A LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

Transcripción

1 Autos Despido n 862/2014 Juzgado de lo Social n 3 de Donostia-San Sebastian Recurso de Suplicación n 2409/2015 Sala de lo Social Tribunal Superior de Justicia del País Vasco Sentencia n 177/2016, de 2 de febrero. A LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO El Letrado que sirve en los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Pasaia, en su nombre y representación, según consta acreditado en el Recurso de Suplicación arriba referenciado, comparezco ante la Sala y, como mejor proceda en derecho,digo: Que se ha notificado a esta parte Sentencia n 177/2016 de 2 de febrero por la que se resuelve el Recurso de Suplicación n 2409/2015 interpuesto contra la Sentencia n 224/2015, de 26 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social n 3 de Donostia-San Sebastian. Que desde la consideración de que la meritada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco no es ajustada a derecho, por medio del presente escrito vengo en preparar contra la misma RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, esta parte justifica el cumplimiento de los requisitos exigidos para recurrir y, a tal efecto, MANIFIESTA:

2 1.- Que, conforme autoriza el artículo 218 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, el presente Recurso se prepara contra la Sentencia n 177/2016, de 2 de febrero de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que resuelve un Recurso de Suplicación. 2.- Que esta parte tiene el firme propósito de formalizar el recurso, lo que manifiesta de forma expresa en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 221 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social. 3.- Que el recurso se prepara por quien ha sido parte en el recurso de Suplicación conforme establece el artículo 218 LPL. 4º.- Que el recurso se prepara dentro del plazo previsto en el artículo 220 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social. 5.- Que el recurso lleva firma de letrado en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 221 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social. 6.- Que en el presente escrito se identifican las sentencias de contraste y que tiene por objeto la unificación de la doctrina con ocasión de sentencia dictada en suplicación por una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia que es contradictoria con aquéllas.otras. Que siendo la contradicción requisito y presupuesto de recurribilidad, paso a continuación a identificar las sentencia de contraste y el núcleo de las contradicciones que se alegan para la viabilidad del presente recurso, no sin antes dejar señalada la concurrencia de un evidente interés o contenido casacional de la preetensión que se somete a unificación doctrinal. A tal efecto, se pone de manifiesto:

3 Sobre el contenido o interés casacional de la pretensión. Es evidente que la pretensión de este Ayuntamiento de entender que la doctrina sentada entre otras, por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011, es aplicable al presente caso con el resultado de declarar que no ha existido sucesión de empresa ex art. 44 ET, se proyecta más allá del interés privativo de este Ayuntamiento y alcanza una proyección o interés general para todas las corporaciones públicas del Estado (sólo municipios más de 8.000), que se encuentran ante una gran inseguridad jurídica provocada por la falta de unificación doctrinal acerca de la aplicación o interpretación del art. 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23/CE a un Ayuntamiento que ha rescatado un servicio publico y lo presta con personal y organización propia, sin asumir la plantilla ni convencional ni contractualmete y convoca un proceso selectivo para cubrir esa necesidad de personal propio. La sentencia objeto de recurso concluye en la existencia de sucesión de plantilla por el mero hecho de que 12 de los 18 trabajadores de la empresa contratiista que prestaba el servicio antes de su rescate hayan accedido a la condición de funcionarios por superar el concurso-oposición. Tal perturbadora interpretación choca frontalmente con el derecho fundamental de los trabajadores al acceso a la función pública, pues se está forzando a que los Ayuntamientos impidan a los que fueron trabajadores de la contratista que se presenten a la convocatoria pública o a hacer los posibles para que estos no superen las pruebas, a fin de garantizar que se les aplique la doctrina sentada en la STJUE citada. O, choca, con la potestad autoorganizativa de las administraciones públicas, a las que se está privando o dificultando en extremo, de la posibilidad de decidir prestar el servicio directamente por sus propios medios. Sentencias de contraste: Identidad de situación y núcleo de contradicción. A) Se identifica como contradictoria la Sentencia dictada

