A LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO PARA ANTE LA SALA CUARTA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

Transcripción

1 Autos Despido n 862/2014 Juzgado de lo Social n 3 de Donostia-San Sebastian Recurso de Suplicación n 2409/2015 Sala de lo Social Tribunal Superior de Justicia del País Vasco Sentencia n 177/2016, de 2 de febrero. A LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO PARA ANTE LA SALA CUARTA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO El Letrado que sirve en los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Pasaia, en su nombre y representación, según consta acreditado en el Recurso de Suplicación arriba referenciado, comparezco ante la Sala y, como mejor proceda en derecho,digo: Que se ha notificado a esta parte Sentencia n 177/2016 de 2 de febrero por la que se resuelve el Recurso de Suplicación n 2409/2015 interpuesto por este Ayuntamiento de Pasaia contra la Sentencia n 224/2015, de 26 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social n 3 de Donostia-San Sebastian. Que desde la consideración de que la meritada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco no era ajustada a derecho, esta Administración preparó contra la misma RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA. Que mediante Diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2016, notificada a este Ayuntamiento recurrente el día 11 del mismo mes, la Sala a la que tengo el honor de dirigirme declaró cumplidos

2 los requisitos de los artículos 221, 229 y 230 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social y tuvo por preparado el recurso de casación para la unificación de la doctrina y concedió a esta parte plazo de quince días para interponer el indicado recurso cumpliendo los requisitos del artículo 224 de la indicada ley jurisdiccional. Que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 224 y concordantes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, esta parte justifica el cumplimiento de los requisitos exigidos para recurrir y, a tal efecto, expone a continuación: a)una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada (identidad de la situación, igualdad sustancial de los hechos, fundamentos y pretensiones) y la disparidad o diferencia entre las sentencias propuestas como contradicción y la objeto de recurso que fundamenten la apertura de este especial recurso de casación. b) La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y el quebranto en la unificación de la interpretación del derecho, Todo ello a través de las siguientes, ALEGACIONES: PRIMERA.- LOS HECHOS, FUNDAMENTOS Y PRETENSIONES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA. La sentencia de suplicación recaída en este recurso señala expresamente que la Sala la aplicar la doctrina que nos ocupa seguimos la Sentencia de esta sala de 21 de julio de 2015 (Recurso 1300/2015), dictada en el supuesto de otro trabajador afectado por la misma contrata, línea decisoria que evidentemente sigue en esta otra sentencia, haciendo suyos los argumentos y criterios de decisión

3 seguidos en aquélla. Ello nos obliga a hacer lo propio en este recurso, reproduciendo el contenido del recurso de Casación para Unificación de Doctrina formulado contra aquélla, no sin antes hacer una breve mención a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 26 de noviembre de 2015 (asunto ) a la que alude la sentencia al final de su Fundamento de Derecho Quinto, a modo de innovación de los anteriores razonamientos recaídos en las sentencias anteriores. Entiende la Sala del TSJPV que la doctrina contenida en la referida sentencia del TJUE es aplicable al caso para refrendar su tesis. Sin embargo las diferencias son evidentes. La petición de decisión prejudicial lo es respecto a supuestos en que una empresa titular de un servicio público asume la gestión directa de dicho servicio y en los que, por una parte, esa empresa decide recurrir a su propio personal para realizar esa gestión, sin hacerse cargo del personal del contratista al que había encomendado anteriormente la gestión y, por otra parte, los medios materiales utilizados, esenciales para la realización del servicio, han pertenecido siempre a dicha empresa, que imponía su uso al contratista. Ese no es nuestro caso, pues tal y como resaltaremos a continuación no se produjo ninguna sucesión de empresa ni transmisión de bienes o infraestructura alguna desde el Ayuntamiento a la contratista cuando se materializó la gestión indirecta del servicio de limpieza viaria. Y por otra parte tampoco nos encontramos ante un caso en el que la sentencia de instancia haya declarado que los bienes revertidos al finalizar el contrato sean esenciales. A mayor abundamiento la STJUE señala que en el caso estudiado por ella la actividad económica de que se trata, a saber, el servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal, no puede considerarse una actividad esencialmente basada en la mano de obra, ya que requiere un equipamiento importante.. Es más

