REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS HERNANDO JARAMILLO.

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1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, quince de octubre de dos mil diez. MAGISTRADO PONENTE: CARLOS HERNANDO JARAMILLO. EXPEDIENTE: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA I. ANTECEDENTES. Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra el fallo de 13 de septiembre de 2.010, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán, en el que se tutelaron los derechos fundamentales de la accionante. EL ESCRITO DE TUTELA La señora, identificada con C.C. No presentó a nombre propio, acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, solicitando la protección

2 de sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, debido proceso y al mínimo vital (Fls. 24 a 34 C. Ppal). Señaló que a pesar de existir otros mecanismos de defensa, en su situación el mecanismo idóneo para reclamar la protección de sus derechos es la acción de tutela, toda vez que la entidad accionada, con la determinación de negar el reconocimiento pensional ha incurrido en una vida de hecho. Afirmó, que mediante resolución No 3299 del 26 de septiembre de 2008 el Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez por aportes, sin tener en cuenta que cumple con los requisitos legales para acceder a la misma, toda vez que cuenta con 64 años de edad, y prestó sus servicios al Estado desde el 1 de enero de hasta el 12 de enero de 1.996, al servicio del Departamento del Cauca acreditando un total de 3612 días, y que como consta en la certificación de semanas y salarios cotizados al ISS, emitida por esta entidad, acreditó un total de días, para un total, sumando los tiempos públicos y privados de días que equivalen a semanas. Sostuvo que la entidad accionada, utilizó la norma a su acomodo, sin tener en cuenta lo preceptuado por el artículo 53 superior, manifestando que no le asistía el derecho por cuanto no realizó cotizaciones al I.S.S. durante la vigencia de la ley 71 de 1988, es decir antes del 1 de abril de 1994, hecho que según considera la tutelante es contrario al espíritu de la norma, por cuanto esta va encaminada al beneficio y no a la sanción del pensionado. Manifestó que la entidad, reconoce el beneficio con el que cuenta para acceder al régimen de transición de la ley 100 de 1993, por contar con mas de 35 años al momento de la entrada en vigencia de dicha ley, pero acto seguido niega el derecho 2

3 con los argumentos antes dichos, por lo que se evidencia que el I.S.S no guardó congruencia en lo dicho en las resoluciones, pues realizó la interpretación de la norma en una forma brusca y grosera, sin permitir su acceso oportuno a una mesada pensional. CONTESTACIÓN El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se pronunció en esta etapa procesal mediante escrito presentado en el Juzgado Tercero Administrativo el día 02 de septiembre de 2010, (fol 42 a 44) en el siguiente sentido: Que según lo dispuesto por la ley 100 en su artículo 36, el régimen de transición aplica a quienes al momento de entrar en vigencia dicha ley tuvieran 35 años o mas de edad si es mujer o 40 años o mas si se es hombre, o 15 años de servicio cotizando, y que para estos sujetos el tiempo de servicio y las semanas requeridas de cotización así como el monto serían las contenidas en la norma anterior, pero que los demás requisitos y condiciones seguirían siendo las establecidas por la ley 100 de Que en el caso específico de la ley 71 de 1988, la misma aplica para quienes hubiesen realizado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales antes del 1 de abril de1994 y que además hubieran trabajado en el sector público. Que en el presente caso, si bien la señora Dolores Muñoz es beneficiaria del régimen de transición, no acredita el haber cotizado al Seguro Social antes de la fecha exigida, razón por la cual no se le puede aplicar la norma solicitada, pues se exige para la aplicación, que al momento de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 la trabajadora hubiera pertenecido al régimen al que quiere acceder. 3

4 Que la tutelante, tampoco acredita los requisitos para acceder a los beneficios de la ley 33 de 1985, pues sólo cuenta con 5502 días de cotización al sector público lo que equivale a 15 años 3 meses y 12 días. Que de lo anterior se colige que sólo le queda a la actora cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, el cual determina que un afiliado tiene derecho apensionarse cuando cumpla 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre, y haber cotizado 1000 semanas como mínimo en cualquier tiempo, norma que fue modificada por la ley 797 de 2003 en la que se estableció un incremento de las semanas requeridas iniciando con un aumento de 50 semanas en 2006 y 25 semanas en los años siguientes hasta llegar a 1300 en el año LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Tercero Administrativo de Popayán, en sentencia de 13 de septiembre de 2010 (Fls. 45 a 49 C. Ppal), tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna y al mínimo vital de la actora, al considerar que habían sido vulnerados por la entidad demandada. Inició el estudio del presente asunto analizando la procedencia de la acción de tutela como el mecanismo idóneo para el reconocimiento de la pensión de la actora, trayendo a colación los requisitos que han sido decantados por la jurisprudencia constitucional frente al tema, y encontró que la accionante los satisfacía a plenitud. Frente al fondo del asunto, señaló que la Señora Dolores Muñoz era beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1.993, ya que a la entrada en vigencia de la misma, ella contaba con más de 47 años de edad. 4

