DESGRABACION DISERTACION RAMON SANTAMARINA

Transcripción

1 DESGRABACION DISERTACION RAMON SANTAMARINA Cuando me invitaron a hacer esta Conferencia me pareció que era interesante blanquear el tema de la situación en la que se encontraba el seguro Ambiental, cuál era el marco normativo y mecharlo en forma práctica con el estado de situación que se encuentra el mercado en este momento y a partir de ahí salió el título, porque no obstante que hay una ley del 2002, que hay una reglamentación, hay fallos judiciales, hay algunas compañías, aunque en manera limitada ya operan en esta línea de negocios y la realidad es que el universo total de empresas asegurables es en relación a las que están aseguradas, es limitadísimo. Me parece interesante plantear el tema en relación al seguro ambiental desde el marco normativo y explicar la situación actual, el marco normativo nos indica que toda persona, toda empresa que realice actividades riesgosas para el ambiente o para los elementos del ambiente está obligado a contratar un seguro, dice la Ley con una pésima técnica legistativa, con entidad suficiente, que deben contratar las empresas que realicen actividades riesgosas y deben garantizar el financiamiento de la remediación del ambiente dañado. La primera discusión es si la Ley General del Ambiente que es de fines del 2002 ya era operativa, si era ya obligatorio contratar el seguro o si era una Ley programática que requería de algunas reglamentaciones, lo cierto es que no se reglamentó hasta el año 2007/2008 y esto ocurre es a raíz de dos casos judiciales donde en la Corte Suprema -el caso Suppa- que las empresas deberían tener un seguro ambiental de acuerdo a la Ley general del Ambiente y el caso Mendoza que es el caso conocido como cuenca Matanza- Riachuelo, donde la Corte requiere a las empresas demandadas que informen o no el seguro ambiental. A partir de estos 2 casos, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable empieza en lo que respecta al seguro de Caución, empiezan una serie de reglamentaciones, no tan malas, tampoco completas ni perfectas, pero son bastante acertadas que define en primer lugar, cuales son las empresas que están alcanzadas por esta obligación de contratar un seguro y recordemos que la Ley decía que toda empresa que realice una actividad riesgosa para el ambiente los ecosistemas, los distintos medios. La reglamentacion establece una fórmula, establece primero una calificación de las empresas de acuerdo a un Código que se llama Código Internacional Industrial Uniforme, y a partir de esa delimitación de todas las actividades, establece una fórmula que de acuerdo de una serie de factores de tipo ambientales, de ubicación, etc, define cuales empresas por su nivel de complejidad ambiental están obligadas a contratar y cuáles no. El universo de empresas industriales es muy grande y de otro tipo también, que deben contratar el seguro Ambiental. La reglamentacion excluye por la complejidad del caso, los puertos, todo lo que tiene que ver las instalaciones extractivas de petróleo o sea off shore on shore, todo lo que sea ductos de sustancias peligrosas, pero la mayor parte de las plantas

2 industriales que califican en este nivel de complejidad ambiental están obligadas a contratar el seguro. La fórmula delimita la obligatoriedad del seguro y es importante para entender el alcance de lo que exige la Ley, lo que conocíamos antes era la Responsabilidad Civil que cubría la contaminación que causaba daños a personas, en la salud, o a cosas por pérdida de valor, porque había una propiedad cerca de una planta que producía contaminación o ese tipo de cosas. Ese no es el seguro exigido por la Ley general del Ambiente, la ley limita la obligación de asegurar al daño ambiental de incidencia colectiva o sea aquel daño que no está cubierto por el seguro Responsabilidad Civil típico que cubría el daño accidental y súbito que se podía causar a personas o bienes, sino aquel daño que se causa a la comunidad en su conjunto. Es aquella contaminación que produce un daño a la comunidad y entonces establece la Ley y la reglamentación lo reafirma, que ésto no es como la reparación de daños y perjuicios civiles, que es una reparación integral que se aplica la norma del Código Civil sino que es una reparación limitada, pero muy importante económicamente y que significa remediar el ambiente dañado, limpiar lo que se ha causado daño y que afecta a la comunidad en su conjunto, ésa es la gran diferencia: la Ley está limitada al daño con incidencia colectiva. Independientemente de eso se pueden contratar siempre los seguros de Responsabilidad Civil que cubren, segun los casos, los daños y perjuicios derivados de una contaminación, la reglamentación agrega finalmente también, el Instituto del Autoseguro que lo menciona pero no lo termina de reglamentar el autoseguro se copia en alguna manera de lo que existe ya en las ART. La reglamentación dictada es una serie de resoluciones dictadas a lo largo de los años 2007/2008 y establece cuáles son los seguros admisibles, esto independientemente que puedan surgir otras otras figuras jurídicas, en principio se mencionan 2 tipos de seguros, el seguro de Responsabilidad Ambiental, donde el asegurado le transfiere al asegurador el riesgo y el riesgo es mantenerlo indemne frente a reclamos que impliquen una serie de costos y gastos que remedien el ambiente dañado. Es una póliza de transferencia de riesgos y en el mercado no hay ninguna todavía aprobada. El segundo tipo es el seguro que admite la reglamentación es el de Caución, un seguro de garantía, que garantiza en caso de que el tomador del seguro no cumpla con los costos y los gastos de remediación, hay una garantía, un seguro de Caución que se va hacer cargo de los gastos. Cuál es la definición del daño ambiental de incidencia colectiva? Ésto ha causado mucho revuelo porque cuál es el daño y cuál es el alcance que debe tener la póliza, está definido como una alteración relevante y negativa del ambiente o de los ecosistemas de los medios, etc.

