NEW YORK TIMES VS. SULLIVAN Y LA MALICIA REAL DE LA DOCTRINA *

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1 NEW YORK TIMES VS. SULLIVAN Y LA MALICIA REAL DE LA DOCTRINA * Eduardo Andrés BERTONI * Este artículo fue publicado en: Libertad de prensa y derecho penal. AAVV, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997; y en: Bertoni, Eduardo Andrés, Libertad de expresión y estado de derecho. Editores del Puerto, Buenos Aires, Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 121

2 Introducción There is the greatest difference between presuming an opinion to be true, because with every oppor tunity for contesting it, it has not been refuted, and assuming its truth for the purpose of not permitting its refutation. John Stuart Mill El desarrollo de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamerica constituye, sin duda alguna, un elemento importante a tener en c uenta por los estudiosos de los límites si es que deben existir a la libertad de e xpresión. Esta afirmación se ve corroborada al momento de analizar e l razonamiento no sólo de los tribunales de otros países, sino también el de los tribunales internacionales que muchas veces, aun sin decirlo expresamente, han echado mano de los argumentos contenidos en los casos estadounidenses 1. De todos modos, la relevancia de tale s razonamientos puede encandilar y pretender llevar su directa y estricta aplica ción a contextos sociales y normativos diferentes, lo cual puede confundir antes que contribuir a aclarar el problema relativo a la solución del conflicto que se plantea cuando colisionan los 1 A modo de ejemplo, pueden consultarse los recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia Argentina Morales Sola M.442. XXXI del 12/11/1996 y Gesualdi G. 88.XXXI, del 17/12/1996, donde expresamente se hace referencia a la doctrina de la real malicia, objeto de este trabajo. A mi criterio, también en el caso Lingens resuelto por el T ribunal Europeo de D erechos Humanos, sin hacerse una remisión expresa, se toma los argumentos de la mencionada doctrina (cfr. Bertoni, Eduardo Andrés, La Crítica Política y su Relevancia para los Tribunales Internacionales, en: Libertad de prensa y derecho penal. AAVV, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997). 126 Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 123

3 derechos a la libre información y expresión, por un lado, y los derechos individuales, por el otro. En lo que va de este siglo, el desarrollo de la jurisprudencia estadounidense responde a particulares situaciones históricas de reclamos sociales que son ajenos a otros países: durante las dos primeras décadas, el involucramiento en la primera guerra mundial por parte de los Estados Unidos, sumado a la revolución comunista en Rusia, llevaron a una a guda e impresionante persecución de grupos anarquistas y socialistas que pretendían expresar sus ideales, contrarios sobre todo a la participación de los Estados Unidos en la guerra y al envío de tropas a Rusia 2. Es en este contexto que surge la doctrina del juez Oliver Holmes que se conoció en su voto en disidencia en el caso Abrams vs. United States 3, aunque ya la había expresado en un fallo anterior Scheneck vs. United States 4, y que consistía básicamente en limitar la expresión sólo en los casos en que hubiera un peligro claro, actual e inminente provocado justamente con ella. Para expresarlo de una forma gráfica, Holmes concluía que a nadie podía ocurrírsele que gritar fuego en la sala repleta de un teatro para causar pánico era una expresión amparada por el derecho otorgado a todo ciudadano por la primera enmienda. Durante la década del 50, el macartismo creó e involucró a la sociedad norteamerica na en otro tipo de conflictos, relacionados con la fobia al comunismo; siguieron reclamos sociales vinculados estricta mente a la protección de los derechos individuales 5, llegando para algunos en la actualidad a limitarse el problema de la libertad de expresión a los asuntos vinculados con la pornografía, financiamiento de campañas políticas y expresiones por odio, ya sea racial, religioso, etcétera 6. Todo lo anterior marca un contexto histórico diferente al del resto de los países de la región: pero no lo es menos el contexto normativo, ya que las reglas del common law son sustancialmente distintas a las reglas que imponen los procedimientos del derecho continental, de aplicación en la mayoría de los estados latinoamericanos. Por otro lado, se da la paradoja, por ejemplo en el caso argentino, de que el derecho constitucional ha sido tomado en gran parte del derecho estadounidense, por lo cual parecería que la interpretación de las garantías constitucionales pudiera transportarse sin más de un derecho al otro. De todos modos, las diferencias apuntadas más arriba y la señalada similitud hacen que no pueda afirmarse ni negarse contundentemente la legitimidad de aquella proposición. En este artículo me referiré a la doctrina norteamericana de la real malicia actual malice elaborada por la Corte estadounidense en el caso New York Times vs. Sullivan 7 y la influencia que ha tenido, y tiene, en la interpretación de los límites a la libertad de expresión en otros países, indicando las crític as derivadas de su aplicación concreta. Sin embargo, no puede negarse su importancia porque son los principios desde los cuales la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos llegó a elaborar el estándar mencionado, principios que 2 Sobre el particular, ver Richard Polenberg, Fighting F aiths, donde realiza una descripción de la persecución de grupos anarquistas a principios de siglo, en el contexto de un detallado análisis del caso Abrams US US Justamente a mediados de la década del sesenta la Corte norteamericana revoluciona con el fallo New York Times Vs. Sullivan, que se vinculaba a la libertad de expresión, y a principios de la década del 70, revoluciona nuevamente admitiendo el derecho constitucional al aborto en el caso Roe Vs.Wade 410 US 113. Robert Post Defaming Publics Officials, en: American Bar Foundation Research Journal, Vol. 1987, pag.554 refiere que la doctrina de la real malicia acuñada en New York Times fue, por los hechos que resolvía, parte de un esfuerzo nacional de extinguir el apartheid existente en el sur del país en los años Owen M., Fiss, The Irony of Free Speech. Harvard University Press, US Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 125