4 por la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011 recaída en el asunto 463/2009, en cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha acerca de la aplicación de la Directiva 2001/23/CE al supuesto del Ayuntamiento toledano de Cobisa. Se trata de sentencia firme y anterior a ésta contra la que el presente recurso se prepara. Entre ambas resoluciones existe la necesaria contradicción a los efectos de formalización de recurso de casación para unificación de doctrina. En efecto, entre ambas resoluciones concurre identidad fáctica, dado que en ambas se promueve un proceso de despido por trabajadores que prestaban el servicio de limpieza para una contratista y el Ayuntamiento rescata el servicio. Sin embargo, la solución a la que llega cada una de las sentencias es diametralmente opuesta por el mero hecho de que en la bolsa de trabajo de personal propio en el caso del Ayuntamiento de Pasaia, no era preexistente y en la convocatoria pública realizada al efecto una gran parte de los trabajadores de la contrata han obtenido el puesto. A. 1.- Entendemos que la sentencia de suplicación yerra al no aplicar la doctrina contenida en la referida sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de No procede la aplicación al caso de la directiva europea por ser un Ayuntamiento quien ha rescatado un servicio publico y lo presta con personal y organización propia. El hecho de que una gran parte de los funcionarios nombrados tras el proceso selectivo coincida con la que prestaba el servicio anteriormente carece de cualquier trascendencia a los efectos aquí ventilados y no contradice la conclusión de que ahora el Ayuntamiento presta el servicio con personal propio, toda vez que ello ha resultado fruto de un proceso selectivo, mediante concurso-oposición público y limpio. De hecho algunos de los integrantes de la plantilla de la UTE no han superado el proceso selectivo. No puede afirmarse como hace la sentencia de instancia y confirma la de suplicación que haya existido una transmisión de los elementos personales casi en su totalidad al haber asumido el Ayuntamiento de Pasaia a 15 trabajadores del total de 18 que

5 componían la plantilla de UTE PASAIA de lo que concluye que se ha producido una sucesión de plantilla. No puede afirmarse eso sin establecer en los hechos probados la existencia de un fraude o concierto fraudulento o simulador tendente a esa supuesta asunción y, en los hechos no se recoge tal conclusión. La sentencia de instancia reconoce que el Ayuntamiento presta el servicio con personal propio si bien con el matiz importante, de la creación ad hoc de dicho personal funcionarial hasta el momento inexistente en la plantilla del Ayuntamiento Esa precisión del juzgador es absolutamente contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentada en su sentencia de 20 de enero de El TJUE en la mencionada sentencia, enjuicia una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha acerca de la aplicación de la Directiva 2001/23/CE al supuesto del Ayuntamiento toledano de Cobisa que da por terminada una contrata de limpieza, asumiendo la limpieza con su propio personal, contratando para ello nuevo personal, manifestándose desfavorable a la existencia de subrogación por el Ayuntamiento. Pues bien, en dicho caso tal y como recoge el apartado 16º de la sentencia el Ayuntamiento de Cobisa contrató a cinco trabajadoras de una bolsa de trabajo para la limpieza de sus dependencias Por lo tanto, cuando la sentencia falla que en el caso de Cobisa no se produce subrogación no lo hace porque dichas plazas estuvieran creadas con anterioridad sino porque contrata nuevo personal, es decir no asume el que prestaba el servicio con la contratista. De hecho no pueden crearse las plazas o puestos hasta tanto no exista la necesidad y la misma se exterioriza en el momento en que se decide prestar directamente el servicio con personal propio. La sentencia de contraste señala que La identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla

6 La sentencia de suplicación interpreta erróneamente, a nuestro entender, que por el hecho de que gran parte de los peones que trabajaban para la UTE han sido los seleccionados en la oferta pública de empleo para ser nombrados funcionarios peones de limpieza viaria, se ha producido una asunción de personal. Los trabajadores de la UTE se presentaron voluntariamente a un proceso selectivo. No ha existido una negociación previa a fin de confeccionar una estrategia fraudulenta para simular una relación estatutaria que esconda una continuidad contractual laboral. Tampoco se ha pretendido por el actor probar tal cosa ni ha sido siquiera insinuada. No se ha iniciado acción contencioso-administrativa alguna dirigida a atacar la ejecutividad y legalidad de esos acuerdos de nombramiento, que continúan en vigor. En esas circunstancias no puede afirmarse que el Ayuntamiento se haya hecho cargo de la mayor parte de la plantilla. Sencillamente ha nombrado personal estatutario nuevo, tras un proceso selectivo en el que se han respetado los deberes constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. El hecho de que coincidan gran parte de los nombrados es absolutamente irrelevante para dicha conclusión. En aquel caso, como en el nuestro, el nuevo personal es integrante de una bolsa de trabajo (apartado 16 de la sentencia). No consta si la bolsa se convocó ex proceso para esta necesidad o era anterior, en cualquier caso ese matiz es irrelevante. A.2.- La misma sentencia de contraste contiene otra doctrina que igualmente contradice la sentencia de suplicación objeto del presente recurso. Dicha sentencia es categórica al afirmar que la mera circunstancia de que la actividad ejercida por CLECE y la ejercida por el Ayuntamiento de Cobisa, sean similares o incluso idénticas no es suficiente para afirmar que se ha mantenido la identidad de una entidad económica. En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación. (Apartado 41 de la sentencia). Alegada la inexistencia de dicha identidad económica por

