LAS MODIFICACIONES DE LOS CONTRATOS EN LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Transcripción

1 LAS MODIFICACIONES DE LOS CONTRATOS EN LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO MODIFICACIONES REGULADAS EN LOS ARTÍCULOS 203 Y SIGUIENTES DE LA LCSP El artículo 203 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (LCSP), dispone que los contratos administrativos únicamente se podrán modificar por razones de interés público y distingue dos supuestos: 1) Cuando esté previsto expresamente en el pliego de cláusulas administrativas de la forma establecida en el artículo 204 de la LCSP. 2) Excepcionalmente, cuando sea necesario modificar el contrato y no esté previsto en los pliegos, siempre que se cumplan las condiciones del artículo 205 de la LCSP. Si no se cumple ninguno de los supuestos anteriores, el contrato no se podrá modificar y se tendrá que resolver y licitar de nuevo. En caso de resolución y nueva licitación, el artículo LCSP prevé la obligación del contratista actual de adoptar las medidas que resulten necesarias por razones de seguridad, servicio público o posibilidad de ruina mientras no se formaliza el nuevo contrato. I. Modificaciones previstas en los pliegos de cláusulas administrativas (artículo 204 LCSP) Cuando en los pliegos de cláusulas administrativas se prevea de forma expresa la posibilidad de modificar el contrato, la modificación no podrá exceder el 20% del precio inicial. La cláusula de modificación que incluyan los pliegos tiene que: Ser clara, precisa e inequívoca. Tener un contenido detallado de su alcance, límites y naturaleza. Establecer las condiciones en que se podrá utilizar, que será cuando se den determinadas circunstancias, la concurrencia de las cuales deberá poder verificarse objetivamente. Indicar el procedimiento a seguir para la modificación. En el caso de precios unitarios, la cláusula de modificación tiene que establecer que la modificación no podrá suponer el establecimiento de nuevos precio unitarios no previstos en el contrato. No se podrán prever modificaciones en los pliegos que comporten la alteración de la naturaleza global del contrato inicial. En este sentido, se entiende que se altera la naturaleza global del contrato cuando se sustituyen las obras, los suministros o los servicios a adquirir por otros diferentes o se modifica el tipo de contrato. En cambio se entiende que no se altera la naturaleza global del contrato cuando se sustituye alguna unidad de obra, suministro o servicio puntual. 1

2 II. Modificaciones no previstas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares: prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles y modificaciones no substanciales (artículo 205 LCSP) Tanto si las modificaciones no han sido previstas en los pliegos como si han sido previstas pero no cumplen con lo que establece el artículo 204 de la LCSP, únicamente se podrá modificar el contrato si se dan los requisitos siguientes: a) Que la modificación se limite a introducir variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la hace necesaria. b) Que se justifique por alguno de los supuestos establecidos en el artículo de la LCSP y que son los siguientes: 1. Que sea necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratatados y se dan les dos circunstancias siguientes: a. El cambio de contratista no es posible por razones técnicas o económicas y b. La modificación del contrato implica una alteración en su cuantía que no excede, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme este artículo, del 50% del precio inicial, IVA excluido. 2. Que la necesidad de modificar el contrato vigente deriva de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento que tiene lugar la licitación del contrato y se cumplen las tres condiciones siguientes: a. La necesidad de la modificación deriva de circunstancias que una administración diligente no habría podido prever. b. La modificación no altera la naturaleza global del contrato. c. La modificación implica una alteración en su cuantía que no excede, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme este artículo, del 50% del precio inicial, IVA excluido. 3. Que las modificaciones no sean substanciales. En este caso tiene que justificarse tanto la necesidad de la modificación como el porqué estas nuevas prestaciones no fueron incluidas en el contrato inicial. La LCSP define una modificación como substancial cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio; una modificación será considerada substancial cuando cumpla una o más de una de estas condiciones: o La modificación introduce condiciones que de haber existido en la licitación inicial habría permitido seleccionar candidatos diferentes o aceptar una oferta diferente o se hubieran atraído más participantes a la licitación. Siempre se considerará que se da este supuesto cuando la obra o servicio resultantes del proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación pretendida, requiera de una clasificación diferente del contratista a la exigida en el procedimiento de licitación original. 2