4 deben ser rescatados a la hora de argumentar sobre los límites a la libertad de expresión. Los hechos y la decisión e n Alabama La historia del caso que sin duda constituye un punto de inflección para la interpretación de la cláusula constitucional relativa a la libertad de expresión en los Estados Unidos de Norteamérica, comienza, en palabras de Anthony Lewis 8 de la manera más común: el 23 de marzo de 1960 se presentó John Murray en las oficinas del New York Times para hacer los arreglos relativos a la publicación de un aviso en el periódico. Se trataba de una solicitada perteneciente a una organización denominada Comité para la Defensa de Martin Luther King y la lucha por la libertad en el sur 9. El aviso apareció finalmente en el Times el 29 de marzo de 1960 con el título Escuchad sus voces que se elevan ( Heed Their Rising Voices ) y estaba compuesto por 10 párrafos. Debajo del texto se encontraba el nombre de sesenta y cuatro personas, patrocinadores del aviso cuyo costo había rondado los dólares. Entre ellas aparecían algunas figuras conocidas, como Eleanor Roosevelt. También adherían a la publicación otras 20 personas (18 eran pastores de diversas ciudades sureñas). Finalizaba el texto de la publicación con una exhortación a colaborar con la lucha por la libertad en el sur, agregándose un cupón para que los lectores mandaran sus contribuciones, consignándose por último los nombres de los miembros del Comité. Para quienes intervinieron en la confección y posterior publicación del aviso, todo terminaba allí; en verdad, sólo era el comienzo de una reivindica ción por la libertad de expresión. Los párrafos que generaron el conflicto 10 señalaban que: En la ciudad de Alabama, luego de que los estudiantes cantaron una canción patriótica en la escalinata de la legislatura estadual, sus jefes fueron expulsados de la Universidad y los edificios de la Universidad de Alabama fueron rodeados por la policía, armada de fusiles y proyectiles de gases. Cuando la totalidad de los manifestantes expresó su protesta ante las a utoridades estatales negando a reinscribirse, el comedor estudiantil fue cerrado con el propósito de someterlos por el hambre... Una y otra vez, los transgresores sureños han respondido a las pacíficas protestas del Dr. Martin Luther King con la violación y la intimidación. Ellos han arrojado bombas a su casa, llegando casi a matar a su esposa e hijo; lo han agredido físicamente; lo han arrestado 7 veces por exceso de velocidad, vagancia e infracciones similares, y ahora lo acusan por el delito de perjurio que le puede acarrear la pena de 10 años de prisión. La tirada del New York Times en 1960 era de ejemplares. De esa cantidad, 394 copias iban para suscriptores y para la venta en Ala bama. Entre los suscriptores se encontraba el Montgomery Advertiser, diario matutino local de esa ciudad, y su hermano, el Alabama Journal que aparecía a la tarde. Uno de los lectores del New York Times era el joven editor Ray Jenkins, quien escribió el 5 de abril una nota referida a la solicitada. Allí, además de c itarla en varios párrafos, concluía remarcando una serie de errores sobre ciertos hechos que aparecían en el aviso. Al leer la nota publicada por Jenkins, el editor del Advertiser, Grover Cleveland Hall Jr., hizo otra en su periódico que apareció el 7 de abril. 8 Lewis, Anthony, Make No Law, The Sullivan s case and the First Amendment. Vintage Books, New York, No es este el lugar para hacer un relevamiento de los problemas raciales existentes en los Estados Unidos a mitad de este siglo, sobre el particular, cfr. Lewis, Anthony, Make No Law..., cit. supra. 10 Citados por Badeni, Gregorio, Doctrina de la Real Malicia. ADEPA, 1996, separata Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 127

5 Al día siguiente, el Comisionado de la ciudad de Montgomery, L. B. Sullivan, remitió una carta al New York Times y a cuatro de las personas que aparecían en la solicitada como luchadores por la libertad en el sur (eran los cuatro pastores negros en Alabama; durante el juicio todos negaron haber dado su consentimiento para que apareciera n sus nombres en la solicitada), requirie ndo una justa y completa retracta ción de las manifestaciones falsas y difamatorias publicadas por el diario. Por cuanto no se mencionaba a Sullivan, los abogados del Times respondieron justamente en ese sentido; además agregaron que los hechos descriptos eran substancialmente correctos, finaliza ndo con un requerimiento a precisar las razones en que la solicitada lo involucraba. Sullivan no contestó y el 19 de abril inició una acción por libelo en los tribunales de Montgomery 11, reclamando una reparación por daños que ascendía a los dólares. Antes de continuar con la historia de este juicio, quiero hacer una breve referencia a un hecho que llama poderosamente la atención. El 9 de mayo de 1960, el gobernador de Alabama, John Patterson, escribió al New York Times una carta prácticamente en los mismos términos que la enviada por Sullivan: requerir una retractac ión porque sentía que se le habían realizado imputaciones deshonrosas como Gobernador. Todo indicaba que también iniciaría las acciones legales, aunque, al igual que Sullivan, no estaba nombrado en la solicita da. Pero, a diferencia de lo ocurrido con este último, el New York Times publicó una nota pidiendo disculpas al Gobernador Patte rson, bajo el título Retractación del Times por las manifestaciones en el aviso. El 16 de mayo el presidente de The New York Times Company le e scribió personalmente al Gobernador, solicitando disculpas e incluyendo una copia de la nota publicada. A pesar de todo, dos semanas más tarde, Patterson inició acciones contra el 11 Circuit Court of Montgomery County, un tribunal del estado de Alabama. diario, los cuatro pastores más el Dr. King. Al ser interrogado en el juicio de Sullivan sobre los motivos de la carta, el secretario de The New York Company adujo que no querían que se interpretara la solicitada como un reflejo del estado de Alabama, y el Gobernador de alguna manera era quien la representaba. Otro aspecto interesante para resaltar es que la elección de los pastores como demandados se rela cionaba con un aspecto legal: imposibilitar que el pleito fuera resuelto por algún tribunal federal, quedando la disputa en el ámbito de la justicia local. Las razones de ésto son obvias El juicio fue decidido en el Tribunal del Juez Walter Burgwyn Jones, concluyendo en tres días (desde el 1 hasta el 3 de noviembre). Otra desgraciada curiosidad: en el record del juicio se nota que el nombre de los abogados del diario y de Sullivan estaban precedidos por la pala bra Señor; en cambio, el nombre de los cuatro pastores, solo por la palabra abogado : la diferencia es que estos últimos eran afro-americanos. El primer paso había sido la selección de los jurados: luego de las impugnaciones, quedaron 12 personas, cuyos nombres aparecieron en la portada del Alabama Journal. Los abogados del New York Times protestaron porque ello constituía un factor de presión, pero el pedido fue rechazado. Para que prosperara un caso por libelo debía demostrarse que los enjuiciados habían publicado una manifestación difamatoria sobre Sullivan 13. Sin duda que este era el punto más 12 De todos modos los abogados del diario intentaron un planteo sobre la jurisdicción de la justicia local, pero sin éxito alguno. 13 Cabe hacer alguna breve explicación. Como se verá más adelante, una acción por difamación envuelve cuatro elementos: una afirmación falsa de hechos relacionados con quien acciona; la misma, realizada a una tercera persona sin ningún privilegio; haber lesionado el honor de quien acciona; y, finalmente, haber causado perjuicio. Respecto de esto último, a veces se presume y otras veces hay que probarlo: si la difamación es escrita o aparece publicada, se llama libelo, y el perjuicio se presume; si la manifestación es verbal y se imputa la comisión de 128 Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 129