4 llega a declarar que esta actividad se basa esencialmente en el equipamiento. Lo que evidentemente NO es nuestro caso. Entendemos por el contrario que a nuestra situación le es aplicable la doctrina recogida en la STJUE de 20 de enero de 2011 que identificamos como sentencia de contraste. Transcribimos pues los argumentos del recurso anteriormente formulado en idéntica cuestión que se reproducen en este otro: Nos encontramos ante una demanda de despido de un trabajador que prestaba servicios para la empresa FCC, una empresa contratista de limpieza viaria que tenía suscrito contrato administrativo con el Ayuntamiento de Pasaia para prestar dicho servicio público. El Ayuntamiento rescata el servicio público para ser prestado en adelante directamente por el Ayuntamiento de Pasaia. Antes de hacerlo acuerda una pequeña prórroga extraordinaria a fin de preparar la organización municipal a tal efecto. Si bien contaba con personal en activo (encargados y administrativos) para hacerse cargo de las tareas que tenían encomendados el encargado y administrativo de la UTE, necesitaba seleccionar más peones y crea a tal fin una bolsa de trabajo de peones de limpieza para reforzar la plantilla propia convocando al efecto un concurso-oposición libre. Por su parte la empresa Fomento de Construcciones y Contratas comunica al demandante que el servicio va a ser rescatado por el Ayuntamiento y con cita del convenio colectivo del sector de la limpieza viaria le comunica que se produce subrogación de empresa con adscripción al Ayuntamiento, cesando al demandante en su empresa.

5 El trabajador acude a las dependencias del Ayuntamiento para trabajar, recibiendo una respuesta negativa a proporcionarle trabajo. Ante esos hechos el trabajador considera que su cese debía calificarse de despido improcedente por lo que formula reclamación previa ante el Ayuntamiento y demanda de conciliación frente a UTE PASAIA (Unión temporal de empresas compuesta por FCC y Contratas y Serbitzu Elkartea S.L.) y posteriormente interpone demanda de despido frente al Ayuntamiento y la UTE. En el suplico de la demanda se solicitaba que se declarase el cese como despido improcedente y con carácter principal se condenase al Ayuntamiento de Pasaia a readmitirle o indemnizarle y de forma subsidiaria se condenase en los mismos términos a PASAIA UTE. El Juzgado de lo Social estimando la demanda promovida por el trabajador frente a este Ayuntamiento de Pasaia dictó sentencia nº 142/2015 en fecha 30 de marzo de 2015, por la cual declaraba su despido improcedente condenando a mi representada. La sentencia absuelve a PASAIA UTE de las pretensiones frente a ella deducidas. Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por el Ayuntamiento de Pasaia que fue desestimado por Sentencia n 1571/2015 de 15 de septiembre de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Dicha sentencia considera el Ayuntamiento no puede eludir la sucesión empresarial que existe ex art. 44 ET esgrimiendo como argumento la vinculación funcionarial y no laboral, y la superación de las pruebas por los trabajadores que lo fueron de la UTE, cuando en realidad es que ha existido asunción de plantilla en en número más que considerable y transmisión de los elementos precisos para la ejecución del servicio.

6 SEGUNDA.- L O S H E C H O S, F U N D A M E N T O S Y PRETENSIONES DE LA SENTENCIA DE CONTRASTE: Sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de La sentencia de contraste es la que se ha identificado en el escrito de preparación del presente recurso, Sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011 recaída en el asunto 463/2009, en cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha acerca de la aplicación de la Directiva 2001/23/CE al supuesto del Ayuntamiento toledano de Cobisa. Ello no obstante, para la demostración de la identidad de hechos, fundamentos y pretensiones, se hará referencia a la Sentencia num. 273/2011 de 8 marzo de la Sala de lo Social, Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha recaída en el recurso de Suplicación 1427/2008 en cuyo procedimiento se planteó la cuestión Prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resolvió a través de la sentencia contradictoria. En concreto transcribiremos a continuación el Fundamento de derecho Segundo de la sentencia donde se fijan los hechos probados de la sentencia de instancia: 1º.- Dª Lidia, DNI NUM000 ha venido prestando servicios mediante contrato indefinido para la empresa CLECE SA, en las dependencias municipales de Cobisa (Toledo) en el Colegio Cardenal Tavera, con antigüedad de , categoría profesional de limpiadora y salario de 1.131,67 mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. 2º.- Con fecha las codemandadas suscribieron contrato para la prestación del servicio de limpieza de colegios y dependencias municipales, con arreglo al Pliego de cláusulas administrativas, que consta en autos y se da por reproducido, con una duración máxima de cuatro años.