5 Concluyó que el Instituto de Seguros Sociales estaba desconociendo el derecho pensional de la señora Dolores Muñoz, toda vez que al ser beneficiaria del régimen de transición, le era aplicable en su totalidad lo contenido en la ley 71 de 1988, pues no es cierto que dicha ley previera entre sus disposiciones que el trabajador debía contar con cotizaciones al seguro social antes del 1 de abril de 1994 para ser beneficiario de la misma. El Juez de instancia manifestó compartir lo dicho por el Tribunal en el sentido de la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión y la aplicación e interpretación de los requisitos para acceder a ella de conformidad con lo previsto en la ley 71 de Hechas las consideraciones de rigor y estudiadas las pruebas obrantes en el proceso el Juez Tercero administrativo de Popayán, tuteló los derechos de la accionante y ordenó al Instituto de Seguros sociales, proferir el acto administrativo de reconocimiento de su pensión conforme a las normas establecidas en la ley 71 de LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito presentado el 16 de Septiembre de 2010, (Fls.55 a 57 C. Ppal), el Instituto de Seguros Sociales impugnó el fallo de primera instancia. Reiteró todo lo dicho en la contestación de la demanda, en lo referente a la aplicación del régimen de transición y la imposibilidad de reconocer la pensión a la tutelante de conformidad con lo dispuesto en la ley 71 de 1988, toda vez que no cumple con los requisitos mínimos exigidos por dicha normatividad, teniendo en cuanta que no realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales antes del 1 de abril de 1994, elemento que a 5

6 juicio del impugnante limita y excluye de la aplicación de dicha ley a la señora Dolores Muñoz. Al igual que en la contestación de la tutela afirmó que la única posibilidad que existe para que la señora Dolores Muñoz acceda a la pensión, es que cumpla con los requisitos previstos en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, que exige un mayor número de semanas cotizadas. II. CONSIDERACIONES. Solicita la señora Dolores Muñoz, que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, la vida digna, y al mínimo vital, y que como consecuencia de ello se ordene al Instituto de Seguros Sociales que profiera un acto administrativo mediante el cual le reconozca su pensión de jubilación. La entidad demandada alegó que la tutelante, aun cuando era beneficiaria del régimen de transición, no cumplía con los requisitos exigidos en ninguno de los regímenes de excepción que le pudieran ser aplicables, ni tampoco con los consagrados por la ley 100 de 1.993, para acceder al derecho pensional. 1. Examen de procedencia de la acción de tutela Es preciso señalar que la acción tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales tiene un marco de aplicación excepcional y subsidiaria que se condiciona al acaecimiento de ciertas circunstancias que varían de acuerdo a cada caso en específico. Es así como la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional para el reconocimiento de la pensión a través de el derecho de amparo ha extractado algunas reglas, a saber: 6

7 a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho. b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario. c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso. d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela 1. De acuerdo a lo anterior tenemos que la aplicación de este mecanismo se ve limitado, ya que solo es procedente cuando con él se quiera evitar la vulneración de los derechos fundamentales y la configuración de un perjuicio irremediable de un sujeto especial de protección. Para el presente caso se encuentra probado que: 1. La peticionaria ha requerido a la entidad en varias oportunidades, recibiendo cada vez una respuesta negativa a sus pretensiones, como lo afirmó la misma demandada, y por las razones por ella expuestas. 1 Sentencia T-634 de