6 complicado para acreditar, por lo cual los abogados realizaron esfuerzos para mostrar que la solicitada obviamente implicaba a su cliente: las razones eran que todas las referencias a las actitudes adoptadas por la policía estaban ligadas a su persona porque era él quien estaba a cargo de ese cuerpo. Por otro lado, debido a que la verdad de las manifestaciones podía ser utilizada como defensa, demostraron que algunos de los hechos descriptos en la solicitada eran equivocados. Por la defensa del dia rio, los abogados demostraron cómo un aviso de tal naturaleza era publicado: lo más importante era que la solicita da se encontraba firmada por personas conocidas, y además de ninguna manera implicaba a Sullivan. Luego de instruir al jurado, el juez Jones indicó las tres preguntas que debían responder: habían los enjuiciados realizado la publicación?; las manifestaciones se relacionaban con Sullivan?; y si ambas respuestas eran afirmativas: cuál era el monto indemnizatorio por los daños causados a Sullivan? 14. Después de dos horas y veinte minutos el jurado condenó al diario y a los cuatro pastores a pagar dólares. El 30 de agosto de 1962, la Suprema Corte de Alabama confirmó el fallo 15. En primer término entendió que el caso se debía resolver bajo la doctrina del common law como un libelo per se, debido a que existía una publicac ión cuyas palabras tendían a dañar al ofendido en su reputación; bajo esta doctrina los daños se presumían. En relación a la explicac ión sobre las razones por las que se concluía que la solicitada implicaba a Sullivan, el un crimen entre otros ejemplos, se llama slander per se, y el daño también se presume. A su vez, el libelo se divide en per se, cuando la difamación surge claramente de las palabras, y per quod cuando el que recibe la expresión debe conocer algo más para entender el sentido difamatorio. 14 Cabe aclarar que según el common law, en este tipo de casos el daño se presumía. Ver nota anterior. 15 Hubo intentos de promover un nuevo juicio, pero fueron rechazados. Tribunal apeló al conocimiento promedio de la gente que interpretaba que el personal policial estaba bajo las órdenes del comisionado, y que la crítica a esos grupos generalmente atacaba al funcionario que estaba a cargo. La respuesta a la violación a la primera enmienda se encontraba sólo en un párrafo: la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos no protege las publicaciones de libelos. Quedaba pues la vía del certiorari para que el caso lo resolviera en definitiva la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. La decisión de la Corte Es historia conocida que el 9 de marzo de 1964, el fallo de la Corte de Alabama fue revocado por la Suprema Corte de Justicia. El juez William J. Brennan fue el encargado de desarrolla r el voto de la mayoría, quien luego de una detallada funda menta ción histórica y jurídica, conc luyó sobre la inconstitucionalidad de las reglas del common law aplica das en aquel estado, para finalmente expresar el estándar que debían aplicarse a este tipo de casos, vulgarmente conocido por real malicia (actual malice) 16. Luego de hacer una exposición sobre los hechos y la decisión de los tribunales inferiores, el juez Brennan comenzó por analizar los argumentos de la Corte de Alabama. El primero se refería a que la Enmienda 14 se dirigía contra la acción estatal pero no contra la acción de los particulares. En respuesta a ello, el juez Brennan indicó que aunque se tratara de un litigio civil entre particulares, los tribunales de Alabama habían aplicado una regla del derecho estadual que imponía inadmisibles restricciones a la libertad de expresión y de prensa. Por ello, no interesaba que esa ley se hubiera aplicado en una acción civil y formara parte del common law, porque en definitiva lesionaba garantías constitucionales. 16 Los fundamentos de la mayoría y la minoría pueden consultarse también en el artículo citado de Gregorio Badeni, nota Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 131

7 El segundo argumento de la Corte de Alabama expresaba que las garantías constitucionales de libertad de expresión y de prensa no se aplicaban al caso New York Times porque se trataba, para el caso del diario, de un aviso pago de carácter comercial. El juez Brennan rechazó el precedente que se traía para sostener esa postura (Valentine vs. Chrestensen 316 US 52), porque en ese caso la Corte había reafirmado la protección constitucional a la libertad de comunicar informaciones y difundir opiniones, basando aquel precedente en las circunstancias de hecho que permitía n sostener que el volante en Valentine era una propaganda puramente comercial, y que la protesta contra actos oficiales fue incluída como pretexto para evadir una ordenanza municipal que prohibía distribuir en la vía pública publicidad comercial. En ese caso, la publicación no era un aviso comercial, sostuvo la Corte, porque comunicaba información, expresaba opiniones, enunciaba agravios y realizaba varias protestas. En cuanto a si las publicaciones pagas en definitiva recibían -o no- la protección constitucional, el Juez Brennan entendió que la circunstancia de que el Times hubiera cobrado dinero para la publicación era tan irrelevante como lo era el hecho de que también se vendieran los diarios y libros: cualquier otra conclusión provocaría una cierta prevención por parte de los diarios contra la publicac ión de solicitadas y podría cerrar una importante fuente para la difusión de informaciones e ideas por parte de aquellas personas que no cuentan con otra posibilidad de acceso a los medios de prensa y que desean ejercer su libertad de expresión sin ser miembros de la prensa. Con ello, en opinón de la Corte, se coartaría el propósito de la Primera Enmienda de asegurar la más amplia divulgación posible de diversas fuentes antagónicas. La conclusión fue terminante: si las palabras pretendidamente difamatorias están protegidas por la Constitución, no pierden tal protección por haber sido publicadas en la forma de un aviso pago. Entrando al nudo de la cuestón, el juez Brennan agregó: La protección de la Primera Enmienda a la libertad de expresión en asuntos sobre cuestiones públicas, hace muchos años que ha sido decidida por nuestros fallos. Hemos dicho que la garantía constitucional fue establecida para asegurar el libre interca mbio de ideas del cual emanan los cambios sociales y políticos deseados por el pueblo. Mantener la libre discusión política para lograr que e l Gobierno responda a la voluntad del pueblo y que se obtengan cambios por las vías legales, posibilidad escencial para la seguridad de la República, es un principio fundamental de nuestro sistema constitucional. Es un preciado privilegio americano poder expresar, aunque no siempre con buen gusto, las propias opiniones sobre las instituciones públicas, y ese privilegio debe acordarse no sólo para los debates abstractos sino también frente a la defensa vigorosa de las ideas... Por eso debemos analizar este caso partiendo de una profunda adhesión al principio de que la discusión sobre los asuntos públicos debe ser deshinibida, sin trabas, vigorosa y abierta, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces desagra dablemente agudos, contra el gobierno y los funcionarios públicos. La solicitada bajo análisis, como protesta y expresión de agravios referentes a uno de los problemas principales del momento, parece quedar claramente incluída dentro de la protección constitucional. La cuestión radica en si pierde tal protección debido a la falsedad de algunas de sus afirmac iones sobre hechos y pretendida difamación del demandante. Como se verá más adelante, la conclusión a ese interrogante fue concluyente: ni el error sobre el hecho ni el contenido difamatorio son suficiente s para levantar la protecc ión constitucional que pesa sobre las críticas que se formulan a la conducta de los funcionarios públicos. El juez Brennan destacó entonces dos cuestiones importantes: que el temor por elevadas indemnizaciones podía servir de autocensura, así como exigir la prueba de la verdad a quien publica por el temor de no poder acreditar sus manifestaciones ante un tribunal. De esta manera, se estaría limitando la amplitud del debate público, lo cual, a criterio de la Corte, resultaba incompatible con la Primera Enmienda. El voto de la minoría estuvo encabezado por el juez Black, al cual adhirió el juez Douglas. Formularon una severa crítica al 132 Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 133