7 3º.- Con fecha el Ayuntamiento acordó una prórroga extraordinaria por escrito que consta en autos y se da por reproducido. El comunicó a Clece la rescisión del contrato con efectos del º.- Mediante burofax de Clece remitió al Ayuntamiento certificado de SS, fotocopia de las tres últimas nóminas, fotocopia de los TC1 y TC2 de los tres últimos meses y fotocopias de los contratos de trabajo; de las trabajadoras que prestaban los servicios de limpieza en las dependencias municipales. 5º.- mediante burofax de , Clece notificó a la actora escrito del siguiente tenor literal: "Por la presente, Clece SA, pone en su conocimiento que desde el próximo pasa Vd. a formar parte de la plantilla del Ayuntamiento de Cobisa (Toledo), al ser esta entidad la nueva adjudicataria del Servicio de Limpieza de las dependencias del Ayuntamiento. Esa entidad pasará a subrogarla con todos los derechos y obligaciones que hasta la fecha venían regulando su relación laboral, tal y como establece el vigente Convenio de Limpieza de edificios y Locales de Toledo". 6º.- El Ayuntamiento creó el una bolsa de trabajo para la contratación de personal para el servicio de limpieza de los edificios y dependencias municipales. Con fecha contrató a cinco trabajadores para obra o servicio determinado, para la limpieza de sus dependencias, conforme a la baremación de (Constan en autos los contratos y se dan por reproducidos). 7º.- El día la demandante acudió a su puesto de trabajo y no le permitieron la prestación de servicios. Clece no ha recolocado a la actora en otro puesto de trabajo. 8º.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical. 9º.- La actora presentó reclamación previa por despido ante el Ayuntamiento el Asimismo interpuso papeleta de

8 conciliación ante la Semac contra Clece SA, el , celebrándose el acto sin avenencia el Los anteriores hechos son completados en el Fundamento de derecho tercero de la siguiente manera: (...) g) Tras los trámites pertinentes, por el Juzgado de procedencia se dictó Sentencia que, estimando la excepción alegada por el Ayuntamiento de Cobisa, de falta de legitimación pasiva, estimó la demanda interpuesta por la trabajadora, declaró la Improcedencia del despido, y condeno a la empresa recurrente "CLECE S.A." a que, a su opción, procediera o a la readmisión de la trabajadora o al abono de la indemnización que señalaban con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de dicha Sentencia; h) Dicha Sentencia es la que fue objeto de recurso por parte de la empleadora condenada, solicitando que se revocara la Sentencia y se condenada al Ayuntamiento de Cobisa, subrogado en tal relación laboral, con absolución de la recurrente. TERCERA.- IDENTIDAD SUSTANCIAL DE LOS SUPUESTOS CONTEMPLADOS Esta cuestión está razonable y profusamente acreditada en el escrito de preparación del recurso al que me remito en aras de evitar reiteraciones innecesarias. Añadir únicamente que en ambas sentencias se contemplan supuestos sustancialmente idénticos. Dicha identidad se da en todos los aspectos, hasta el extremo de que en ambos caos los respectivos Ayuntamientos acordaron una prórroga extraordinaria del contrato administrativo a fin de seguir prestando el servicio mientras se preparaban las bolsas de trabajo (convocatoria y proceso selectivo)

9 para seleccionar al personal propio municipal. CUARTA.- IDENTIDAD DE LA PRETENSION. Ambas se tratan de demandas de despido de trabajadores que trabajaban en un servicio de limpieza público cuya prestación el Ayuntamiento tenía contratado administrativamente con una empresa contratista. En ambos casos se pretende la condena del Ayuntamiento por considerar que el mismo se ha subrogado en tal relación laboral, ex art. 44 ET, que traspone la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo. Los respectivos Ayuntamientos pretenden su absolución por entender que el mencionado art. 44 ET o la directiva no les es de aplicación por haber pasado a prestar el servicio con personal propio seleccionado tras un procedimiento de selección (bolsa de trabajo). CUARTA.- RELACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LA CONTRADICCIÓN ALEGADA: PRONUNCIAMIENTOS DISTINTOS. La citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha se hace eco de la doctrina contenida en la sentencia de contraste según la cual la Directiva resulta en principio potencialmente aplicable a los organismos de Derecho Público (parágrafos 26 y 27 ), si bien para determinar si resulta o no aplicable a un caso concreto, habría que analizar el alcance del concepto "cesión contractual" a que se refiere el artículo 1,1,a) de la misma (parágrafos 28 a 30 ). Para que resulte así aplicable la Directiva, señala el Tribunal

