de otro. Tratamiento diferente merece el uso no autorizado de una obra ajena sin decir a quién pertenece. Ejemplo de uso no autorizado Una muestra de ello consistiría en colocar, como banda sonora de una película, una melodía registrada por un autor que no es mencionado en los créditos de esa filmación, como si fuera obra anónima o de autor desconocido. Es evidente que esa acción genera consecuencias jurídicas y obligación de resarcir al autor perjudicado, pero no se tratará de un plagio.

13 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial Más difícil es configurar el plagio de una interpretación o ejecución. Es indiscutible que los intérpretes y ejecutores de las obras musicales dan a estas su propia lectura y transmisión, y muchas veces se dan diversas interpretaciones de una misma obra que, con frecuencia, no ha sido compuesta para un intérprete determinado. En esos casos, se suele hablar de versión de la obra (aunque en algunos casos se utilice periodísticamente la pretenciosa calificación de creación, que no debe tomarse jamás en sentido jurídico). Es claro que la equiparación entre creación de una obra y su interpretación es a todas luces excesiva, y solo comprensible por la presión de las compañías discográficas. Pero el derecho ha de buscar una interpretación que no conduzca al absurdo ni lleve a los juzgadores a detectar similitudes de entonación, tonalidad, cadencia, ritmo, acompañamiento, etc., cosa que sería impracticable. Por ello, creemos que la única vía segura es la de limitar el concepto de plagiodeinterpretación a aquellos casos en los que se lleva a engaño al posible consumidor haciéndole creer que adquiere una interpretación de un determinado personaje cuando en realidad no es así. Confundir al consumidor En este caso, convendría referirse a los conocidos casos de CD cuya portada anuncia que contienen canciones de éste o aquel artista, pero incluyendo en muy pequeña letra que están interpretadas por otro cantante, con independencia de que éste último lo haga tan bien o mejor que el otro. Solo ahí puede ubicarse la idea de aprovechamiento del esfuerzo o mérito o éxito de otro. Cualquiera otra respetable interpretación creo que sería impracticable. El plagio de obrascientíficas, técnicas, exactas, humanísticas o jurídicas presenta sus propios problemas, pues debe situarse a partir de lo que sea en cada caso acerbo común de la respectiva ciencia o metodología compartida por muchos autores. El plagio de interpretaciones y ejecuciones de obras es casi imposible de apreciar, aun cuando tenga formal cabida en el tipo. Eso es una consecuencia de haber colocado en pie de igualdad derechos de diferente categoría; no es lo mismo copias de una canción compuesta por otro que cantarla con la misma entonación o ritmo que otro intérprete. Prácticas legales Nadie puede reclamar la exclusividad en la enumeración de los elementos del negocio jurídico, en una obra de derecho civil, o la de los ritos y tradiciones de una comarca. Especialmente difícil es la apreciación del plagio de programasdeordenador. La reproducción de un programa sin permiso está prohibida. Pero el problema surge cuando se realiza un programa aparentemente distinto pero conservando las características esenciales de otro. La precisión de lo que es esencial y lo que es accidental solo podrá resolverse con la ayuda de los correspondientes informes periciales. A la vista de ellos, será plagio la reproducción de lo esencial. El plagio no debe ser confundido con el grave problema de la falsificación deobrasdearte. En el plagio se conserva la obra cambiando al autor, pero en la falsificación se crea una obra y se atribuye falsamente al autor. La víctima-comprador lo será de un delito de estafa. Pero el autor falsificado, si vive o viven sus herederos o titulares de derechos, carece de acción penal específica en el campo de la propiedad intelectual, por lo que no les quedará otro recurso que el de las acciones civiles. Así las cosas, lo único cierto es que alguien se aprovecha del prestigio y esfuerzo de otro, y eso es relevante jurídicamente, por supuesto, pero no encuentra una tipicidad específica. Supuestos ajenos a la LPI Un cuadro no puede ser tomado como un documento en orden a la falsificación. Asimismo, el uso del nombre de otro (el falsificador firma el cuadro con el nombre del supuesto autor del mismo) tampoco puede ser calificado de usurpación del estado civil.