8 voto de la mayoría, a pesar de que también propiciaron la revocatoria del fallo. Fundamentalmente concluyen en cuanto a la absoluta imposibilidad por parte de los estados de limitar la libertad de expresión y de prensa en rela ción a los funcionarios públicos, apartándose del crite rio de la mayoría que sólo lo permitía cuando hubiera real malicia. Un razonamiento similar encabezó el juez Goldberg: el impresionante despliegue de argumentos históricos y de precedentes contenidos en el voto de la mayoría confirma mi convicción de que la Constitución otorga a la prensa y a los ciudadanos una mayor protección para el ejercicio de su derecho de crítica pública que el que le proporciona el principio sentado por la mayoría. En mi opinión, las Enmienda 1 y 14 de la Constitución acuerdan a la prensa y a los ciudadanos un privilegio absoluto e incondicional para criticar la conducta oficial, pese a los daños que puedan causar los excesos y abusos... Imponer la responsabilidad por comentarios críticos a la conducta oficial, sean o no erróneos y aún dolorosos, resucitará efec tivamente la obsoleta doctrina de que los gobernados no deben criticar a sus gobernantes. Finalmente, un argumento del juez Goldberg que me parece atractivo: Si el funcionario debe ser inmune ante las acciones por difamación, de modo que su celo para servir al público no sufra menoscabo y no se inhiba la valiente y efectiva administración de la política de gobierno, también los particulares deben gozar de similar inmunidad ante las acciones por difamación motivadas por sus críticas a la conducta oficial. La doctrina de la real malicia La doctrina de la real malicia, a la que el juez Brennan arriba por los fundamentos antes expuestos, consiste en que las garantías constitucionales requieren una regla federal que impida a un funcionario público ser indemnizado por razón de una manifestación inexacta y difamatoria relacionada a su conducta oficial al menos que se pruebe que fue hecha con real malicia, es decir, con conocimiento de que era falsa o c on una temera ria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. Tres son los problemas que me interesa analizar y que surgen a la luz, al inte rpretar el estándar propuesto por Brennan: el primero se refiere a la calidad de figura pública que debe revestir el sujeto pasivo de la imputación; el segundo, al alcance del reckless disregard o, tal como se ha traducido a nuestra lengua, la temeraria despreocupación sobre la falsedad de la manifestación; y, por último, la distinción entre afirmaciones de hechos, sujetos a la califica ción de verdaderos o falsos, en contraposición a la manifestación de opiniones. Respecto del primer problema enunciado, es el propio juez Brennan quien, en una nota a continuación de la enunciación de la doctrina, manifiesta que al resolver ese caso no tienen ocasión de expedirse en relación a cuál es el alcance de la regla dentro del ranking de los empleados gubernamentales, o, dicho de otro modo, expresar cuáles son exactamente la s personas incluidas en esa categoría. En la misma nota aclara, también, que no se ocupan del alcance de la categoría conducta oficial. Esta nota constituye un fuerte llamado de atención para la aplicación de la doctrina, debido a que debe delimitarse a quiénes se les aplica la regla. El desarrollo de la jurisprudencia comienza con los casos Curtis Publishing Co. vs. Butts y Associated Press v. Walker 17. A pesar de que la Corte no fue unánime, en ellos se aplicó la regla del New York Times incluso cuando las personas no eran funcionarios públicos, sino figuras públicas envueltas en temas que el público tenía interé s en conocer. En Butts se resolvía un asunto por la publicación de un artículo en que se le imputaba al director de deportes de la Universidad de Georgia haber arreglado un partido de football US Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 135