10 que la transmisión debe de tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular (parágrafo 33) y para ello, deberán de valorarse las diversas circunstancias que concurran, tales como el tipo de empresa de que se trate, la transmisión o no de elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, o que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela, o el grado de analogía de las actividades ejercidas antes o después de la transmisión (parágrafo 34). Para concluir finalmente que, al margen de la protección nacional que pueda existir, al no haber asumido la empresa principal, el citado Ayuntamiento de Cobisa, a ningún trabajador de los que prestaba la actividad concertada con "CLECE S.A.", habiendo contratado a nuevo personal, aunque la actividad sea la misma, no puede considerarse que sea de aplicación la Directiva 2001/23. La sentencia del TSJ de Castilla la Mancha acoge con reticencia (por imperativo legal) la doctrina de contraste, analizando la esencia de la misma para argumentar así su discrepancia: Como se ha señalado anteriormente, la conclusión resulta discutible, pues finalmente lo que prima es la decisión de la empresa principal, de asumir o no a una parte significativa de la plantilla, como elemento determinante de la aplicación de la norma comunitaria. Lo que supone, junto a dejar la aplicación de tal garantía, al albedrío de una de las partes implicadas en la contienda, hacer depender de la consecuencia (la asunción o no por la empresa principal de los trabajadores de la empresa contratista), la aplicación de la norma, y por ende, de la subrogación. En todo caso, esa es la interpretación dada por el TJCE, que esta Sala asume, en cuanto que conforme al artículo 234 del Tratado, es el órgano judicial con competencia para ello, y la eficacia vinculante de sus decisiones. Por el contrario la sentencia de instancia pese a reconocer que el Ayuntamiento presta el servicio con personal propio niega la aplicación de dicha doctrina a nuestro caso.

11 Lo hace otorgando trascendencia al hecho de que el Ayuntamiento haya creado ad hoc de dicho personal funcionarial hasta el momento inexistente en la plantilla del Ayuntamiento y sobre todo declarando la existencia de una transmisión de los elementos personales casi en su totalidad al haber asumido el Ayuntamiento de Pasaia a 15 trabajadores del total de 18 que componían la plantilla de UTE PASAIA de lo que concluye que se ha producido una sucesión de plantilla. Esa precisión del juzgador es absolutamente contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentada en su sentencia de 20 de enero de Entendemos que la sentencia de suplicación yerra al no aplicar la doctrina contenida en la referida sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de No procede la aplicación al caso de la directiva europea por ser un Ayuntamiento quien ha rescatado un servicio publico y lo presta con personal y organización propia. El hecho de que una gran parte de los funcionarios nombrados tras el proceso selectivo coincida con la que prestaba el servicio anteriormente carece de cualquier trascendencia a los efectos aquí ventilados y no contradice la conclusión de que ahora el Ayuntamiento presta el servicio con personal propio, toda vez que ello ha resultado fruto de un proceso selectivo, mediante concurso-oposición público y limpio. De hecho algunos de los integrantes de la plantilla de la UTE no han superado el proceso selectivo. La única diferencia entre el supuesto estudiado por la sentencia de contraste y el nuestro es precisamente la de que en nuestro caso la mayoría de los trabajadores de la contratista se presentaron en el proceso selectivo convocado por el Ayuntamiento y obtuvieron el puesto. No sabemos si en el caso del Ayuntamiento de Cobisa se presentaron o no al proceso selectivo, no consta en los hechos probados. Como venimos diciendo no puede afirmarse en la sentencia la