7 razones más allá de la coincidencia de actividad y personal, como es el nuevo método organizativo, etc.., la sentencia ha entendido suficiente la coincidencia de parte del personal, abstrayéndose de la forma en que ha sido seleccionado B.- En relación con la unidad productiva se exponen también como sentencia de contraste la Sentencia del Tribunal de 25 febrero 2014 (RJ 2014, sobre reversión de un servicio público objeto de un contrato de concesión administrativa a un ayuntamiento, recaída en recurso de casación 646/2014 y las que se citan en ella ( 19 de septiembre de 2012, recaída en RCUD 3056/2011 y 2 de octubre de 2012, recaída en RCUD 2698/2011) Según esa doctrina de contraste la sucesión de empresas de gestión de servicios públicos no es el previsto en el art. 44 ET salvo entrega de la infraestructura y organización empresarial BASICA para la explotación y lo que se ha transmitido no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional sino de un servicio carente de tales características (). La infraestructura y la organización empresarial son propias del Ayuntamiento tal y como ha quedado acreditado. Es tan evidente que el Ayuntamiento cuenta con la infraestructura, la organización empresarial y del trabajo y el personal propio para prestar el servicio y que por lo tanto no estamos ante una sucesión de empresa, que en el caso del administrativo, como en el del encargado resulta que ni tan siquiera debe contratar personal nuevo pues ya es suficiente con el que tenía en el momento de la contratación del servicio en Como dice la STJUE de 21 de enero de 2011 en su apartado 39 incluso cuando puede afirmarse que la entidad económica se constituye únicamente en base a la mano de obra es necesario que dicha entidad mantenga su identidad aún después de la operación de que se trate. Y para llegar a determinar si una entidad mantiene su identidad han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata en una valoración

8 en conjunto que debe hacerse (apartado 34 de la sentencia) y que la sentencia de instancia no ha hecho. Es decir ha de hacerse una valoración caso por caso, circunstanciada y de conjunto, que la sentencia de instancia y la de suplicación no han hecho. C.- Se identifica como contradictoria la Sentencia nº 493/2013 dictada por la sección primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 5 de noviembre de 2013, recaída en recurso de suplicación 394/2013. Se trata de sentencia firme y anterior a ésta contra la que el presente recurso se prepara. Entre ambas resoluciones existe la necesaria identidad fáctica y contradicción a los efectos de formalización de recurso de casación para unificación de doctrina. La sentencia de contraste contiene la siguiente doctrina: el hecho de que se hubieren transmitido, al finalizar dicha contratación administrativa determinados muebles y enseres, es lo cierto que tal cosa fue debida a que así se exigía en las prescripciones contractuales. Fue un simple cumplimiento obligacional sin que se pueda extraer de ahí una transmisión patrimonial más o menos completa de una unidad productiva. Zanjada la cuestión de la sucesión de plantilla restaría el segundo de los requisitos que ha considerado erróneamente la sentencia de suplicación objeto de este recurso de casación, que es el de la supuesta transmisión patrimonial de diferentes elementos para la prestación del servicio. La sentencia yerra en la naturaleza de esa transmisión, pues no es otra cosa que el resultado de la obligación legal de reversión. La sentencia de instancia no señala en sus hechos probados que sean esenciales o basicos para la prestación del servicio por el Ayuntamiento y otorga trascendencia legal a tal reversión (sucesión de empresa) en contra de lo manifestado por la sentencia de contraste según la cual se trata de un simple cumplimiento obligacional sin que se pueda extraer de ahí una transmisión patrimonial más o menos completa de una unidad productiva.. Por todo ello,

9 SUPLICO A LA SALA DE LOS SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO que tenga por presentado este escrito con las copias que se acompañan, se sirva admitirlo, tenga por preparado en tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA contra sentencia n 177/2016 de 2 de febrero por la que se resuelve el Recurso de Suplicación n 2409/2015 interpuesto contra la Sentencia n 224/2015, de 26 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social n 3 de Donostia-San Sebastian y, previos los trámites de rigor, emplace a esta parte para que comparezca ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho mediante la formalización del recurso aquí preparado. Es justicia que insto en Bilbo a 19 de febrero de EL LETRADO MUNICIPAL Joseba Belaustegi Cuesta OTROSI DIGO, que a los efectos de dar cumplimiento al deber de designación de domicilio en Madrid, sede de la Sala de lo social del Tribunal Supremo a efecto de notificaciones, en relación al recurso de casación para la unificación de la doctrina preparado por esta representación, por medio del presente escrito vengo a designar a efecto de notificaciones por la mencionada Sala del Tribunal Supremo el domicilio de la procuradora Doña Ana Isabel Lobera Argüelles, sito en la calle Alonso Cano nº 43 2º Izda., MADRID. Por lo expuesto,

10 A LA SALA SUPLICA que por presentado este escrito, tenga por designada la sede de esta Administración a los efectos prevenidos en el art LJS. En el mismo lugar y fecha.