Revista Chilena de Derecho Privado ISSN: Universidad Diego Portales Chile

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1 Revista Chilena de Derecho Privado ISSN: Universidad Diego Portales Chile Pizarro Wilson, Carlos UN PROBLEMA DE DIVORCIO EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 5, diciembre, 2005, pp Universidad Diego Portales Santiago, Chile Disponible en: Cómo citar el artículo Número completo Más información del artículo Página de la revista en redalyc.org Sistema de Información Científica Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto

2 INFORME EN DERECHO SOBRE EL INTERÉS. SU RELEVANCIA EN EL SEGURO UN PROBLEMA DE DIVORCIO EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Carlos Pizarro Wilson Profesor de Derecho Civil en la Universidad Diego Portales Instructor en la Universidad de Chile. Se me ha solicitado una opinión acerca de los problemas de índole civil que pueden generarse en un divorcio con solicitud conjunta por cese de la convivencia, demandado por un matrimonio compuesto por una chilena nacionalizada inglesa y un italiano, encontrándose la primera domiciliada en Inglaterra y el segundo en Chile. Para elaborar el informe he tenido a la vista la demanda de divorcio y el acuerdo regulatorio celebrado entre los cónyuges. Los hechos son fáciles a describir. RTTF y AIFB, contrajeron matrimonio por poder en México Chihuahua el 8 de octubre de 1956, estando domiciliados en Chile, y procedieron a inscribir el matrimonio con el Nº 151, Registro E en el año Transcurridos doce años, los cónyuges cesaron la convivencia. De esto hace ya treinta y siete años. Este cese de la convivencia persiste actualmente viviendo los cónyuges en países distintos. Con fecha 12 de agosto de 2005 ante el 27º Juzgado de Letras en lo civil, los cónyuges presentaron la demanda conjunta de divorcio por cese de la convivencia en un período que se extiende más allá de un año, conforme al artículo 55 de la reciente ley de Matrimonio Civil. Se trata del tipo de divorcio por cese de la convivencia con acuerdo de los cónyuges de poner término al matrimonio. Habiéndose extinguido la comunidad de vida se confirma la causal de esta forma de divorcio. Junto a la demanda se acompañó el acuerdo regulatorio, instrumento formal por el cual los cónyuges proceden a regular sus relaciones mutuas y aquéllas atingentes a los hijos si éstos existieren. En el caso que motiva el informe no se tuvo descendencia. Al mismo tiempo, se declara en el acuerdo regulatorio que ambos cónyuges procedieron a trabajar no existiendo justificación para demandar u otorgar ninguna compensación económica. Mediante este acuerdo el legislador deja entregado a los propios cónyuges que desean obtener el divorcio normar todas las materias patrimoniales que les eran relevantes. Así se ha procedido y, por ende, se cumple con las condiciones sustantivas para demandar y proceder a decretar el divorcio, una vez acreditado el cese de la convivencia en un plazo superior a un año. Los aspectos precedentes no admiten problemas de interpretación. Sin embargo, debido a las conexiones internacionales del matrimonio, algunas 157

3 Carlos Pizarro Wilson 158 dudas pueden suscitarse, que este informe tiene por objetivo ayudar a esclarecer. En mi opinión, dos problemas resultan de especial relevancia. El primero, consiste en determinar si atendidas las circunstancias internacionales del matrimonio los tribunales chilenos pueden conocer de la demanda de divorcio incoada. La segunda, una vez dilucidada la competencia del tribunal chileno, se refiere a determinar la ley aplicable al divorcio requerido por los cónyuges. 2. COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CHILENA PARA CONOCER DE LA DEMANDA DE DIVORCIO PRESENTADA POR UN MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO, CUYOS CONTRAYENTES SON DE NACIONALIDAD DISTINTA, SIENDO ELLA CHILENA NACIONALIZADA INGLESA Y EL MARIDO ITALIANO La ley de Matrimonio Civil determina la competencia del tribunal según el domicilio del demandado. El artículo 87 señala que: Será competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado. En consonancia con el precedente precepto, el artículo 8º de la ley Nº sobre Tribunales de Familia, reconoce competencia a los futuros juzgados de familia para conocer de las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la ley de Matrimonio civil. Sin embargo, atendido que aún no se encuentran en funcionamiento los tribunales de familia debe considerarse el artículo 1º transitorio de la ley de Matrimonio Civil, en virtud del cual: Mientras no se encuentren instalados los juzgados de familia, no se aplicará lo dispuesto en los artículos 87 y 88 de esta ley, regulándose la competencia y el procedimiento para el conocimiento de las acciones de separación judicial, nulidad de matrimonio y divorcio, de acuerdo a las siguientes disposiciones: Primera. Será competente para conocer de las acciones de separación judicial, nulidad o divorcio, el juez de letras que ejerza jurisdicción en materia civil en el domicilio del demandado. Por lo tanto, la ley de Matrimonio Civil otorga competencia a los tribunales chilenos para el caso en que el cónyuge demandado tenga su domicilio en el territorio nacional. Cumplida esta condición, la jurisdicción de los tribunales civiles en el período de transición se encuentra asentada. Con todo, tratándose del divorcio con demanda conjunta por cese de la convivencia, en principio no existiría demandado, por lo cual podría surgir la duda acerca de cuál es el tribunal competente para conocer del asunto. En mi opinión, debiera recurrirse a las reglas generales de competencia dispuestas en el Código Orgánico de Tribu-