12 existencia de asunción de plantilla sin establecer a su vez en los hechos probados la existencia de un fraude o concierto fraudulento o simulador tendente a esa supuesta asunción. Cuando la sentencia de contraste falla que en el caso de Cobisa no se produce subrogación no lo hace porque dichas plazas estuvieran creadas con anterioridad sino porque contrata nuevo personal, es decir no asume el que prestaba el servicio con la contratista. De hecho no pueden crearse las plazas o puestos hasta tanto no exista la necesidad y la misma se exterioriza en el momento en que se decide prestar directamente el servicio con personal propio. Por lo tanto los casos de contraste son idénticos en ese aspecto, si bien las sentencias llegan a resultados opuestos. La sentencia de suplicación interpreta erróneamente, a nuestro entender, que por el hecho de que gran parte de los peones que trabajaban para la UTE han sido los seleccionados en la oferta pública de empleo para ser nombrados funcionarios peones de limpieza viaria, se ha producido una asunción de personal. La sentencia de suplicación objeto de este recurso no exterioriza cuáles son las razones que le llevan a afirmar la existencia de la asunción de plantilla más allá de la coincidencia nominal de los funcionarios nombrados y los antiguos trabajadores. Afirma únicamente que el Ayuntamiento no puede eludir la sucesión empresarial que existe ex art. 44 ET esgrimiendo como argumento la vinculación funcionarial y no laboral, y la superación de las pruebas por los trabajadores que lo fueron de la UTE, cuando en realidad es que ha existido asunción de plantilla. Sin embargo los trabajadores de la UTE se presentaron voluntariamente a un proceso selectivo. No ha existido una negociación previa a fin de confeccionar una estrategia fraudulenta para simular una relación estatutaria que esconda una continuidad contractual laboral. Tampoco se ha pretendido por el actor probar tal cosa ni ha sido siquiera insinuada.

13 No se ha iniciado acción contencioso-administrativa alguna dirigida a atacar la ejecutividad y legalidad de esos acuerdos de nombramiento, que continúan en vigor. En esas circunstancias no puede afirmarse que el Ayuntamiento se haya hecho cargo de la mayor parte de la plantilla. Sencillamente ha nombrado personal estatutario nuevo, tras un proceso selectivo en el que se han respetado los deberes constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. El hecho de que coincidan gran parte de los nombrados es absolutamente irrelevante para dicha conclusión. Es evidente que la pretensión de este Ayuntamiento de entender que la doctrina sentada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011, es aplicable al presente caso con el resultado de declarar que no ha existido sucesión de empresa ex art. 44 ET, se proyecta más allá del interés privativo de este Ayuntamiento y alcanza una proyección o interés general para todas las corporaciones públicas del Estado (sólo municipios más de 8.000), que se encuentran ante una gran inseguridad jurídica provocada por la falta de unificación doctrinal acerca de la aplicación o interpretación del art. 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23/CE a un Ayuntamiento que ha rescatado un servicio publico y lo presta con personal y organización propia, sin asumir la plantilla ni convencional ni contractualmente y convoca un proceso selectivo para cubrir esa necesidad de personal propio. Mediante el presente recurso de unificación de doctrina pretendemos que se declare la siguiente doctrina: Que cuando una administración pública acuerda el rescate de un servicio público que tenía contratado y convoca para ello un proceso selectivo que cumple con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, no asume el personal de la empresa que prestaba el servicio público por el hecho de que aquéllos trabajadores superen dicho proceso y resulten ser contratados o nombrados como personal propio de la misma.

14 QUINTA.- INFRACCIONES LEGALES Y QUEBRANTO PRODUCIDO. Entiende esta parte que la sentencia objeto de impugnación infringe la doctrina contenida en la sentencia de contraste y por ende, aplica indebidamente el art. 44 ET. Sentada la doctrina cuya declaración solicitamos, resulta que no habiendo asunción de plantilla por parte del Ayuntamiento de Pasaia no se le aplica la directiva europea y su transposición, el art. 44 ET, y por lo tanto no hay subrogación. Con carácter subsidiario se plantea que aún en el caso de entender aplicable el art. 44 ET, se infringe igualmente la doctrina contenida tanto en la referida Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011 como en la segunda de la sentencias de contraste que se plantea específicamente para este motivo subsidiario, la Sentencia del Tribunal de 25 febrero 2014 (RJ 2014, 14079, recaída en recurso de casación 646/2014. La misma sentencia de contraste contiene otra doctrina que igualmente contradice la sentencia de suplicación objeto del presente recurso. Dicha sentencia es categórica al afirmar que la mera circunstancia de que la actividad ejercida por CLECE y la ejercida por el Ayuntamiento de Cobisa, sean similares o incluso idénticas no es suficiente para afirmar que se ha mantenido la identidad de una entidad económica. En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación. (Apartado 41 de la sentencia).