3 Lo más importante acá son las 2 palabras: relevante y negativo, porque lo que pretende la legislación es que la remediación que debe producir quien causó el daño, es volver a la situación anterior al daño, hasta tanto esa contaminación deje de ser relevante y negativa, es decir, la propia Ley tomando un poco las normas de la Constitución Nacional, admite que la actividad humana es contaminante per se. por lo tanto hay una contaminación admisible pero cuando supera ciertos límites y se transforma relevante y negativa en ese caso se debe volver la situación mediante los planes de remediación a que deje ser relevante y negativa. Esto es muy importante porque había una gran discusión un poco más bien doctrinaria y de preocupación, si las empresas debían volver la situación anterior a todo tipo de contaminación lo que hacía que los costos y gastos de remediación sean enormes. Qué significa relevante y negativa va a ser una cuestión de hecho en cada caso particular, sin embargo las autoridades de distintas provincias han establecido ciertos números guía, ciertos índices que establecen el tipo de contaminación admisible y el tipo de contaminación que se transforma en relevante y negativa. El hecho dañoso, a diferencia de las clásicas pólizas de seguro de Responsabilidad Civil que es un hecho súbito y accidental acá tiene una diferenciación, hay un hecho súbito o un hecho gradual, siempre va a haber un hecho accidental pero puede haber una contaminación que sea accidental, aquella que ocurra en una pequeña pérdida de una tubería que con el paso del tiempo gradualmente produce una contaminación relevante que en un principio no lo era. La póliza exigida por la Ley debe cubrir el hecho dañoso accidental y el hecho gradual, por el momento la reglamentación se ha limitado a exigir que los medios a remediar, afectados por una contaminación son el agua superficial o subterránea y el suelo y subsuelo, por el momento es un tipo de contaminación remediable o muy difícil de remediar, la atmósfera no es exigida por la reglamentación que obliga a que el seguro remedie agua y suelo. La indemnización sustitutiva está establecida en la Ley general del Ambiente y dice que en los casos en los cuales la remediación no sea técnicamente factible, los jueces determinarán una indemnización que va a ir a parar a un fondo estatal y que va a administrarlo para otras remediaciones u otras acciones de compensación ambiental. Esta figura está tomada de los países de primer mundo que es donde no es posible remediar, la empresa que produce un daño realiza un aporte y acciones en otros ámbitos a favor del cuidado del ambiente, pero no está reglamentado; la indemnización sustitutiva está en la Ley y está exigida en la mayor parte de los casos desde judiciales, se exige la indemnizacion pero todavía no está reglamentado ni creado el fondo, por lo tanto no ha habido casos que haya habido que pagarla. La reglamentación del seguro dictada por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y la Subsecretaría de Servicios Financieros excluye del seguro a la indemnización sustitutiva. La empresa que se asegura tiene que saber que si no técnicamente no puede remediarse el daño causado, un juez le puede pedir una indemnización sustitutiva que va a ir a parar a un fondo estatal de compensación ambiental.