4 UN PROBLEMA DE DIVORCIO EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO nales. El artículo 134 del referido Código señala que: En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artículos siguientes y de las demás excepciones legales. Así, la regla es la misma, el domicilio del demandado o interesado determina el tribunal competente. Siendo el divorcio solicitado de común acuerdo, ambos cónyuges son demandantes y demandados a la vez o, si se prefiere, ambos son interesados en la declaración del divorcio. Por lo tanto, si alguno de los cónyuges tiene su domicilio en Chile los tribunales nacionales adquieren competencia para conocer del asunto. Esta conclusión se ratifica con la facultad de los cónyuges para prorrogar la competencia, cuestión que se verifica con la interposición de la demanda de divorcio ante los tribunales chilenos. Ésta es la solución entregada por el Código de Derecho Internacional Privado, también denominado Código de Bustamante. En efecto, el referido Código en su artículo 318 señala que: expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario. Este precepto establece la prórroga de la competencia en caso de que uno de los litigantes sea nacional del Estado al cual el juez pertenece o, en segundo término y en forma alternativa, si es el caso que alguno de los litigantes tiene el domicilio en el Estado ante cuyos tribunales se presentó la demanda. Ambas condiciones se cumplen. Uno de los litigantes el marido tiene su domicilio en Chile, ante cuyos tribunales se presentó la demanda y, por otra parte, la otra litigante la cónyuge tiene la nacionalidad chilena. En la especie, ambos cónyuges optaron por someter el asunto a la resolución de un tribunal chileno, teniendo su domicilio uno de los cónyuges en el territorio nacional. Además, la cónyuge es chilena, cumpliéndose la segunda condición alternativa. En conclusión, no cabe duda sobre la competencia de los tribunales chilenos para conocer de la demanda conjunta de divorcio que motiva este informe. Lo anterior, a la luz de la legislación nacional e internacional aplicable en la especie. 159 Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan 3. LEY APLICABLE AL DIVORCIO DEMANDADO El problema más importante a resolver, una vez aprobada la competencia

5 Carlos Pizarro Wilson 160 de los tribunales, consiste en determinar cuál es la ley aplicable en la especie. Se trata de un genuino problema de Derecho Internacional Privado. El artículo 83 de la ley de Matrimonio Civil señala que: El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción y, a su turno, el artículo 84 establece que: La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos. Por consiguiente, la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción de divorcio rige respecto a éste y sus efectos. La pregunta consiste, entonces, en determinar la ley aplicable a la relación matrimonial a la época de interposición de la acción de divorcio, esto es, el 12 de agosto de La pregunta planteada tuvo una solución clara durante la tramitación de la ley de matrimonio civil. A partir de una propuesta del profesor Enrique Barros Bourie, se establecía, como primer criterio para dirimir la legislación aplicable a la relación matrimonial, aquélla del domicilio común de los cónyuges; en su defecto correspondía aplicar la legislación de la nacionalidad común de los cónyuges y, por último, no siendo posible aplicar el criterio de la nacionalidad se recurría a la ley del país con el que los cónyuges estén o hayan estado más conectados a juicio prudencial del tribunal 1. Sin embargo, esta propuesta fue suprimida por el legislador, 1 Artículo 82 del proyecto aprobado por la Comisión en su 2º informe de 15 de diciembre de lo cual, en palabras del profesor Hernán Corral Talciani significó que: En general todas estas normas aquéllas relativas al Derecho Internacional Privado quedaron con un tenor difícil de explicar porque la Sala del Senado suprimió una norma que había aprobado la Comisión, a sugerencia del profesor Enrique Barros que fijaba la ley aplicable a la relación matrimonial 2. Corral Talciani lleva la razón cuando señala que existe un vacío en la actual legislación, pues el legislador no señala cuál es la ley aplicable a la relación matrimonial: aquélla del domicilio común, la de la nacionalidad compartida o la más conectada a los cónyuges. Tampoco cabría aplicar la ley del lugar donde se contrajo el vínculo. De aceptarse esta opción, la regulación aplicable quedaría entregada a una legislación de un país que por circunstancias ocasionales rigió la celebración del matrimonio. Más aún, si ninguno de los cónyuges tiene su domicilio en el país en que se celebró el matrimonio. Esto ocurre en la especie, pues el vínculo con la legislación mexicana es inexistente. De ahí que sea rechazado este criterio por la unanimidad de los ordenamientos jurídicos 3. 2 CORRAL TALCIANI, Hernán, El régimen de nulidad matrimonial en la nueva ley de matrimonio civil, Seminario La Nueva Ley de Matrimonio Civil, Academia Judicial, Santiago, 13 y 14 de octubre de 2004, p En este sentido Enrique Barros Bourie para quien, el estatuto personal no puede estar