14 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial 3)Distribución. Entendemos por distribución el ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o a una parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados, o mediante la puesta a disposición al público del original o copias de la obra para su venta, alquiler o préstamo, o bien cualquier otra forma de comercialización. 4)Comunicaciónpública. El extenso artículo 20 de la LPI se dedica a la descripción de lo que debe entenderse por comunicación pública. El legislador penal se encuentra hoy ante un mundo tecnológico de enorme extensión (desde el CD hasta Internet). La LPI aborda el loable pero vano intento de describir todos los modos imaginables de comunicar una creación artística (comunicaciones físicas y directas, eléctricas, radiadas o televisadas, por vía inalámbrica o por satélite, etc.). Comunicación es cualquier modo eficaz de transmisión de la idea artística, literaria o científica, o de la interpretación o ejecución. El artículo 20 LPI excluye las comunicaciones dentro del ámbito estrictamente doméstico, lo cual ha suscitado algunos problemas en relación con los llamados vídeos comunitarios y hoteleros, pero en lo penal ambas actividades quedan fuera de la exigencia de difusión al público, ya que se trata de comunicaciones a un número siempre restringido de personas. 5)Almacenamiento,importaciónyexportación. El párrafo segundo del artículo 270 extiende las acciones típicas a las de importar, exportar y almacenar, las cuales, por su propia naturaleza, solo son concebibles en relación con ejemplares de obras. La sustantividad propia de estas conductas existirá en la medida en que el autor no lo haya sido también de las conductas descritas en el párrafo primero, pues son conductas de utilización del objeto ilícito y, por lo tanto, penadas para quien no haya actuado penalmente antes sobre el mismo objeto. 6)ElllamadotopmantaylaReformadel2010. En la Reforma del 2003, se modificó el artículo 273 del CP a fin de intervenir en el problema de lo que popularmente se conoce como top manta, esto, es la venta ambulante de copias de CD o DVD que contienen música de éxito o películas de estreno reciente. Esa conducta, según algunos, era sancionable con penas de seis meses a dos años de prisión y multa de 12 a 24 meses. Frente a eso, otros estimaban que era una bagatela que debía quedar fuera del derecho penal, con invocaciones al principio de intervención mínima, al de última ratio o, haciendo hincapié en que el término distribuir no puede extenderse hasta comprender los mínimos comportamientos de vendedores callejeros.

15 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial La Reforma operada en el 2010 elige un camino medio entre la impunidad total y la prisión, y mantiene la criminalización de estas conductas (lo que no puede aplaudirse), y así la conducta punible no se modifica. Tan solo se incluye el presente tipo atenuado cuya aplicación descansa en dos elementos: las características del culpable y la reducidacuantía del beneficio económico. Por último, para el caso de que el beneficio no exceda de 400 euros, el hecho se castigará como una falta de nueva creación que se incorpora al catálogo de las faltas contra la propiedad contenidas en el artículo 623. La referencia a las características del culpable parece que contempla aquellos casos en que el sujeto activo delito sea ubicable en los ámbitos de la marginalidad y se emplee en estas conductas con una finalidad de pura subsistencia, lo cual acostumbra a ser el perfil común de los inculpados por estas infracciones. Deberán ser excluidos aquellos respecto de los que pueda demostrarse que no se corresponden con ese perfil, sino que se hallan en posición idónea para acometer el bien jurídico protegido con comportamientos de mayor entidad. Debe tenerse en cuenta que, para la aplicación de la atenuación o para la calificación del hecho como falta, resulta esencial el cómputo del beneficio obtenido. En lo relativo al beneficio y su magnitud, como criterio para la apreciación del subtipo atenuado, o en su caso de la falta, dicho concepto debe prescindir para su cómputo del perjuicio producido a los titulares o cesionarios de los derechos de la propiedad intelectual resarcible como responsabilidad civil. Dicho de otra manera, el beneficio a efectos típicos no tiene por qué ser congruente con el perjuicio valorable en el capítulo de responsabilidad civil, y esto es así porque, a diferencia de lo que ocurre en el hurto o en la apropiación indebida (en que el beneficio económico obtenido por el autor y el perjuicio sufrido por la víctima son comparables), en un ataque a la propiedad intelectual el beneficio ha de medirse en su aspecto económico; esto es: el rendimiento percibido por la actividad clandestina, al margen de la cuantía que alcance la reparación civil. El cálculo del beneficio así entendido tendrá que medir la cantidad o cantidades intervenidas, así como la posesión por parte de este de dinero o bienes de procedencia no justificada o que pudieran estar relacionados con el delito Tipo subjetivo y autoría 1)Tiposubjetivo. El objeto de la intención del autor o contenido del dolo del autor no son ya los derechos de autor, sino que es la reproducción, plagio, comunicación, etc., de modo que ya no se tiene que exigir una orientación de la voluntad hacia un derecho espiritual de otro, sino solo hacia una acción material concreta y plasmada en hechos.