9 En Walker se imputaba a un ex-general haber conducido una manifestación violenta en oposición a los esfuerzos antisegregacionistas de la Universidad de Mississippi. Para fundar su posición el juez Warren aclaró que las figuras públicas, como los funcionarios públicos, cumplían un influyente rol en la sociedad, y que los ciudadanos tenían un sustancial y le gítimo interés en la conducta de dichas personas. Pero la Corte encontró un nuevo desafío cuando, pocos años después, se trajo a consideración un caso donde el agraviado era una figura privada. En 1971, al resolver el caso Rosenblon vs. Metromedia INC 18, el razonamiento cambió desde la consideración del sujeto pasivo, hacia el contenido de lo publicado: si lo publicado era de interés público, se aplicaban la s reglas de New York Times. Pero tres años después esa regla fue abandonada en Gerts v. Robert Welch INC 19. En este caso se consideró que Gertz, un abogado de Chicago que había atendido un caso de trascendencia pública, no era una de las figuras públicas a las que debía aplicarse la regla de New York Times. A partir de ese precedente, parecería que la Corte ha elaborado una limitada interpretación de lo que debe entenderse por figura pública en los términos de la doctrina de la real malicia. En 1976, en el caso Time Inc. v. Firestone 20, el periódico había publicado erróneamente distintas cuestiones relativas al divorcio de la Sra. Firestone. La Corte sostuvo que no se trataba de una persona pública básicamente porque ella no se había expuesto voluntariamente al riesgo de ser dañada por publicaciones falsas y porque ella no se había autoimpulsado a una controversia pública. Dos decisiones posteriores continuaron con esta línea restrictiva de la Corte: Hutchinson v. Proximire 21 y Wolston v. Reader s Digest 22. Parecería entonces, que a pesar de que la Corte ha restringido la interpretación de la calidad de sujeto pasivo que se debe tener en cuenta para la aplicación de la doctrina de la real malicia, resulta claro que ella siempre se aplica en caso de funcionarios públicos por su relación con la cosa pública y en los casos de figuras públicas que voluntariamente se han expuesto a algún asunto de interés público. El segundo problema de interpretación de la regla que propuse se refiere al aspecto subjetivo acerca de quién realiza la manifestación falsa. La Corte en New York Times enunció como condición de la responsabilidad de quien efectuara la manife stación que lo hiciera con conocimiento de la falsedad o temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. La primera proposición no ofrece problemas; no puede decirse lo mismo de la segunda. Aquí radica uno de los problemas claves cuando se trata de transvasar la doctrina de la rea l malicia a sistemas jurídicos que no reconocen la categoría del recklessness en el ámbito de la responsabilidad por hechos ilícitos. Dicho de otro modo, por más que uno traduzca literalmente como se ha hecho aquí reckless disregard of whether it was false or not por temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad, la traduc US 111. Se trataba del caso de un científico cuya labor había sido caracterizada como un ejemplo de malgasto del gobierno US US US US 157. Wolston inició juicio porque en 1974 se había publicado en un libro una lista que lo incluía como un agente soviético. Wolston había sido objeto en 1954 de una escasa repercusión pública después de una condena por no haber comparecido ante un gran jurado que investigaba espionaje soviético. La mayoría de la Corte consideró que Wolston no se había lanzado voluntariamente a la controversia, por lo que mal podía ser considerado como figura pública. 136 Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 137

10 ción no sirve para interpretar lo que la Corte estadounidense, en su contexto jurídico, quiso decir. Conviene, pues, delimita r esa categoría en su propio contexto para luego estudiar si resulta factible asimilarla a otro derecho positivo. En Harte-Hanks Communications Inc. vs. Connaughton 23 el máximo tribunal de los Estados Unidos tuvo oportunidad de desarrollar lo que entendía por este c oncepto, haciendo algunas afirmaciones que mantienen la vigencia de la doctrina. Así, se sostuvo que si bien los casos de libelo (libel) relacionados con figuras públicas estaban bajo la regla de la doctrina de la real malicia, el estándar no se encontraba satisfecho solamente con la mala voluntad o malicia en el sentido ordinario de la palabra. En relación a esto es interesante tener en cuenta que el juez Stevens, al decidir el caso por la mayoría, en una nota expresamente aclaró que la frase real malicia actual malice es desafortunadamente confusa y que nada tiene que ver con malos motivos o mala voluntad 24. Aclaró además que es misión del juez instruir al jurado en inglés llano el sentido de la frase para contribuir a la correcta a plicación del estándar. Esta última afirmación resulta de extrema importancia, porque si en el propio ámbito en donde se acuñó la teoría, el binomio actual malice es semánticamente confuso, poco podemos esperar de la simple traducción del término: real malicia no quiere decir nada, es una entelequia cuyo contenido debemos interpretar no a la luz de las palabras que la componen sino a la luz de los principios donde se originó. Actual malic e, o real malicia, requiere como mínimo reckless disregard for the truth o, como se ha traducido en nuestra lengua, temeraria despreocupación por la verdad ; para la Corte, aunque este concepto no pueda ser definido US 657 (1989). 24 Parecidos fueron los argumentos del juez Black en New York Times v. Sullivan. acabadamente, lo que resulta claro es que engloba los casos en los que quien hizo la manifestación falsa lo hizo con un alto grado de conocimiento sobre la probabilidad de la falsedad 25 o debió haber tenido serias dudas sobre la verdad de la publicación 26. Aclara asimismo que se necesita más que una comparación con una conducta razonable de un hombre prudente en ese momento, ya que debe haber suficiente evidencia de que en el caso concreto el enjuiciado tenía e n consideración serias dudas sobre la verdad de la información. Y finaliza el juez Stevens diciendo que fallas en la investigación periodística a ntes de la publicación, aunque una persona razonable y prudente no las hubiera tenido, son insuficientes para establecer reckle ss disregard. En su lugar, e n estos casos, la existencia de recklessness debe fundarse cuando hay obvias razones para dudar la veracidad o la exactitud de lo que se publicará. En conclusión, aquellos principios que reclamaba para la interpretación del concepto parecen asimilarlo a la categoría del dolo eventual largamente elaborada por la doctrina penal 27, descartando toda posibilidad de interpretarlo dentro de la categoría de los delitos imprudentes 28. Resta pues analizar el último de los problemas que el estándar de la real malic ia nos ofrece: la necesaria y previa diferenciación entre expresión de hechos y expresión de opiniones. 25 En esta afirmación cita al precedente Garrison v. L ouisiana 379 US 64 (1964). 26 Con cita al caso St. Amant v. Thompson 390 US 731 (1968). 27 Sobre la categoría del dolo eventual, cfr. por todos, Sancinetti, Marcelo, Teoría del Ilícito. D isvalor de acción y Disvalor de resultado. Ed. Hamurabi, Si mi conclusión en este aspecto es cierta, en el ámbito de la responsabilidad penal poco aporta el estándar en el aspecto del tipo subjetivo, ya que la Corte Suprema de Justicia Argentina reiteradamente ha dicho que los tipos penales en cuestión son dolosos. Sobre este aspecto, cfr. Bertoni, Eduardo Andrés, La Crítica Política y su Relevancia para los Tribunales Internacionales, en: Libertad de prensa y derecho penal. AAVV, Editores del Puerto, Buenos Aires, Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 139