6 UN PROBLEMA DE DIVORCIO EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Asumido, entonces, que no existe una regla clara que establezca la ley de conflicto, debemos determinar cuál es la legislación aplicable a la relación matrimonial a la época de interponerse la acción de divorcio. Una primera regla que podría solucionar el problema es aquélla prevista en el Código de Derecho Internacional Privado. La vigencia de este Código en nuestro ordenamiento jurídico no admite dudas y así lo ha declarado en forma reiterada nuestra jurisprudencia 4. Este Código en su artículo 52 dispone: El derecho a la separación de cuerpos y al divorcio se regula por la ley del domicilio conyugal, pero no puede fundarse en causas anteriores a la adquisición de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley personal de ambos cónyuges. A su turno, el artículo 54 establece que: Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someterán a la ley del lugar en definido por el lugar donde se celebra el matrimonio, que puede ser casual, y que ningún ordenamiento considera como decisivo, en Informe de la Comisión de Constitución, legislación, justicia y reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, Boletín Nº , p Vide GESCHE MÜLLER, Bernardo; ESPINOSA ILUFFI, Ximena y RITTERSHAUSSEN KLAUNING, Karin, Jurisprudencia y tratados en derecho internacional privado chileno, Santiago, Jurídica, 1982, pp que se soliciten, siempre que en él estén domiciliados los cónyuges. La regla de conflicto establecida por el Código de Bustamante es aquélla del domicilio conyugal. En el caso en cuestión los cónyuges tienen domicilios en países distintos, por lo cual la referida regla, en principio, no soluciona el problema de determinar la regla de conflicto. Si descartamos la aplicación del Código de Bustamante para dar solución a la pregunta, cuál es la legislación aplicable a la relación matrimonial a la época de interposición de la demanda de divorcio?, qué criterios deben tenerse en cuenta ante un conflicto de leyes que presenta factores de conexión internacional? El criterio contemporáneo de regla de conflicto consiste en aplicar aquella ley que sea lo más cercana posible a la forma de vida de los cónyuges. Ésta es la razón por la cual se ha privilegiado como regla de conflicto el domicilio de los cónyuges. Sin embargo, ya se observó que esta regla resultaría inaplicable en la especie. Al menos si se exigiera un domicilio común al momento de interponer la solicitud conjunta de divorcio. Sin embargo, en el Derecho Comparado se ha tendido a interpretar la regla del domicilio conyugal no relacionado con la actual residencia de los cónyuges, sino como aquel domicilio compartido durante la vida en común. De manera tal que la legislación aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción sería 161