16 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial Se precisa la conciencia de la ajenidad y el autor ha de obrar con ánimo de lucro. 2)Autoría. Algunos problemas pueden presentarse en relación con el régimen de la autoría en este delito. Algunas de sus modalidades (reproducción, plagio...), en relación con algunos objetos (obras literarias) conformarán delitos cometidos por medios de difusión mecánica. Lo mismo sucede con conductas de comunicación pública (de obras musicales, cinematográficas, teatrales), que también pueden ser realizadas a través de medios de difusión. En tales casos, no hay inconveniente en aceptar, como en su lugar se dijo, la aplicabilidad del régimen de selección de responsables establecido en el artículo 30 del CP para los delitos cometidos a través de medios de difusión mecánica. Por otra parte, estos delitos se presentan legalmente bajo la forma de simple actividad. Ello hace imaginable la coautoría, pero no la participación. Tampoco existe espacio técnico para las formas imperfectas de ejecución. 3)Laprotecciónespecialdelosprogramasdeordenador. El último número del artículo 270 del CP dedica una específica protección a los programas de ordenador, incriminando aquellas conductas que se dirigen a inutilizar o neutralizar los medios de protección de los programas de ordenador. La inclusión del precepto en nuestro derecho es consecuencia de la Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo, desarrollada en los artículos 95 a 104 de la LPI. La protección dispensada en este precepto a los programas de ordenador se amplía desde la reforma del 2003 a "cualquiera de las de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo". Técnicamente, debe advertirse que las conductas descritas constituyen en puridad actos preparatorios elevados a la categoría de delitos. Conforman un caso más de adelantamiento de la barrera de punibilidad Tipos cualificados, consecuencias accesorias y responsabilidad civil 1)Tiposcualificados Los tipos cualificados se describen en el artículo 271 del CP, que establece una cualificación cuádruple: a) La especial trascendencia del beneficio. El beneficio que se menciona aquí es el obtenido mediante la difusión comercial del objeto ilícito, sea cual sea éste, y, lo que es más importante, sin necesidad de que el titular de los derechos haya sufrido un perjuicio correlativo.

17 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial Así pues, se castiga más el negocio injusto que el daño, y por eso la base de determinación de la cualificación es tan solo el buen negocio del autor del delito, con independencia de la cantidad de copias o del valor de las mismas, beneficio que, además, ha de haberse obtenido realmente. Por otra parte, el criterio cualificador empleado por el Código anterior parecía estar especialmente pensado para los almacenistas, elección a todas luces injustificada. b)laespecialgravedaddeldañocausado. Los tipos básicos de este delito son, como en su lugar indicamos, de simple actividad. Pero esta modalidad cualificada parte de la efectiva producción de un resultado de daño patrimonial. Como siempre sucede con esta clase de cualificaciones, será más o menos difícil demostrar que el dolo abarcó esa contingencia o pudo serle patente al autor del hecho la cantidad y volumen económico de los quebrantos efectivos sufridos por la víctima del delito. Copias almacenadas No se puede computar el valor de las copias ilícitas descubiertas, pero todavía no vendidas (que en cambio era el criterio admitido por el artículo 534 bis b-2-a del CP, para el cual lo determinante era la existencia de esos objetos, aunque no se pudiera demostrar que habían servido para obtener ganancias). La cualificación alude al daño, en lugar de al perjuicio, lo cual induce a confusiones, pues el propio derecho penal utiliza los conceptos de daño y de perjuicio con una significación diferente 2 : (2) Cfr. arts y CP, y también en el art los daños son los materialmente ya producidos, pero los perjuicios pueden abarcar también al lucro cesante y a los llamados perjuicios morales. Ante esta realidad normativa, solamente caben dos opciones: entender por daño cualquier clase de perjuicio, prescindiendo así del significado que la palabra pueda tener en el campo de la responsabilidad civil, o bien someterse a esa significación, en cuyo caso la cualificación que comentamos solamente se podrá fundamentar en los quebrantos efectivos sufridos por la víctima del delito. c) Que el culpable perteneciere a una organizaciónoasociación, etc., que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad industrial. d) Que se utilice a menoresde18años para cometer estos delitos. 2)Responsabilidadcivil Un régimen especial (que se aparta del ordinario del Código penal) se establece para la responsabilidad civil conforme a lo dispuesto en el artículo 272. De acuerdo con ello, se aplicarán las más específicamente adecuadas a la naturaleza del dueño y del perjuicio que contiene la LPI.