4 Los casos típicos son los daños a la atmósfera que no son remediables o los daños de la flora y la fauna que no son todavía remediables y puede ocurrir que en el futuro una pérdida de una especie puede ser un caso que exija la indemnización sustitutiva. Un tema muy ríspido es el monto que debe asegurarse, en este punto la Ley con la técnica legislativa muy mala, se debe contratar un seguro de entidad suficiente como para recomponer el ambiente dañado ésto es algo tan ambiguo que la Secretaría de Ambiente con un criterio determinado, bien o mal, ha establecido una fórmula polinómica muy compleja que teniendo en cuenta el tipo de productos que trata la empresa, la localización geográfica, el traslado de productos peligrosos, sustancias contaminantes, cercanías con poblados o con cursos de agua, etc, una serie de factores, para cada empresa en particular, se determina cuál es la entidad suficiente y sale un número determinado. Hemos hecho muchos estudios en este sentido de prueba sobre esta fórmula, y ha dado valores muy disímiles, en algunos casos ha dado que empresas deben contratar un seguro de un monto muy relevante, cuando han tenido quizás algún caso y no ha sido muy relevante, en otros casos parece insuficiente, esto ha traído una gran inquietud, tanto en los aseguradores como en las empresas potencialmente asegurables. Está el tema del costo de contratar el seguro para que después resulte que no me cubra adecuadamente, que haya una insuficiencia en el seguro y esto no solamente es un problema de potenciales asegurados y aseguradores, sino que se suma al hecho de las inseguridad jurídica y los jueces, que podrían eventualmente decirle a un asegurador que se haga cargo del total y que arregle con su asegurado si la suma asegurada que tenía era insuficiente. La realidad es que todavía no hay experiencia judicial respecto del seguro ambiental, hay una situación que no hay ningún caso judicial que conozcamos y no sabemos como va a actuar pero dudamos que los jueces lo hagan extensivo, que obliguen al asegurador más allá de los límites del monto asegurado. La reglamentación fija también una franquicia del 5% de la suma asegurada y establece la reglamentación, el alcance de la remediación es volverlo al estado anterior de la producción del año, de manera que ese daño, esa contaminación deje de ser relevante y negativa. Uno de los temas que se ha planteado más problemático para las aseguradoras, ha sido la inquietud sobre los pasivos ambientales o sea todas aquellas situaciones que las empresas ya tienen de contaminación, que quizás no conocen, que presumen pero que no conocen el alcance y que son situaciones anteriores a la contratación del seguro, de plantas anteriores contaminaciones del suelo de las napas, etc. No es una obligatoriedad, pero es una facultad del asegurador pedir un estado de situación ambiental, un diagnóstico, que deslinde una responsabilidad hasta la fecha de contratación del seguro, ésto no lo cubro, ésto si lo cubro. A las empresas les ha causado bastante escozor porque van a enterarse cual es su situación, ese informe no sabemos adonde puede ir a parar, pero podría registrarse en la Secretaría de Ambiente, no es una facultad pero está ahí presente en la reglamentación y ese informe llamado estudio de contaminación inicial va a determinar una cantidad de situaciones que

5 probablemente sean de contaminación y que quizás se den a conocer públicamente si está en registros públicos. Otro tema que se ha discutido es si las pólizas de Caución admiten o no exclusiones, esto en el sentido de si se trata de pólizas obligatorias no podría haber exclusiones, creemos que sí que se deberían incluir exclusiones en la póliza para orientar a los jueces, recordemos que no son jueces especialistas en control ambiental y hay poca jurisprudencia. Por ejemplo las consecuencias de la acción de cese de contaminación que es un caso muy particular que trae la Ley no es la remediación, sino que la acción de cese de contaminación que obliga a la empresa a gastos de mejoras tecnológicas y esos son costos que no están incluídos en la póliza, pero que deberían estar excluídos. El siniestro ha sido establecido en la reglamentación con una figura que no es ni ocurrencia ni claims mate, es el tema de la primera manifestación o descubrimiento, en esto hay todo un debate sobre el tema de si se admite o no, si además de descubrimiento o primera manifestación, se podría exigir los requisitos o sea que el siniestro sea denunciado al asegurador durante la vigencia de la póliza o durante el período extendido de la póliza, entendemos que sí y en el caso del seguro de Caución, el incumplimiento si debe ocurrir durante la vigencia de la póliza, recordemos que en caso de seguro de Caución el siniestro no es el hecho accidental que produce el daño ambiental, sino el incumplimiento por parte del tomador de la obligación que tiene de pagar los costos de remediación. Se discutió también en el tema de Caución si ésto debía ser una fianza simple o una fianza sobre el pago del siniestro. La remediación puede ser dispuesta por un juez o por la autoridad ambiental, hay remediaciones administrativas y hay remediaciones voluntarias, la empresa advierte que tiene una contaminación ambiental y sin ningún tipo de reclamo de un tercero, de la autoridad ambiental, Ong ni del Estado decide encarar una remediación, entendemos que el seguro debería cubrir estos tres tipos de supuestos: La remediación judicial, la remediación administrativa o la remediación voluntaria. El alcance de la remediación ya lo vimos, la información a suministrar es el estudio de situación ambiental inicial que deslinda la responsabilidad del asegurador a partir del cual si cubre ese estudio, la reglamentación faculta a las partes a registrarlo para darle más seguridad jurídica pero eso no es un tema obligatorio y no sería recomendable mandar a una autoridad pública un informe confidencial. Por el momento hay 4 compañías de seguros que están operando con Caución Ambiental de alguna manera limitada, han subido los montos pero aún no son suficientes para las grandes empresas. Todas las compañías se han autorizado a operar en el seguro de Caución, seguro de Responsabilidad donde hay transferencia de riesgo pero aún no hay todavía ninguna compañía autorizada. Se han presentado casos prácticos donde los jueces han comenzado a reclamar, inclusive tenemos conocimiento de jueces que han aplicado multas conminatorias o sea multas diarias a determinadas empresas hasta tanto le acrediten haber cumplido con la exigencia de la Ley y no tenían el seguro.

6 Hay bastantes soluciones prácticas que se podrían dar como soluciones prácticas ad hoc, para el caso concreto de manera de evitar que los jueces ante la falta de garantías que es el seguro, dicten medidas cautelares y traben la actividad de la empresa. Desde el punto de vista legal no hay una sanción ni hay ninguna normativa que permita a las autoridades imponer sanciones porque no esté contratado el seguro, pero sí desde el punto de vista judicial hay sanciones como dije, ésta es la situación actual.