7 Carlos Pizarro Wilson 162 la del domicilio común, mientras los cónyuges vivieron de consuno 5. En otros términos, la legislación aplicable a la relación matrimonial sería la del domicilio conyugal durante la vida en común de los cónyuges. Esta opción permite aplicar al divorcio la misma ley que ha regulado las relaciones entre los cónyuges, por ende, se trata de la legislación que les es más cercana. En este sentido se pronunció el profesor Barros Bourie durante la tramitación del proyecto de ley de matrimonio civil: En otras palabras, si se ha establecido que la relación matrimonial se rige por la ley de domicilio, o por la del domicilio común, o por la del último domicilio común, cuando los cónyuges están separados y han perdido el domicilio político común, para los efectos de determinar la ley con que dictará sentencia, el juez indagará cuál es el régimen jurídico bajo el cual ese matrimonio vivió su vida conyugal. Si los cónyuges vivieron en Chile y ambos, o al menos uno de ellos sigue domiciliado en Chile, aplicará la ley chilena 6. Por consiguiente, debe interpretarse el domicilio conyugal como aquél común durante el matrimonio. Así debe interpretarse el artículo 52 del Código de Bustamante. Por lo demás, el divorcio se basa en una causal originada durante la ejecución del matrimonio. Es decir, el cese de la vida en común causa del divorcio demandado por los cónyuges se verifica a partir de una circunstancia sobreviniente. Por lo mismo, resulta relevante la legislación aplicable a la relación matrimonial, entendida ésta, como la verificada durante la vida en común. Un segundo criterio a tener en cuenta para dilucidar la ley aplicable sería aquél de la legislación más cercana a los cónyuges durante la relación matrimonial. En la especie, no cabe duda que se trata de la legislación chilena. En efecto, los cónyuges celebraron el matrtimonio por poder encontrándose su residencia y domicilio en Chile. Una vez celebrado el matrimonio establecieron su domicilio conyugal en Chile. La relación matrimonial se desarrolló en Chile, siendo aplicable al régimen patrimonial del matrimonio la ley chilena. Este segundo criterio para dilucidar la ley de conflicto 5 En este sentido la jurisprudencia uruguaya, MATTEO TERRA, Vivien, Jurisprudencia de derecho internacional privado, Montevideo, Aurelia, 1993, p. 72. La misma regla aparece en el artículo 227 del Código Civil argentino, según el cual: las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado, vide BALESTRA R., Ricardo, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, Parte Especial, p. 48. También se aplica el domicilio conyugal en la legislación paraguaya, vide SILVA ALONSO, Ramón, Derecho Internacional Privado, Asunción, Intercontinental, 1995, Parte Especial, p Informe (n. 3), p. 77.

8 UN PROBLEMA DE DIVORCIO EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO confirma la aplicación de la legislación chilena. Un tercer argumento a considerar, para establecer como legislación aplicable el Derecho chileno, lo constituye la lex fori. Al no existir una regla clara que determine la legislación aplicable a la relación matrimonial, en último recurso el juez debe aplicar la ley que le es propia, esto es, la lex fori 7. Por último, y en cuarto lugar, para entender aplicable en la especie la legislación chilena debe tenerse en cuenta el artículo 14 en lo que respecta al marido y el artículo 15 en relación con la cónyuge, ambos artículos del Código Civil. El primero art. 14 establece la territorialidad, siendo aplicable la ley chilena al marido por tener su domicilio en Chile; en cuanto a la cónyuge, al ser chilena, su estatuto personal con independencia de su domicilio en Inglaterra se rige también por la legislación chilena. En suma, cabe concluir que la legislación aplicable al divorcio en la especie es la normativa chilena. 4. CONCLUSIÓN 7 Vide GUZMÁN LATORRE, Diego, Tratado de Derecho Internacional Privado, Santiago, Jurídica, 1989, p En definitiva, dos dudas presenta el asunto sometido a informe, por una parte, la competencia de los tribunales chilenos para conocer del divorcio debido a sus conexiones internacionales y, por otra parte, la legislación aplicable al divorcio solicitado por los cónyuges con conexiones internacionales. Debe afirmarse que existe competencia del tribunal chileno para conocer del divorcio, en razón de los artículos transitorios de la nueva legislación matrimonial, el Derecho Internacional Privado y el acuerdo de las partes para prorrogar en forma expresa la competencia en caso que existiere alguna duda. Por otra parte, debe tenerse por establecido que la legislación aplicable al divorcio es la chilena. La legislación aplicable a la relación matrimonial debe entenderse aquélla del último domicilio matrimonial común, en conformidad a la historia fidedigna de la ley. Además, esta conclusión coincide con la regla de conflicto frecuente en el Derecho Comparado, según la cual se entiende por legislación aplicable a la relación matrimonial la más cercana a los cónyuges. Aquí debe entenderse como la más cercana la legislación chilena, no sólo por haber tenido los cónyuges el domicilio matrimonial en Chile sino, también, por haber decidido ellos mismos presentar la solicitud de divorcio ante los tribunales chilenos. Por último, la legislación chilena se impone en aplicación de la lex fori y las reglas generales previstas en los artículos 14 y 15 del Código Civil. Por las precedentes consideraciones el tribunal competente es el chileno y, asimismo, la legislación aplicable a la relación matrimonial corresponde también a la chilena. Es cuanto puedo informar. 163

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