18 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial Al igual que sucede en el delito de calumnia y en el de injuria 3, la reparación civil del daño causado incluye la posibilidad de que la sentencia condenatoria se publique a costa del condenado. En el artículo 272 se regula como una posibilidad de la que dispone el tribunal. En cambio, el artículo 216 establece que las partes (ambas) pueden solicitarlo, o que el tribunal no puede decidirlo sin oír a las partes. Hay, por lo tanto, matices diferenciadores entre uno y otro sistema. Bien es cierto que se trata de delitos de naturaleza muy diferente, y puede incluso suceder que en un delito contra el honor (delito privado, por otra parte) el perjudicado no desee que la sentencia se publique. Un delito contra la propiedad intelectual, que también se persigue previa denuncia del agraviado, ha de permitir asimismo a la parte perjudicada formular esa solicitud, aunque no lo diga expresamente el precepto. (3) Art. 216.

19 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial 2. Los delitos relativos a la propiedad industrial La sección 2.ª del capítulo XI se dedica a los delitos contra la propiedad industrial. Esta clase de propiedad tiene una definición antigua en el artículo 1 del Estatuto de la propiedad industrial del 30 de abril de 1930, que la define como "la que adquiere por sí mismo el inventor o descubridor con la creación o descubrimiento de cualquier invento relacionado con la industria, y el productor, fabricante o comerciante con la creación de signos especiales con los que aspira a distinguir de los similares los resultados de sus trabajos". Es una definición un tanto imprecisa, que no contempla aspectos tan importantes como la necesidad y función del Registro y otros. Por otra parte, en relación con el contenido de los tipos de delito que aquí se reúnen, veremos cómo es preciso buscar justificaciones adicionales. Los tipos de delitos son muy dependientes de la legislación extrapenal sobre la materia, que es la prioritaria en la regulación de la tutela de la propiedad industrial. En este sentido, hay que tener presentes la Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad de 1986 (LPMU), la Ley de Marcas de 7 de diciembre del 2001 (LM), y las normas aún vigentes del Estatuto sobre propiedad industrial, relativas a los modelos y dibujos industriales y artísticos. Es preciso, por otra parte, destacar que en la razón de ser de estos delitos no se encuentra solamente la tutela de unos derechos legítimos, sino también la de un elemento que permite el buen funcionamiento del mercado y de las relaciones entre los que concurren. La desprotección de la propiedad industrial es incompatible con una competencia ordenada, contemplada en el plano de las relaciones entre los que acuden al mercado ofreciendo productos o servicios. Pero también interesa a los consumidores poder confiar en marcas, productos, modelos, etc. Por lo tanto, estamos ante un bien jurídico pluridimensional, en el que se mezclan lo individual, lo económico-empresarial y lo social. Todo eso, ciertamente, se sitúa tras su esencia que es el derecho de uso o de explotación exclusiva de los objetos de propiedad industrial registrados de acuerdo con la legislación de patentes y marcas. Desde la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, se protegen también en este grupo de delitos las obtenciones vegetales. Por último, la Reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010 modificó los párrafos 1 y 2 del artículo 274 del Código penal. En el 274 sustituyó el verbo utilizar por el de usurpar, término mucho más preciso por contener en sí mismo una mayor significación antijurídica. Además, se suprimía el párrafo final del artículo que introdujo la LO 15/03 y ha sido fuente de confusiones, porque incluía, entre las conductas punibles, la de importar de países ajenos a la UE productos de origen lícito, esto es, fabricados con autorización del propietario