8 2. La Señora Dolores Muñoz tiene 64 años de edad como se desprende de lo dicho en la resolución No 3299 de 2008 por el I.S.S, en la que se indica que nació el día 1 de julio de 1946, dato que se toma como referencia por no obrar en el expediente copia de la cédula de ciudadanía de la tutelante. Se hace evidente que someter a una persona de las características de la señora Dolores Muñoz a un proceso contencioso administrativo resulta ser una carga desproporcionada, en atención a que por tratarse de un adulto mayor el pensar que deba esperarse a las resultas de un proceso contencioso en el que seguramente la entidad accionada se mantendrá en la posición que en repetidas ocasiones ha manifestado y que apuntan a negar la pensión que ella reclama, lo que conllevaría a una posible apelación, es claramente una exigencia atentatoria de los derechos fundamentales de la accionante. Al respecto, en sentencia T 398 de se señaló: Ciertamente el juez constitucional está en la obligación de indagar sobre las condiciones fácticas de la persona y si aquellas le indican que acudir ante la jurisdicción ordinaria le ocasionaría perjuicio irremediable, puesto que los trámites procesales resultarían demasiado gravosos para su situación, entonces debe asumir el análisis del asunto de fondo. Para la Sala los anteriores elementos resultan suficientes para proseguir con el estudio de fondo del asunto y establecer si la actora tiene derecho a la prestación social reclamada. 3. El caso en concreto y el régimen jurídico aplicable De conformidad con la jurisprudencia citada y las consideraciones de esta providencia, procede la Sala a determinar si efectivamente se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante. 8

9 Pretende la señora Dolores Muñoz que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento de su pensión de vejez, al considerar que tiene derecho a los beneficios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto, al momento de su entrada en vigencia, contaba con más de 35 años de edad y se encontraba cotizando en el sector público. En el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se dispuso que los requisitos como la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas de cotización y el monto de la pensión serían establecidos por el régimen anterior. Para acceder a los regímenes especiales más favorables era necesario que cuando entrara en vigencia el nuevo sistema pensional, las mujeres acreditaran tener treinta y cinco (35) o más años de edad y los hombres cuarenta (40) o más años de edad, o quince (15) o más años de servicios cotizados. Esta claro entonces, que la Señora Muñoz es beneficiaria del régimen de transición, ya que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993, el 1 de abril de 1.994, contaba con más de 47 años de edad por lo que le es aplicable alguno de los regímenes de excepción, más favorables, vigentes para los beneficiarios del régimen de transición. En la sentencia T 526 de 2.008, se hace una reseña de los diferentes sistemas pensiónales generales que operaban antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993, así: (i) régimen de los trabajadores particulares no afiliados al seguro social, a que se refería el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Se aplica a los trabajadores particulares que cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el seguro de invalidez, vejez y muerte no fueron llamados a inscripción en él. En este caso la edad para pensión es de 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres, y 20 años de servicios continuos o discontinuos al mismo empleador. (ii) régimen anterior del Seguro Social. Previsto en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de

10 expedido por la Junta Directiva del Seguro Social. Se aplica a los trabajadores particulares y los trabajadores oficiales que hayan sido afiliados al seguro social y hubieren cotizado para el sistema de invalidez, vejez y muerte de dicho instituto. En este caso la edad para pensión es de 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. En cuanto al tiempo de servicios se debe acreditar un total de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo o 500 semanas entre los 40 y 60 años de edad para los hombres, y 40 semanas entre los 35 y los 55 años de edad para las mujeres. (iii) sector público: Previsto en la Ley 33 de Se aplica a los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel nacional y territorial que no tengan un régimen especial de pensión. En este caso la edad para la pensión tanto de los hombres como de las mujeres se unificó en 55 años. Se debía acreditar 20 años de servicio en el sector público de manera continua o discontinua. (iv) las personas que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no reunían los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33 de 1985 o con el decreto 758 de 1990, es decir no tenían 20 años de servicio, en el primer caso, ni 500 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, en el segundo caso, sumados los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado se aplica la Ley 71 de En este caso la edad para los hombres es de 60 años y para las mujeres es de 55 años y 20 años de servicios sumados los aportes en cualquier tiempo a entidades de previsión social de cualquier orden y las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales. (Subrayado y negrillas fuera del texto) Así las cosas, en el caso que una persona estando dentro del régimen de transición haya cotizado en el Seguro Social y en otras entidades de previsión, el régimen a aplicar es el establecido en la Ley 71 de 1988, que consagró para los empleados oficiales y los trabajadores el derecho a la pensión de jubilación, en el caso de las mujeres cuando cumplan 55 años de edad, y acredite aportes durante 20 años, a diferentes entidades de previsión social y al Seguro Social. A su tenor literal ésta norma reza: Articulo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros 10

