SENTENCIA NUM. 230 / 2012

Transcripción

1 JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2 ZARAGOZA 1/5 SENTENCIA: 00230/2012 N11600 C/ COSO, 34,4ª PLANTA N.I.G: Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO /2011 Sobre: PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS De D/Dª: BINGOS UNIDOS,S.A Letrado: Procurador D./Dª: Contra D./Dª GOBIERNO DE ARAGON Letrado: LETRADO COMUNIDAD Procurador D./Dª / BM SENTENCIA NUM. 230 / 2012 En ZARAGOZA, a diez de Julio de dos mil doce. El Sr. D. JAVIER ALBAR GARCIA, Magistrado-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza y su partido, habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 480 / 2011 BM seguidos ante este Juzgado entre partes, de una como recurrente BINGOS UNIDOS, S.A., representada por la Procuradora Doña Carmen Baringo Giner bajo la dirección letrada de D. Jesús Serrán Escudero, y de otra el GOBIERNO DE ARAGÓN, representado por el Letrado de la Comunidad Autónoma, sobre: Orden dictada por el Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de fecha 5 de Septiembre de 2011 que acuerda: Desestimar el Recurso de alzada interpuesto por CAMILO GALAN OTERO contra Resolución de la Directora del Servicio Provincial de Salud y Consumo de Zaragoza de fecha , ratificando la sanción de euros por la comisión de infracción grave. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Que por la Procuradora Doña Carmen Baringo Giner en representación de BINGOS UNIDOS, S.A., se presentó demanda en la que, tras alegar los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminaba suplicando que, tras los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que se acuerde estimar su solicitud formulada contra la siguiente actuación administrativa: Orden dictada por el Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de fecha 5 de Septiembre de 2011 que acuerda: Desestimar el Recurso de alzada interpuesto por CAMILO GALAN OTERO contra Resolución de la Directora del Servicio Provincial de Salud y Consumo de Zaragoza de fecha , ratificando la sanción de euros por la comisión de infracción grave.

2 Admitida la solicitud, la cual se tramitó según las normas establecidas para el Procedimiento Abreviado (Art. 78 LJCA), se citó a las partes para la celebración de juicio oral, solicitando a la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente administrativo. SEGUNDO.- Una vez recibido el expediente solicitado, se dio traslado del mismo a la parte recurrente a fin de que pudiera instruirse para hacer alegaciones en el acto del juicio, habiéndolo hecho y devolviendo el expediente, el cual quedó unido a autos. Celebrándose con fecha 9 de Julio de 2012 a las 10,45 horas, juicio oral, conforme puede verse en los autos, y quedando los mismos vistos para sentencia. TERCERO.- Que en la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales. 2/5 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO- Se recurre la orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y familia de que confirmó la de la Dirección provincial del servicio de Salud y Consumo de Zaragoza de que había impuesto a la recurrente una sanción de euros por infracción del Art. 7.k en relación con el 19.3.a de la ley 28/2005, según la redacción dada por la ley 42/2010. Se alega falta de motivación y que no está prohibida la existencia de un club de fumadores en un bingo, debiendo aplicarse la presunción de inocencia. SEGUNDO- La sanción se impuso porque el día se constató la existencia de un club de fumadores, con acceso limitado a los socios por una tarjeta electrónica. En cuanto a la falta de motivación, debe rechazarse, ya que una cosa es que no se motive, es decir, que no se den las razones fácticas o jurídicas para dictar la resolución e imponer la sanción, y otra que las mismas no se consideren fundadas en derecho, que es lo que ocurre en este supuesto. TERCERO- Con relación a si está permitida por la norma la constitución de un club de fumadores, el Art. 7.k de la ley 28/2005, según redacción dada por la ley 42/2010, prohíbe fumar en k) Salas de fiesta, establecimientos de juego o de uso público en general, salvo en los espacios al aire libre. Por su lado, el 19.3.a considera infracciones graves a) Habilitar zonas para fumar en establecimientos y lugares donde no esté permitida su habilitación, habiendo considerado la DGA que se había habilitado una zona para fumadores estando prohibido hacerlo. Frente a tal aserto, alega la recurrente que lo que hay constituido es, como en otros bingos, un club de fumadores, al amparo de la DA 9ª de la ley 42/2010: Disposición adicional novena. Clubes privados de fumadores. A los clubes privados de fumadores, legalmente constituidos como tales, no les será de aplicación lo dispuesto en esta Ley, relativo a la prohibición de fumar, publicidad, promoción y patrocinio, siempre que se realice en el interior de su sede social, mientras en las mismas haya presencia única y exclusivamente de personas socias.