20 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial de la marca pero en un tercer país, pese a lo cual, al importarlos a España sin la autorización del titular del derecho de distribución de los productos en España, podía ser castigado. De ese modo, se castigaba una conducta que en sí misma había sido respetuosa con los derechos del titular de la marca. Con idéntico propósito que para las infracciones de la propiedad intelectual (evitar el castigo de conductas insignificantes), se añade un párrafo referido a la venta callejera y ambulante de productosdeimitación (bolsos, pañuelos, relojes etc.) que se incorpora como tipo atenuado. En cuanto al orden de la sección tenemos: 1) El artículo 273 se dedica a las patentes de invención, modelos de utilidad, modelos y dibujos industriales y artísticos y topografías de productos semiconductores. 2) El artículo 274, a los signos distintivos (marcas de productos o servicios, nombre comercial y rótulo de establecimientos; también se incluyen las obtenciones y variedades vegetales registradas. 3) El artículo 275 a las denominaciones de origen e indicaciones geográficas. Dice así: 4) El artículo 276 fija los criterios de determinación y agravación de la pena. 5) El artículo 277 se destina (incomprensiblemente) a la tipificación de la divulgación de patentes secretas, lo cual se escapa del sentido de la propiedad industrial, puesto que aquí ya no se protegen derechos de uso y explotación sino los intereses vinculados con la defensa nacional, y es en esa parte del Código (delitos contra los intereses de la defensa nacional) donde debiera estar ubicado La protección penal de los derechos sobre invenciones e innovaciones tecnológicas Art. 273 del CP "1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos. 2. Las mismas penas se impondrán al que, de igual manera, y para los citados fines, utilice u ofrezca la utilización de un procedimiento objeto de una patente, o posea, ofrezca, introduzca en el comercio, o utilice el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado. 3. Será castigado con las mismas penas el que realice cualquiera de los actos tipificados en el párrafo primero de este artículo concurriendo iguales circunstancias en relación con objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto semiconductor".

21 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial Son diferentes los objetivos que se persiguen con la punición de las conductas descritas en este artículo. Veámoslos por separado en los subapartados siguientes La protección penal de las patentes y los modelos de utilidad Los dos primeros párrafos del artículo 273 del CP se dedican a tutelar las patentes y los modelos de utilidad. El artículo 1 de la Ley de Patentes y Modelos de Utilidad considera las patentes de invención y los modelos de utilidad como títulos de propiedad industrial. Las definiciones de lo que son las patentes y los modelos se encuentran fuera de la ley penal, en la legislación correspondiente y ya antes citada. Lectura complementaria Respecto a las patentes, podéis leer el artículo 1 LPMU. La patente puede definirse como una invención susceptible de aplicación industrial. El punto nuclear es precisamente el concepto de invención, pues si bien podría entenderse, de un modo un tanto simplista, que es lo totalmente nuevo, eso daría lugar a excesos absurdos. No es nuevo todo lo que esté ya en el dominio de la ciencia y de la técnica; pero puede ser tenido como nuevo aquello que, aun pudiendo llegar a ser conocido en abstracto, no ha sido precisado y desarrollado a causa de las dificultades que encerraba. Hay que reconocer que alguien produce un invento; por lo tanto, cuando crea un producto o un procedimiento antes inexistente y que no se podía derivar fácilmente del estado de los conocimientos. Con esas condiciones, podrá ser objeto de la patente y disfrutar de una protección de exclusividad durante veinte años. Según el artículo 143 de la LPMU, pueden tenerse como modelo de utilidad y por lo mismo merecer el certificado de protección correspondiente "las invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación". En una gradación de la "calidad como invento", es claro que es de mayor importancia la patente que el modelo de utilidad. La inscripción registral y otras condiciones para la conducta típica La protección penal de patentes y modelos de utilidad solamente cabe frente a objetosregistrados. De esta forma, la ley penal se adecua a los presupuestos de protección civil, ya que la patente y el modelo de utilidad solo generan derechos de exclusividad a partir de su inscripción registral. La otra condición es la ausenciadeconsentimiento por parte del titular de los derechos, titularidad que no tiene exclusivamente el inventor, sino cualquier titular registral del derecho de propiedad industrial, ya sea el inventor,