11 Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El ISS no accedió al reconocimiento de la pensión por aportes a la accionante, prevista en la ley 71 de 1.988, bajo el argumento de que aún cuando la actora fuera beneficiaria del régimen de transición, durante el período de vigencia de dicha ley, entre el 23 de diciembre de 1.988, y hasta el 1 de abril de 1.994, no acreditaba cotizaciones con el ISS, pese a tener cotizaciones con el sector público. Por ser de gran relevancia y como derrotero claro para la interpretación del asunto que se estudia, considera la Sala pertinente transcribir apartes de la Sentencia T-090 de 2009 en la cual se analiza in extenso el tema correspondiente a la acumulación de tiempo de servicio de entidades estatales con tiempo cotizado al ISS. Al respecto se dijo: 17.- En cuanto a la situación concreta de las personas que habían sido servidores públicos, pero que también habían trabajado con empleadores privados, como es el caso del peticionario, esta Corporación destacó, en la Sentencia C-012 de 1994, que sólo con la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988 éstos pudieron acumular aportes a instituciones de previsión social oficiales hechos en razón del tiempo servido al Estado con las cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales en virtud del tiempo trabajado con particulares: Es evidente, que a través del inciso 1 del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años, a diferentes entidades de previsión social y al ISS. Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo 11

12 servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado ( ). Sin embargo, seguía siendo imposible para estas personas acumular el tiempo trabajado con el Estado, en virtud del cual no se había hecho cotización alguna, y los aportes entregados al ISS realizados con base en el tiempo laborado con un empleador privado Tal acumulación sólo fue posible con la Ley 100 de 1993 que, como se expresó con anterioridad, buscó remediar las situaciones inequitativas que se presentaban por la limitación en las posibilidades de acumular tiempo de servicio a diferentes empleadores, públicos y privados, y cotizaciones hechas a cajas de previsión públicas o privadas o al Instituto de Seguro Social pues ello evidentemente dificultaba de forma grave la adquisición de los requisitos de la pensión de vejez. En efecto, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 prescribe que Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: ( ) a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; (...) En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. Vistas así las cosas, sólo con la expedición de la ley 100 de 1993 surgió la posibilidad de la accionante de acumular tiempo de servicio estatal así este no haya sido cotizado, sin embargo dicha norma también previó un régimen de transición, su artículo 36 que habilitaba para la aplicación de la normatividad anterior. 12

13 Dicha situación fue objeto de extenso estudio en la precitada sentencia y dada la importancia que reviste para el asunto, la Sala se permite transcribir los apartes correspondientes La Sala advierte que la presunta vulneración de los derechos fundamentales del peticionario surge de la existencia de dos interpretaciones acerca de la posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades estatales, en virtud del cual no se efectuó cotización alguna, y aportes al ISS derivados de una relación laboral con un empleador particular, con el fin de obtener el número de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando se es beneficiario del régimen de transición. Una de las interpretaciones señala que el Acuerdo 49 de 1990, norma que el actor pretende le sea aplicada en virtud del régimen de transición, nada dice acerca de la acumulación antes explicada, razón por la cual, si el peticionario desea que se le haga esta sumatoria, debe acogerse a los artículos de la Ley 100 de 1993 que regulan los requisitos de la pensión de vejez, disposición que sí permite expresamente la acumulación que solicita (artículo 33, parágrafo 1 2 ). Tal conclusión es apoyada por el tenor literal del parágrafo 1 del artículo 33, que prescribe que las acumulaciones que prevé son sólo para efectos del cómputo de las 2 PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte (subrayas fuera de texto). 13

14 semanas a que se refiere el artículo 33 3, lo que excluiría estas sumatorias para cualquier otra norma, en este caso, para el Acuerdo 49 de Como consecuencia de esta interpretación, el actor perdería los beneficios del régimen de transición pues debe regirse de forma integral por la Ley 100 de 1993 para adquirir su pensión de vejez. La otra interpretación posible se basa en el tenor literal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que regula el régimen de transición del cual es beneficiario el actor. Esta disposición señala que las personas que cumplan con las condiciones descritas en la norma 4 podrán adquirir la pensión de vejez con los requisitos de (i) edad, (ii) tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y (iii) monto de la pensión de vejez establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y que las demás condiciones y requisitos de pensión serán los consagrados en el sistema general de pensiones, es decir, en la Ley 100 de En este orden de ideas, por expresa disposición legal, el régimen de transición se circunscribe a tres ítems, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, por lo tanto, deben ser aplicadas las del sistema general de pensiones, que se encuentran en el parágrafo 1 del artículo 33, norma que permite expresamente la acumulación solicitada por el actor. Esta interpretación es apoyada por una interpretación finalista e histórica pues, como arriba se señaló 5, la Ley 100 de 1993 buscó crear un sistema integral de seguridad social que permitiera acumular semanas o tiempos de trabajo laborados frente a distintos patronos, públicos o privados, para que los(as) trabajadores(as) tuvieran posibilidades reales de cumplir con el número de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, lo que antes se dificultaba de forma injusta por las limitaciones a la acumulación pues aunque las personas trabajaban durante un tiempo para una empresa privada o entidad pública si cambiaban de empleador éste tiempo no les servía para obtener su pensión de vejez. 3 Ibídem. 4 Personas que el 1 de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados. 5 Fundamentos de la presente sentencia. 14