3 A los efectos de esta Disposición, para ser considerado club privado de fumadores deberá tratarse de una entidad con personalidad jurídica, carecer de ánimo de lucro y no incluir entre sus actividades u objeto social la comercialización o compraventa de cualesquiera bienes o productos consumibles. En ningún caso se permitirá la entrada de menores de edad a los clubes privados de fumadores. Por la Diputación General de Aragón se alega que no está previsto que en un lugar público se puedan constituir y que ello contradice la regla general del Art. 7.k. Para resolver la cuestión hay que atender a varias cuestiones. La primera es que la regla general es la prohibición, pero hay una excepción en la DA 9ª. La segunda es que en un Estado democrático, la regla es la libertad y la excepción la prohibición, es decir, lo que no está prohibido está permitido. En tercer lugar, hay que atender a la filosofía de la norma. Cabe preguntarse por qué el Estado es tan liberal con una afición, que cuando es inmoderada se puede calificar de vicio o incluso de ludopatía, como lo es el juego, permitiendo lugares en que las personas se arruinan a sí mismos o a su familia o incluso arruinan o contribuyen a arruinar a terceros, y en cambio se muestra tan celoso en evitar que puedan sufrir perjuicios derivados del humo ajeno, o incluso del propio. Parece que la razón es la aceptación de las consecuencias, es decir, que si uno acude a un lugar de juego, acepta que puede sufrir pérdidas económicas, e incluso irreparables, pero no por ello acepta que alguien pueda perjudicar su salud con el humo del tabaco, al igual que si va a beber alcohol a un bar en el que tampoco va a poder fumar. Cierto es que ello es discutible, pues parece que bastaría con dejar claro si en un lugar se puede fumar para que los no fumadores nos abstuviésemos de trabajar en ellos o de frecuentarlos. En cualquier caso, sin entrar en disquisiciones sobre esto último, lo que parece claro que se trata de evitar es que alguien deba soportar el tabaco sin aceptarlo voluntariamente, de ahí que se permitan los clubes de fumadores en los que la pertenencia es voluntaria y deliberada y en los que nadie, salvo que sea idiota, se apuntará si no es fumador. De ello resulta, junto con las otras dos razones dadas, que no hay motivos para excluir la posibilidad de que en un establecimiento abierto al público, y siempre que se cumplan las mismas cautelas, se constituya un club privado de fumadores, además de que sería absurdo prohibirlo si se pudiese, poniendo una puerta desde la calle, establecer dicho club fuera del local y anejo al mismo. Es decir, lo relevante es que nadie que acuda a satisfacer su afición por el juego deba, además, soportar la afición de otros por el humo, y en este caso tal condición se cumple, dado que se trata de un lugar cerrado, como constató la inspección, al que no pueden acudir los clientes del bingo que no sean socios. En cualquier caso, si persistiese alguna duda interpretativa, sería de aplicación el principio del in dubio pro cive, que impediría sanciona runa conducta de la que resulta dudoso que esté tipificada. CUARTO- Se invoca la existencia de un fraude de ley, pero el fraude, y en este caso el dolo, debe probarlo quien lo sanciona, y no sólo no lo ha hecho, sino que los indicios conocidos llevan a pensar lo contrario. Podría hablarse de fraude si se hubiese constatado que la puerta estaba abierta, o sin cierre alguno, de modo que bastase con entrar en el bingo para poder acceder al club, se perteneciese o no al mismo, en cuyo caso sí podría decirse que había sido una triquiñuela para dar posibilidad de fumar a cualquier cliente, lo que equivaldría a dejar un 3/5

4 lugar reservado dentro del local, pero no es así, y la propia inspección no pudo entrar por estar cerrado el acceso. Por todo ello, procede estimar en su totalidad el recurso, anulando las resoluciones recurridas y dejando sin efecto la sanción. QUINTO- No procede imponer las costas a la administración, al haber dudas de derecho que justifican la no imposición, conforme al Art. 139 LJCA. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación 4/5 FALLO Que estimando en su totalidad el recurso interpuesto por Bingos Unidos SA contra la orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y familia de que confirmó la de la Dirección provincial del servicio de Salud y Consumo de Zaragoza de que había impuesto a la recurrente una sanción de euros por infracción del Art. 7.k en relación con el 19.3.a de la ley 28/2005, según la redacción dada por la ley 42/2010, debo anular y anulo ambas, dejando sin efecto la sanción, no habiendo lugar a hacer expresa condena de las costas del recurso. MODO DE IMPUGNACIÓN No cabe recurso. Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

5 5/5 Cabecera Remitente: [ ] JDO. CONTENCIOSO ADMTVO. N. 2 de Zaragoza, Zaragoza Asunto: Comunicación del Acontecimiento 23: RESOLUCION Est.Resolución:Firmada Fecha LexNET: 10/07/ :16:00 Datos particulares Remitente: [ ] JDO. CONTENCIOSO ADMTVO. N. 2 de Zaragoza, Zaragoza Destinatario: BARINGO GINER, MARIA CARMEN [62] Nº procedimiento: Tipo procedimiento: PA Descripción: NOTIFICACION NIG: Su referencia: - Ident. en LexNET: Archivos adjuntos Principal: Anexos: RTF Lista de Firmantes Firmas digitales: - Referencias Procurador Mi Ref Cliente Contrario GOBIERNO DE ARAGON Abogado JESUS SERRANO ESCUDERO OBISPO N.CASTELLANOS Nº PALENCIA