11 El problema no aparece con todo su esplendor en el fallo New York Times, sino en el fallo Gertz, donde la Corte norteamericana, e n palabras del juez Powell, indicó que cuando se interpreta la Primera Enmienda, no hay posibilidad de entender que existan ideas falsas. Pero, por otro lado, aclaró que no hay ninguna protección constitucional para expresiones falsas sobre hechos. La separación entre expresión de hechos y expresión de opiniones resulta muy importante en el contexto del common law, toda vez que las acciones por libelo (libel) o por defamation deben tener en cuenta cuatro elementos, entre ellos que los dichos deben ser falsos 29. Dentro de ese contexto, uno de los privilegios es el opinion privilege, que adquiere protección constitucional a partir del caso Gertz tal como quedó expresado: la expresión de opiniones siempre es libre. Sin embargo, es importante remarcar que aún antes de esta aparentemente tajante conclusión de la Corte, ya existía en la doctrina del common law, lo que se denomina la defensa del comentario justo (fair comment), que significa que quien hace una expresión de opinión elude su responsabilidad si la crític a es concerniente a asuntos públicos, si la opinión se basa sobre una razonable inferencia de hechos verdaderos, si la crític a representa la opinión actual de quien la hace, y si no se critica sólo con el propósito de causar daño. La doctrina de la real malicia (actual malice) elaborada al tiempo de New York Times vino justamente a cambiar las reglas del comentario justo (fair comment), en cuanto a que permitían los comentarios sólo cuando se basaban en hechos verdaderos y el comentario era una razonable inferencia de ellos. Según Federick Schauer esto surge claramente de una cuidadosa lectura del caso Coleman v. Mac.Lennan 30, al que la Corte hace una importante remisión en el fallo de En Coleman, la Corte estatal se preguntó si la libertad de expresión estaría en peligro si la discusión estaba acota da a manifestaciones que pudieran ser demostradas como verdaderas. En ese precedente se respondió afirmativamente, con lo cual se decidía que confinar a la prensa al comentario justo o razonable era inconsistente con una estricta protección a la libertad periodística. En razón a que en el fallo New York Times se hace una expresa y exacta referencia al caso Coleman, resulta claro que ninguna limitación del common law relacionado con la razonabilidad de la inferencia, podía sobrevivir. La verdadera importancia de New York Times es, por lo tanto, que se le da a los dichos sobre los hechos tanta rele vancia como la opinión, en cuanto a la libertad de expresarlos 31, al eliminar la estricta diferenciación entre a mbos. En otras palabras, aun manifestaciones de hechos falsos pueden estar amparados constitucionalmente si para su expresión no se comprueba real malicia. De todos modos, en la hipótesis más clara tal como lo expone la Corte en Gertz, esto es, la libertad de opinión, la situación es bastante confusa debido a la dificultad de separar hechos de opiniones, siendo éste el tercer y último problema que me propuse tratar. Es posible que tal confusión surja precisamente porque la situación debe definirse en el campo de la semántic a donde muchas veces el significado de las palabras no resulta igual al contenido que le quiso dar el difusor. Un ejemplo tal vez alcance para entender a que me refiero: Harry Canter fue el personaje principal en el juicio Common Kan. 711, 98 P. 281 (1908). 29 Cfr, Note, The Fact-Opinion determination in defamation. 88 Columbia Law Review, 1988, pág Cfr. Schauer, Frederick F., Language, Truth, and the First Amendment.... Virginia Law Review, Vol. 64, pag Ver nota Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 141

12 wealth v. Canter 32, que fuera una derivación menor del enjuiciamiento y posterior ejecución de Nicola Sacco y Bartolomeo Vanzetti. Canter había sido un activista durante las protestas públicas relacionadas con el juicio, aparecie ndo tiempo después de la ejecución con una pancarta que decía Fuller- Asesino de Sacco y Vanzetti. Fuller e ra el gobernador de Massachussets al momento de aquellos hechos e inició un juicio por libelo contra Canter, quien en definitiva fue condenado, a pesar que durante el juicio manifestó que lo que había querido decir era que el gobernador era el responsable moral de tale s ejecuciones. La Suprema Corte de Massachussets entendió que las palabras debían ser interpretadas de acuerdo a su sentido ordinario, natural y razonable. En definitiva, Canter, quien sin duda estaba expresando una opinión, fue condenado por una mala elección de las palabras con las que pretendía expresarlas. Este caso demuestra que la determinación sobre si una manifestación es verdadera o no, inevitablemente nos lleva al uso del lenguaje y a la conclusión acerca de que cualquiera podría ser condenado solamente por hacer expresiones de manera que violen las convenciones lingüísticas sociales. Sin ánimo de dar una conclusión definitiva a este problema 33, puede sugerirse el test propuesto por el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia (en pleno) en el caso Ollman v. Evans 34. Para determinar si estamos ante una afirmación de hechos o tan solo frente a una expresión de opiniones deben tenerse en cuenta cuatro factores: la especificidad de los términos utilizados; su verificabilidad objetiva; el contexto lingüístico donde fue utilizado; y el contexto social. La especificidad porque un lector razonable no puede inferir hechos de una manifestación indefinida o ambigua; la verificabilidad, porque Mass. 359, 168 N.E. 790 (1929). 33 En verdad, no la tengo F.2d 970, 979 (D.C. Cir. 1984) (en banc), certiorati denegado 471 US 1127 (1985). un lector raz onable no puede considerar que una manifestación sin un plausible método de verificación pueda contener afirmaciones de hechos; el contexto lingüístico igualmente influye a la disposición del lector a inferir hechos desde una particular expresión; finalmente, el amplio contexto social donde la manifestación aparece de igual modo indica al lector la probabilidad de que la expresión constituya la afirmación de un hecho o sólo una opinión. Los problemas expuestos respecto de la doctrina de la real malicia no surgen solamente cuando tratamos de adaptarla a un contexto normativo diferente del que proviene. Parecería que la expresión que se le atribuye a un arduo defensor de la libertad de expresión, el Profesor Alexander Meiklejohn, en cuanto a que el fallo New York Times v. Sullivan constituía una ocasión para bailar en las calles 35 se ha ido desdibujando con el tiempo: en palabras de Anthony Lewis 36 hoy no ocurre la profecía expuesta por Meiklejohn. Son muchos quienes comienzan a vislumbrar la posibilidad de un nuevo cambio en la interpretación de las acciones por difamación de funcionarios o figuras, acercándose cada vez más al criterio amplio propuesto por los jueces Black, Douglas y Goldberg en el propio fallo en análisis. Como hemos visto, ellos proponían una absoluta inmunidad para la crítica de los asuntos relacionados con los funcionarios públicos. Según Robert Post 37 recientes investigaciones empíricas sugieren que el estándar de la real malicia (actual malice) en lugar de proteger la libertad de expresión, paradójicamente 35 Citado por Kalven, Harry, The New York Times Case: a note on The central meaning of the first amendment. Supreme Court Review, n. 125, 1964,. págs Cfr. New York Times v. Sullivan Reconsidered: Time to return to the central meaning of the first amendment. 88 Columbia Law Review, 1983, pág Defamation of public official, cit. supra nota Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 143