3 o o La modificación altera el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial. Siempre se considerará que se dé este supuesto cuando, como consecuencia de la modificación que se quiera realizar, se introducen unidades de obra nuevas que por un importe que represente más del 50% del presupuesto inicial del contrato. La modificación amplía de forma importante el ámbito del contrato. En todo caso se considerará que se da este supuesto cuando: El valor de la modificación supone una alteración de la cuantía del contrato que excede, aislada o conjuntamente, del 15% del precio inicial del mismo, IVA excluido, en contratos de obras, o de un 10% en el resto de contratos, o bién que en el caso de contratos no harmonizados tenga como consecuencia que se supere los umbrales comunitarios. Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se encuentran dentro del ámbito de otro contrato vigente o en tramitación. III. Obligatoriedad de las modificaciones del contrato La nueva LCSP establece que las modificaciones del artículo 205 (no previstas en los pliegos de cláusulas) son obligatorias para el contratista cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20% del precio inicial del contrato, IVA excluido. Si la modificación, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, no resulta obligatoria, el contratista tiene que dar su conformidad por escrito; si no lo da, el contrato se tendrá que resolver de acuerdo con el artículo 211.1g de la LCSP. IV. Procedimiento Respecto a las especialidades en el procedimiento de modificación, se estará a lo que se especifique en los pliegos, en los supuestos de modificaciones previstas, y en el caso de modificaciones no previstas en los pliegos, se procederá a la modificación atendiendo a lo que establece el artículo 207 de la LCSP. En cualquiera de los dos casos, las modificaciones se formalizarán de acuerdo con el artículo 153 de la LCSP y se tendrá que publicar el anuncio de modificación en el Perfil del contratante, que tiene que ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes previos a la aprobación de la modificación, tanto los aportados por el adjudicatario como los emitidos por el órgano de contratación. En todo caso, se dará publicidad de las modificaciones en el Perfil del contratante y en el DOUE en el caso de contratos sujetos a regulación armonizada. Con la nueva LCSP será necesario el informe de la Comissió Jurídica Assessora en los casos de modificación del contrato que no estén previstas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20% del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a euros. 3

4 Por otra parte, hay que destacar para los contratos de los poderes adjudicadores que no tienen la condición de Administración Pública, en los supuestos de modificaciones no previstas por los pliegos, la introducción de la necesaria autorización, previo dictamen de la Comissió Jurídica Assessora, de la Administración de tutela o adscripción para las modificaciones superiores al 20% del precio inicial del contrato, IVA excluido, en el caso de contratos de importe superior a d euros. En consecuencia, se recomienda que los pliegos de cláusulas establezcan el procedimiento a seguir para modificar el contrato, en el caso de que este tenga prevista la posibilidad de ser modificado. OTRAS MODIFICACIONES ESPECÍFICAS Sin perjuicio de la regulación de la modificación de los contratos recogida en los artículos 203, 204, 205, 206 y 207 de la LCSP, la Ley regula en los artículos 98, 214, 103 y 195, respectivamente, los supuestos de modificación por sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, estableciendo procedimientos específicos: Sucesión del contratista (artículo 98 LCSP) El artículo 98 de la LCSP establece que en los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o entidad resultante de la fusión, que se subrogará en el contrato. Igualmente, en supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad, continuará el contrato con la entidad a que se atribuya el contrato, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar y solvencia exigidas al acordarse la adjudicación, o que las diversas sociedades beneficiarias se responsabilicen solidariamente de la ejecución del contrato. El Texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCS), únicamente exigía que la empresa sucesora tuviera la solvencia exigida inicialmente. En cambio, la LCSP también especifica que tiene que reunir las condiciones de capacidad y no estar en prohibición de contratar, a parte de tener la solvencia exigida. Respecto del procedimiento a seguir, este artículo únicamente establece que la empresa tendrá que comunicar al órgano de contratación la circunstancia que se ha producido. Así mismo, el artículo 98 de la LCSP añade una referencia a la garantía definitiva y permite que como consecuencia de estas operaciones mercantiles la garantía definitiva pueda ser renovada o reemplazada por una nueva garantía que subscriva la nueva entidad, atendiendo al riesgo que supone esta última entidad. En el caso de las UTE se tendrá que tener en cuenta el artículo 69.8 de la LCSP que establece que si durante la tramitación de un procedimiento y antes de la formalización del contrato se produjera la modificación de la composición de la unión temporal de empresas, esta quedará excluida del procedimiento. No tendrá la consideración de modificación de la composición la 4