15 Alegada la inexistencia de dicha identidad económica por razones más allá de la coincidencia de actividad y personal, como es el nuevo método organizativo, etc.., la sentencia ha prescindido de realizar dicho análisis pormenorizado e integral de la manera que la referida doctrina establece. Según la doctrina de contraste contenida en la segunda de las sentencias (Sentencia del Tribunal de 25 febrero 2014) la sucesión de empresas de gestión de servicios públicos no es el previsto en el art. 44 ET salvo entrega de la infraestructura y organización empresarial BASICA para la explotación. Ese Tribunal tiene reiteradamente establecido que para extraer la conclusión de la existencia de subrogación los bienes objeto de cesión deben resultar necesarios o ser esenciales o básicos para la continuación de la unidad productiva. Y para llegar a determinar si una entidad mantiene su identidad han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata en una valoración en conjunto que debe hacerse (apartado 34 de la sentencia) y que la sentencia de instancia no ha hecho. Es decir ha de hacerse una valoración caso por caso, circunstanciada y de conjunto, que la sentencia de instancia y la de suplicación no han hecho. La sentencia de instancia no ha llegado a entrar en dicha importante precisión, habiéndose ceñido a afirmar la existencia de la cesión de bienes (enseres y vehículos) pero sin afirmar que los mismos fueran necesarios o básicos o esenciales para la explotación. La sentencia de suplicación está huérfana de dicha valoración y ello, pese a que el Ayuntamiento en su defensa había alegado precisamente que los bienes transmitidos en reversión estaban en condiciones no aptas para su uso, eran innecesarios porque el Ayuntamiento contaba con una infraestructura y medios propios y a mayor abundamiento, incluso eran innecesarios por haber cambiado el sistema operativo. Pero no se trata de someter esa cuestión a una nueva valoración. Lo cierto es que alegadas esas circunstancias, la sentencia de instancia, y la de suplicación están huérfanas de la

16 valoración que debieran haber realizado para declarar si esos bienes cedidos eran esenciales, básicos o necesarios. Y esa ausencia de declaración o valoración es la que infringe la doctrina de contraste. Para no reiterarnos, la identidad de hechos y fundamentos de esta segunda sentencia de contraste está suficientemente acreditada en el escrito de preparación del recurso y en cualquier caso resulta una reprodución de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de Es más en el escrito de preparación del recurso se identificó por esta representación como contradictoria la Sentencia nº 493/2013 dictada por la sección primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 5 de noviembre de 2013, recaída en recurso de suplicación 394/2013 que contiene la siguiente doctrina: el hecho de que se hubieren transmitido, al finalizar dicha contratación administrativa determinados muebles y enseres, es lo cierto que tal cosa fue debida a que así se exigía en las prescripciones contractuales. Fue un simple cumplimiento obligacional sin que se pueda extraer de ahí una transmisión patrimonial más o menos completa de una unidad productiva. La sentencia yerra en la naturaleza de la transmisión de bienes producida, pues no es otra cosa que el resultado de la obligación legal de reversión. Como hemos expuesto, la sentencia de instancia no señala en sus hechos probados que sean esenciales o basicos para la prestación del servicio por el Ayuntamiento y otorga trascendencia legal a tal reversión (sucesión de empresa) en contra de lo manifestado por la sentencia de contraste según la cual se trata de un simple cumplimiento obligacional sin que se pueda extraer de ahí una transmisión patrimonial más o menos completa de una unidad productiva.. Por todo ello,

17 SUPLICO A LA SALA CUARTA DEL TRIBUNAL SUPREMO que tenga por presentado este escrito con las copias que se acompañan, se sirva admitirlo, tenga por formalizado en tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA en su día preparado contra sentencia n 177/2016 de 2 de febrero por la que se resuelve el Recurso de Suplicación n 2409/2015 interpuesto contra la Sentencia n 224/2015, de 26 de junio dictada por el Juzgado de lo Social n 3 de Donostia-San Sebastian,y tras los trámites oportunos, dicte otra por la que estimando el recurso, CASE y ANULE la sentencia recurrida por entender que quebranta la unidad de doctrina, declare que cuando una administración pública acuerda el rescate de un servicio público que tenía contratado y convoca para ello un proceso selectivo que cumple con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, no asume el personal de la empresa que prestaba el servicio público por el hecho de que aquéllos trabajadores superen dicho proceso y resulten ser contratados o nombrados como personal propio de la misma absolviendo al Ayuntamiento de Pasaia y, resolviendo el debate planteado en suplicación, revoque la sentencia de instancia y desestime la demanda frente a este Ayuntamiento de Pasaia, con su absolución respecto a las pretensiones frente a él deducidas. Es justicia que insto en Bilbo para Madrid a 21 de marzo de EL LETRADO MUNICIPAL Joseba Belaustegi Cuesta

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