22 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial el derechohabiente o el cesionario. Esta persona física o jurídica es quien tiene el derecho de exclusiva y, en consecuencia, solo ella puede consentir el uso o la explotación del objeto producto de un derecho de patente o del modelo de utilidad, cuya titularidad le ha sido conferida, impidiendo de esta forma la relevancia penal de las conductas referidas. Conductas típicas Los dos primeros párrafos del artículo 273 del CP contienen todas las modalidades de ataque penalmente relevantes: Si se trata de objetos amparados por los derechos de patente o modelo de utilidad, las conductas típicas son fabricar, importar, tener, utilizar, ofrecer e introducir en el comercio. Si el objeto material es un procedimiento objeto de patente (los modelos de utilidad no pueden tener como objeto un procedimiento), los comportamientos se reducen a utilizar u ofrecer su uso. Si la acción se dirige a un producto directamente obtenido por el procedimiento patentado, merecen una sanción penal la posesión, el ofrecimiento, la introducción en el comercio y la utilización de este producto. Según opinión unánime, las conductas que se tipifican son exactamente aquellas que afectan a los derechos que la legislación mercantil reconoce a los titulares (antes mencionados) de derechos de propiedad industrial. Cuestión diferente es que se olvide, una vez más, el principio de ultima ratio, y se abra la posible aplicación de la ley penal para conductas que aún están lejos de haber ofendido derechos de propiedad industrial, como sucede con la criminalización del ofrecimiento de uso de un procedimiento objeto de una patente. El argumento de que la finalidad del autor es lesionar esos derechos (que el autor tenga una finalidad industrial o comercial) es insuficiente Los modelos o dibujos industriales y artísticos y las topografías de productos semiconductores como objetos de la protección penal El artículo del CP se ocupa de extender, expresamente, la tutela penal a otros derechos de propiedad industrial diferentes de las patentes y los modelos de utilidad: modelos o dibujos industriales artísticos o topografía de un producto semiconductor.

23 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial El artículo 182 del Estatuto de la propiedad industrial recoge qué son dibujoso modelosindustriales. Según este, es modelo industrial todo objeto que pueda servir de tipo para la fabricación de un producto, y que pueda definirse por su estructura, configuración, ornamentación o representación. No tiene por qué ser "inventos", en lo que jurídicamente supone ese concepto. Son desarrollos a partir de un modelo originario (tipo) orientados a la fabricación de un producto, de modo que tenga características específicas que permita diferenciarlo de otros derivados del mismo tipo. Los dibujos industriales no derivan de ningún modelo o tipo, sino que son "toda disposición o conjunto de líneas o colores, o líneas y colores, aplicables con un fin comercial a la ornamentación de un producto, empleándose cualquier medio manual, mecánico, químico o combinados". Finalmente, tenemos los dibujosartísticos, que son complementos ornamentales de objetos, y que el artículo 190 del Estatuto de la propiedad industrial define como aquellos que "constituyendo una reproducción de una obra de arte, se exploten con un fin industrial". Es diferente, por su sentido y objeto, la protección penal de los productos semiconductores. Estos son componentes electrónicos, pertenecientes al ámbito de la microelectrónica y aptos para realizar tareas de transmisión, recepción, resistencias, etc. La descripción reglamentaria de esos objetos se encuentra en el artículo 1.1 de la Ley 11/1988, de 3 mayo, de Protección Jurídica de las Topografías de los Productos Semiconductores. El artículo 1.2 de la misma ley aclara lo que son sus topografías, que en esencia son los formatos o diseños del producto semiconductor. La incorporación al Código penal de una específica tutela para estos productos, ampliando y sustituyendo a la anterior tutela meramente administrativa (además de la tutela civil, como ocurre con las patentes y marcas) obedece a la apreciación de que se trata de importantes componentes industriales que encierran un valioso trabajo de creación y diseño La protección penal de la marca y el nombre comercial El artículo 274 del CP se dirige a la protección de un grupo de derechos que son esenciales para la actuación en el mercado, la adquisición de una fama industrial o comercial y la participación en la competencia. Por otra parte, en la veracidad y legitimidad de los signos distintivos del empresario o de la empresa, del establecimiento o identificadores de los productos entran también los legítimos intereses de consumidores y usuarios. Ahora bien, no estamos ante delitos contra los derechos de los consumidores ni tampoco contra la libre competencia, aunque esos bienes vengan indirectamente afectados, sino ante delitos específicos contra unas modalidades de la propiedad industrial, que por eso mismo participan de las notas esenciales de estas infracciones (registro, etc.).