5 alteración de la participación de las empresas, siempre que se mantenga la misma clasificación. Las operaciones de fusión, escisión y aportación o transmisión de rama de actividad de que sean objeto alguna o algunas de las empresas integrantes de la unión temporal, no impiden la continuidad de esta en el procedimiento de adjudicación. En el caso que la sociedad absorbente, la resultante de la fusión, la beneficiaria de la escisión o el adquiriente de la rama de actividad, no sean empresas integrantes de la unión temporal, es necesario que tengan plena capacidad de obrar, no estén inmersas en prohibición de contratar y que se mantenga la solvencia, la capacidad o la clasificación exigidas. La Directiva 24/2014/UE, prevé en el artículo 72 que los contratos se pueden modificar, sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación, en el caso que un nuevo contratista sustituya al designado como adjudicatario como consecuencia de la sucesión total o parcial del contratista inicial por una reestructuración empresarial, absorción, fusión, adquisición o insolvencia. El nuevo operador económico tiene que cumplir los criterios de selección cualitativa establecido inicialmente y esta modificación no puede comportar otras modificaciones sustanciales del contrato. La transposición que hace LCSP no es contraria a lo que establece este artículo, pero posiblemente hubiera sido necesario que se especificara que la modificación del contratista por sucesión de este no puede implicar en ningún caso otras modificaciones sustanciales del contrato ni eludir la aplicación de la legislación contractual. En consecuencia, se recomienda que en los pliegos de cláusulas se haga una mención expresa al hecho que la modificación del contratista por sucesión de este no puede implicar en ningún caso otras modificaciones sustanciales del contrato ni eludir la aplicación de la legislación contractual. Así mismo, los pliegos también pueden prever la necesidad que en estos supuestos el órgano de contratación dé su conformidad a la continuidad de la vigencia del contrato. Cesión del contrato (artículo 214 LCSP) La principal novedad es que esta modificación subjetiva del contrato únicamente será posible si así lo prevén los pliegos de cláusulas administrativas particulares y dentro de los límites establecidos en el artículo 214 LCSP, que prácticamente son los mismos que establecía el TRLCSP. Para los casos de pliegos de cláusulas administrativas que prevean que los licitadores que resulten adjudicatarios hayan de constituir una sociedad específica para la ejecución del contrato, se establece como novedad la posibilidad de la cesión de las participaciones de esta sociedad y la posibilidad que se equipare a una cesión contractual a los efectos de su autorización. Así mismo, se amplían los supuestos, en los que no es necesario que el cedente haya ejecutado más de un 20% del contrato, a aquellos en los que el contratista ya ha puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para hacer un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta de convenio anticipada (art b LCSP). 5

6 En último lugar, se prevé que la cesión contractual tiene que ser siempre autorizada de forma prévia y expresa para el órgano de contratación, en los mismos términos que lo hacía el TRLCSP. Revisión de precios (artículo 103, 104 y 105 LCSP) Se acomoda la revisión de precios a las previsiones de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, de manera que dicha revisión no deberá realizarse mediante índices generales, sino en función de índices específicos que operan a través de fórmulas que reflejan los componentes de coste de la prestación contratada. Los precios de los contratos únicamente podrán ser objeto de revisión periódica y determinada en los términos que establecen los artículos 103, 104 y 105 de la LCSP. El artículo de la LCSP añade que la revisión periódica no predeterminada o no periódica de los precios de los contratos solo procede en los contratos no sujetos a regulación armonizada del artículo 19.2 LCSP. El artículo LCSP dispone que lo que establece este artículo y la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, se debe entender, en todo caso, sin perjuicio de la posibilidad de mantener el equilibrio económico en las circunstancias de los artículos 270 y 290 respecto de los contratos de concesión de obra y concesión de servicios. Otra novedad se encuentra en el pago del importe de las revisiones, que obliga a tramitar al inicio del ejercicio económico el oportuno expediente de gastos para su cobertura. Solo se podrán hacer efectivos en la certificación final o en la liquidación del contrato los posibles desajustes que se produzcan respecto del expediente de gasto aprobado en el ejercicio, como los derivados de diferencias temporales en la aprobación de los índices de precios aplicables al contrato. Ampliación del plazo de ejecución del contrato (artículo 195 LCSP) El TRLCSP hablaba de prórroga y ahora la LCSP habla de ampliación del plazo de ejecución para aquellos casos de retrasos por motivos no imputables al contratista, cuando este se ofrece a cumplir si se le da más tiempo. Como única novedad, la LCSP introduce que el responsable del contrato tiene que emitir un informe donde se determine si el retraso se ha producido por motivos imputables o no al contratista. Barcelona, 12 de enero de 2018 Èlia Vilaseca Arqués Rosa Maldonado Camats Técnica de la Dirección General de Contratación Pública Responsable Jurídico de Procesos y de Organización 6