13 alienta a iniciar acciones por libelo: las razones se encuentran en que quien acusa al medio periodístico, aun cuando pierda el juicio, siempre tiene la excusa de asumir la derrota porque no pudo probar la real malicia, apartando el punto central de su propia discusión, esto es, la verdad o falsedad de lo publicado. El Iowa Libel Research Project encontró que los funcionarios públicos veían el acto de iniciar el juicio, independientemente de su resultado, como una efectiva respuesta a lo publicado porque legitimaba sus reclamos sobre la falsedad. Uno de los puntos centrales de la crítica del estándar de la real malicia (actual malice), envuelve razones ligadas, por un lado, a la c aracterística del proceso en donde se desenvuelven las acciones resarcitorias de los supuestos daños causados por alguna expresión; y, por el otro, a los costos que el pleito acarrea. Para entender las razones de ello, es preciso realizar una aclaración previa: debido a la necesidad que tiene quien plante a una acción por difamación de probar la real malicia, ambas partes durante una etapa previa común a todos los juicios el discovery tienen la posibilidad de llevar a cabo una investigación preliminar que incluye el hacerse interrogatorios recíprocos y solicitar distinto tipo de documentación. En verdad, la propia etapa del discovery también pone en crisis algunos aspectos de la libertad de prensa, en todo lo referido al secreto de la fuente periodística y a la investigación periodística. La Corte Suprema de Justicia estadounidense de alguna manera trató esta cuestión en el caso Herbert v. Lando 38 donde, si bien se descartó la posibilidad de crear un procedimiento especial para los medios, dio a entender algo confusamente la posibilidad de que en este tipo de casos se permitiera un discovery restringido. En verdad, el juez Marshall se US 153 (1979). opuso a esta interpretación en el entendimiento que la etapa de discovery, tal como se encuentra regulada para este tipo de acciones, ya de por sí afectaba la garantía de la libertad de prensa. A mi juicio, resulta evidente que la doctrina de la real malicia propone un estándar sobre el proceso de investigación, no un estándar sobre los resultados de esa investigación, con lo cual, la posibilidad que se otorga de inmiscuirse en aquel proceso es bastante ilimitada. Tanto los costos 39, como el desgaste que produce el juicio en el medio de comunicación, aunque en apelación salga vencedor, han llevado a preguntarse seriamente si un estándar tan poco claro no produce los mismos efectos que el juez Brennan pretendía disipar al fallar en New York Times: la autocensura. Aún más, algunos legisladores y académicos han reflotado la discusión sobre reformas dirigidas a eliminar la necesidad del actual malice en los litigios por libelo relacionados con funcionarios públicos 40. Pero no sólo el estándar de la real malicia se ha puesto en crisis por razones económicas; hay quienes llevan tal interpretación de la Corte al extremo de entender que la doctrina crea un mecanismo perverso 41 : cuanto peor es la investigación periodística, menos dudas pueden surgir sobre la verdad o la falsedad de la información, por lo que se premia en definitiva al menos laborioso. La conclusión de todo lo e xpuesto parece bastante desalentadora: la tan remanida doctrina de la real malicia no sólo aportaría muy poco en el campo de la responsabilidad penal 42, sino 39 Sobre el particular cfr. Lewis, cit. supra nota 8; Abrams, Floyd Why we should change the libel law. 40 Cfr. Post, Robert Defamation..., cit. supra nota Cfr. Shapiro, Martin, Libel regulatory analysis. 74 California Law Review, pág Ver supra nota Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 145

14 que además ofrece puntos débiles en la interpretación del concepto y en su aplicación aún donde fuera originaria. La pregunta es ineludible: es rescatable el fallo New York Times v. Sullivan y de sus seguidores? Adelanto mi respuesta en el sentido positivo, tal vez no por su conocida conclusión, el estándar de la real malicia, sino por su fundamentación, que permite colocar a la libertad de expresión en asuntos de crítica a funcionarios públicos en una situación de privilegio frente a otros bienes jurídicos en juego. Conclusión: el principio a ser rescatado Para arribar al estándar de la real malicia, la Corte toma su punto de partida en el destino que había tenido la Sedition Act de En palabras del juez Brennan, toda la discusión que siguió a aquella permite encontrar las claves sobre el verdadero significado de la Primera Enmienda. Para entender el sentido del fallo, conviene hacer un poco de historia. La doctrina del libelo sedicioso florece en Inglaterra a partir de la Star Chamber de A ella se llega en un clima de fuerte censura de los libros que operaba en la isla desde comienzos del siglo XV. Después de 1566, el sistema de publicación estaba bajo la autoridad de la Stationer s Company, una asociación de imprenteros y editores que controlaban todo lo relacionado a sus menesteres. En los tiempos de Shakespeare los libros debían pasar por el control de ese organismo y d- ebían ser aprobados por el Arzobispo de Canterbury o por el Obispo de Londres (en la práctica ambos tenían un equipo de personas que en verdad eran los que ejercían la censura). Todo esto fue reforzado por la Star Chamber. Pero razones políticas, llevaron al rey Charles 1º a convocar un parlamento en 1640 (The Long Parlament). Una de las primeras acciones de 43 Harry Kalven A Worthy Tradition (1988) explica que es una gran ironía que la Sedition Act nunca había sido tomada en consideración por la Corte en aquél tiempo, pero con New York Times se la declara inconstitucional. ese cuerpo fue abolir la Star Chamber. Comenzó entonces a surgir innumerable cantidad de panfletos de carácter político y religioso. Pero, en 1643, nuevos avatares políticos hicieron que el Parlamento reinstalara el control sobre la imprenta, aplicand o un me ca nismo de lice ncias q ue virtua lmente reinstauraba el vie jo régimen. En este contexto histórico, John Milton escribe e n 1644 Areopagitica, su famoso discurso en favor de la libertad de expresión. Muy brevemente los principales argumentos contra un régimen de licencia previa a la publicación eran cuatro, dos pragmáticos y dos filosóficos. El primero se refería a la comparación de la c ensura con los métodos de la Inquisición, institución plenamente aborrecida en Inglaterra en aquél momento; el segundo se refería a la premisa que para conocer el bien, necesariamente hay que confrontarlo con el mal, por lo que la lectura de cualquier libro era beneficiosa; el tercero indicaba que la censura de libros era inútil, porque seguían existiendo otras formas de expresión no censuradas; y el último en parte volvía al segundo, indicando que la salvación de Inglaterra se daría gracias a la constante búsqueda de la verdad, y a ella se arribaría con la confrontación permanente. Este último aspecto, la búsqueda de la verdad, constituye para algunos el fundamento de la libertad de expresión. El sistema de licencias siguió hasta 1694, cuando el Parlamento decidió no renovarlo. Además de la censura se estableció el régimen de libelo sedicioso, mediante el cual la expresión podía constituir un crimen cuando atacaba a los gobernantes. Se trataba de un crimen de elaboración del common law de manera tan ambigua que ejercía un fuerte temor en los súbditos. Para peor, de nada va lía intentar demostrar la verdad de lo afirmado porque se interpretaba que el crimen consistía solamente en disminuir la estima del gobernante, causando con ello alguna conmoción pública. Esta fue la doctrina que tiempo después, en Inglaterra, iluminó la interpretación del libelo sedicioso. 146 Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 147