15 Adicionalmente, esta interpretación encuentra fundamento en la filosofía que inspira el derecho a la pensión de vejez que estriba en que el trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso en condiciones dignas, cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente 6. Como consecuencia de la segunda interpretación, el actor podría conservar los beneficios del régimen de transición y tendría derecho a que se le efectúe la acumulación que solicita con el fin de cumplir con el número de semanas cotizadas. Se puede deducir de lo anteriormente expuesto, que en el presente caso existe una duda sobre cual de las dos interpretaciones anotadas debe ser aplicada al señor ( ). Procede entonces la Sala a verificar si en esta oportunidad resulta procedente aplicar el principio de favorabilidad laboral, según la jurisprudencia constitucional antes expuesta En cuanto al primer elemento del principio de favorabilidad laboral, consistente en la duda ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, la Sala considera que ésta reviste en este caso, un carácter de seriedad y objetividad pues ambas opciones hermenéuticas son deducciones razonables de las normas aplicables hechas en virtud de criterios de interpretación jurídica ampliamente reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia. Respecto del segundo elemento del principio de favorabilidad laboral, la Sala estima que es claro que ambas interpretaciones son concurrentes, es decir, son aplicables al supuesto de hecho del caso bajo estudio ya que regulan la posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades estatales, en virtud del cual no se efectuó cotización alguna, y aportes al ISS derivados de una relación laboral con un empleador particular, con el fin de obtener el número de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando se es beneficiario del régimen de transición. Verificada la existencia de los elementos del principio de favorabilidad, resta por determinar 6 Sentencia T

16 cual de las dos opciones hermenéuticas es la más beneficiosa para el señor ( ), pues ésta es la que deberá ser escogida para darle solución al problema jurídico que este caso plantea La primera interpretación descrita perjudica al peticionario pues conlleva la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En efecto, el acuerdo 49 de 1990 le permite pensionarse con 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo 7, mientras que la Ley 100 de 1993, tal como fue modificada por la Ley 797 de 2003, le exige un número de semanas de cotización mayor para reconocerle el derecho a la pensión de vejez, número que, además, se incrementa cada año. Dice el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que se necesitarán 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo para acceder a la pensión de vejez, pero que a partir del 1 de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año En conclusión, para el 2006, año en el cual el actor cumplió la edad requerida para pensionarse (60 años), el Acuerdo 49 de 1990 le pide sólo 1000 semanas de cotización mientras que la Ley 100 de 1993 le exige En este orden de ideas es claro que la interpretación más favorable para el señor ( ) es la segunda, pues con ella conserva los beneficios del régimen de transición, que le permite pensionarse con 1000 semanas de cotización de conformidad con el artículo 12 de Acuerdo 49 de 1990, y tiene derecho a que se le efectúe la acumulación que solicita con el fin de cumplir con el número de semanas cotizadas El ISS debió, en virtud del principio constitucional de favorabilidad laboral, aplicar la interpretación más favorable al señor Poveda y no aquella que resultaba desfavorable a sus intereses, razón por la cual vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. Si se aplica la interpretación más favorable, se tiene que el señor Poveda cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez descritos en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990: (i) 60 años para los hombres y (ii) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ya que (i) cuenta con 62 años de edad y (ii) según la 7 Artículo 12 del acuerdo 49 de