15 En los Estados Unidos de Norteamérica estas ideas ingresan en 1798 con la Sedition Act, sólo siete años después de la sanción de la Primera Enmienda. En efecto, se establecía como delito la difamación al gobierno o a sus funcionarios. La sanción estuvo relacionada para algunos con la paranoia de una posible invasión o injerencia francesa; pero parecería que en realidad fueron razones de eminente política interna las que llevaron a su promulgación. Así fue como los seguidores del entonces llamado partido republicano, entre ellos Jefferson y Madison, la criticaron duramente 44. Este último explicaba que la diferencia entre la forma de gobierno en Inglaterra y en América era lo que impedía la sanción del régimen del libelo sedicioso e imponía distinto trato de la libertad de expresión en ambos países. Algunas de estas críticas son las que toma el juez Brennan en su voto en 1964 para hacer la interpretación del verdadero valor de la Primera Enmienda. Uno de sus párrafos es lo suficientemente elocuente, en c uanto afirma, en primer lugar, que ni los errores sobre hechos ni la difamación resultan por sí solos, o combinados, suficientes para remover el escudo que tiene la crítica a la conducta de los funcionarios públicos 45 ; y en segundo término, que ello es la lección que brinda la gran controversia sobre la Sedition Act de Como decía más arriba, uno de los principales actores de, en palabras del juez Brennan, la gran controversia, había sido James Madison. En el voto lo cita te xtualmente concluyendo que el derecho a la libre discusión pública de la administración de los funcionarios públicos, era, en la opinión de Madison, un principio fundamental de la forma de gobierno de los Estados Unidos Cfr., por ejemplo, Madison, James, Virginia Report, US US 276. Después de recordar otras opiniones por ejemplo, las de Thomas Jefferson el juez Brennan arribó a la conclusión en cuanto a que reflejan un amplio consenso en cuanto a que la Sedition Act, por la restricc ión que imponía a la crítica al gobierno y a los funcionarios públicos, era inconsistente con la Primera Enmienda 47. En definitiva, la doctrina del libelo sedicioso se encontraba fuera de la tradición norteamericana, y, por lo tanto, fuera de la Constitución. La lógica del fallo es, por lo tanto, la siguiente: como la regla de Alabama sobre el comentario justo (fair comment) se acercaba peligrosamente a instaurar el libelo sedicioso como una ofensa perseguible judicialmente, resultaba violatoria de la Primera Enmienda. En tal sentido, toda la referencia a la Sedition Act no era simple re tórica: constituía la principal explicación del fallo. De las referencias a Madison y Jefferson se desprende que la doctrina de la real malicia sustentada por la Corte en New York Times, tiene sus fundamentos en una base histórica. La Constitución de los Estados Unidos encierra un acuerdo político de fundamental importancia: quien controla y regula lo hace, en verdad porque la sociedad, el pueblo, la gente, los ciudadanos, o como se nos ocurra llamarlos ( We the people.., según el preámbulo) se lo permiten. En palabras de Meiklejohn 48, este acuerdo político no transforma al ciudadano en un esclavo del poder: Los hombres libres no son hombres sin gobierno. Son gobernados por ellos mismos. La cita de Madison hecha por el juez Brennan, es concluyente al respecto: La gente, no el gobierno, son los poseedores de la absoluta soberanía. Como los encargados de la cosa pública no actúan por ellos mismos sino que actúan por las personas, sus actos deben 47 Idem. 48 Meiklejohn, Alexander, Political Freedom. Part. 1: Free Speech and its Relation to Self Government, Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 149

16 Libertad de expresión y ley penal estar abiertos al más absoluto control. En consecuencia, no pueden ellos mismos generar mecanismos que veden la posibilidad de controlarlos, y para ello no hay nada mejor que la más plena y abierta crítica a sus funciones. El juez Brennan vuelve a citar a Madison: Si tomamos en cuenta la naturaleza del Gobierno republicano, nos daremos cuenta que el poder de censura lo posee la gente sobre el gobierno y no el gobierno sobre la s personas. Esta idea fue ampliamente desarrollada por Vincent Blasi: si quienes están en el poder están sujetos a la exposición pública por las incorrecciones que puedan efectuar -de la manera como lo exponen, por ejemplo, los medios de prensa- podrían tomarse medidas correctivas. Y, como contrapartida, si los funcionarios públicos saben que se encuentran expuestos, inevitablemente se encontrarán mucho menos tentados a rendirse ante la tentación del poder para actuar corrupta y arbitrariamente 49. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LEY PENAL * Alfredo CHIRINO SÁNCHEZ En definitiva: el estándar de la real malicia constituye tan sólo una parte de la doctrina que se desprende del fallo New York Times v. Sullivan. Es posible que las críticas que pesan sobre aquél estándar nos permitan dudar sobre su supervivencia y viabilidad de aplicación. De todos modos, el fallo encierra un principio político rela cionado con nuestra forma de organización que la trasciende: en una sociedad democrática la persecución judicial por crítica a los gobernantes resulta inadmisible. 49 Blasi, Vincent, The Checking Value in First Amendment Theory. American Bar F oundation R esearch Journal, Vol. 1977, No. 2. * La versión original de este artículo fue presentada en el VI Seminario Iberoamericano sobre Medios de Comunicación y Sociedad Democrática, Antigua, Guatemala, 14 y 15 de julio de Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 151

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