17 resolución del 19 de febrero de 2008, emanada del ISS, sumando el tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS, el recurrente acredita un total de 7050 días que equivalen a 1007 semanas El presente fallo constituye una reiteración de jurisprudencia pues la solución mencionada ya fue usada por esta Corte, en un caso reciente muy similar. En la Sentencia T-174 de 2008, el actor, beneficiario del régimen de transición, pretendía pensionarse de acuerdo con la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicio en el sector público, los cuales acreditaba con la suma de tiempo de servicio a entidades estatales no cotizado y aportes al ISS. Ahora bien, en el presente asunto se tiene que la accionante cumplió los 55 años el día 1 de julio de 2001, pues nació en el año de 1946, dato que registra el mismo ISS en su resolución No del 26 de septiembre de 2008, y que al momento de realizar la solicitud de reconocimiento de pensión ya contaba con mas de 1000 semanas cotizadas hecho que también reitera el ISS en la citada resolución y en el auto 0492 del 31 de agosto de 2009, lo que permite concluir que la accionante a partir de la fecha en que completó las 1000 semanas de cotización cumplió con los requisitos tanto de edad como tiempo de servicios optar al derecho pensional. Encuentra esta Sala, como se dijo en líneas precedentes, que Dolores Muñoz cumplió 55 años de edad el 1 de julio de 2001, época para la cual no cumplía con las semanas de cotización, pues las cotizó de manera posterior. Sin embargo, al ser beneficiario del régimen de transición, la accionante no perdía los beneficios que aquel le otorgó, sino que, por el contrario, dicho régimen le permitía que en el momento de cumplir con la totalidad de los requisitos pudiera acceder al reconocimiento de la pensión de vejez según la normatividad anterior. 8 Folio 11, cuaderno 2 17

18 Por todo lo expuesto, la Sala encuentra que la accionante cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos en las normas legales para poder acceder a la pensión de vejez, y por tanto tiene un derecho cierto para su reconocimiento, siendo procedente la acción de tutela solicitada. La Sala se permite recordar de manera respetuosa y pedagógica, que argumentos como los expuestos en la contestación de la demanda y en el escrito de impugnación, ya han sido ampliamente debatidos por la Jurisprudencia Constitucional, dando al traste con argumentos tan débiles como los utilizados por la accionada para sustentar su negativa a reconocer la pensión a personas que tiene derecho por ser beneficiarias del régimen de transición, como el utilizado en el presente caso cuando se dijo: que según lo dispuesto en el articulo 36 de la ley 100 de 1993, el régimen de transición se aplica a quienes al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones (1ro de abril de 1994) tenían 35 años o mas de edad la mujer, o 40 años o mas de edad el hombre, o 15 años o mas de servicio cotizados,señalando que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el numero de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas se regirán por las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993 (copia fiel del texto de contestación) Este argumento contrasta con el deber de aplicación de principios básicos del derecho como el de la inescindibilidad de la norma. Con la finalidad de ayudar al entendimiento del principio mencionado, la Sala se permite transcribir apartes de la de la sentencia T de 2002 de la Honorable Corte Constitucional que al respecto manifestó: Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6 del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de Hacer lo contrario 18

19 es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. Además, el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición expresamente cobija el monto de la pensión de vejez y el monto significa una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada en el artículo 6 del decreto 546/71. (...) Dentro del anterior contexto, no puede haber exclusión de beneficios en el caso de regímenes especiales porque si la norma señala varios aspectos beneficiosos, no se puede decir que unos se aplican y otros no. Tal proceder afecta el carácter inescindible de las normas y viola los principios constitucionales antes referidos. (Sentencia T-631 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) (Subraya y negrilla fuera de texto) En consecuencia procederá la Sala a confirmar el fallo de primera instancia, pero aclarará el numeral segundo de dicha providencia en el sentido de señalar que la pensión deberá reconocérsele al accionante a partir de la fecha en que consolidó el estatus por el cumplimiento de los requisitos para pensionarse referentes a la edad y al tiempo de servicios, de conformidad con las consideraciones de esta providencia, aspecto que deberá ser tenido en cuenta por la entidad accionada, si es que no hubiere hecho, en el acto administrativo correspondiente. III. DECISIÓN. Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por ministerio de la ley, 19

20 F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, proferida el 13 de Septiembre de 2.010, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo. Aclarando que la pensión deberá reconocérsele al accionante a partir de la fecha en que acreditó el cumplimiento de los requisitos para pensionarse referentes a la edad y al tiempo de servicios, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. SEGUNDO: REMÍTASE a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha según consta en Acta Nro. Los Magistrados, CARLOS H. JARAMILLO DELGADO HILDA CALVACHE ROJAS Presidenta HILDA CALVACHE ROJAS Encargada del despacho del que era titular el Dr. Hernán Andrade rincón 20