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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Nº de Recurso: 4486/2006 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: CELSA PICO LORENZO Tipo de Resolución: Sentencia Voces: x CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA x x CONTRATOS DE SERVICIOS x x PARTES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA x x ADMINISTRACIÓN CONTRATANTE x x DERECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN (CONTRATACIÓN PÚBLICA) x x PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN (CONTRATACIÓN PÚBLICA) x x CONTRATISTA x x CAPACIDAD DEL CONTRATISTA x x SOLVENCIA DEL CONTRATISTA x x GARANTÍAS DE LA CONTRATACIÓN x x CLASIFICACIÓN DEL CONTRATISTA x Resumen: La Sala estima la casación, y parcialmente el contencioso administrativo. El motivo se estima ya que no estamos frente a un incumplimiento culpable del contratista por lo que no procede la incautación automática de la fianza. La culpa es fundamental para fijar los efectos de una resolución contractual. En tal sentido el art LCAP establece que la incautación de la garantía parte de la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista. La Administración que acuerda resolver un contrato debe probar la existencia de una situación objetiva de incumplimiento por parte del contratista. Por su parte el contratista deberá acreditar la existencia de una causa exoneradora de su responsabilidad.en cuanto a la estimación parcial del recurso contencioso administrativo deducido contra la antedicha Resolución de 17 de junio de 2002, se anula dicha resolución exclusivamente en el particular relativo a la incautación de la fianza al haberse aquietado la recurrente con la resolución del contrato. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil ocho. Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4486/06, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García en nombre y representación de ESAVE, Empresa de Vigilancia SL contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, en el recurso núm. 957/03, interpuesto por Empresa de Seguridad Auxiliar de Vigilancia Especializada, SA, ESAVE contra la resolución del Subsecretario de Justicia del Ministerio de Justicia de fecha 22 de marzo de 2002 sobre resolución de contrato para la ejecución del servicio de vigilancia y seguridad en edificios judiciales adscritos a la Gerencia Territorial de Madrid. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 957/03 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 7 de abril de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso administrativo 1

2 interpuesto por la representación procesal de Empresa de Seguridad Auxiliar de Vigilancia Especializada, SA contra la resolución del Subsecretario-Presidente de la Junta de Contratación del Ministerio de Justicia de fecha 17 de junio de 2002 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma autoridad de por la que se acuerda la resolución del contrato suscrito el entre la Empresa de Seguridad Auxiliar de Vigilancia Especializada, SA (ESAVE) a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin imposición de costas". SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Empresa de Seguridad Auxiliar de Vigilancia Especializada, SA (ESAVE) se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala. TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 27 de septiembre de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo. CUARTO.- El Abogado del Estado formalizó el 3 de octubre de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación. QUINTO.- Por providencia de fecha 5 de marzo de 2008 se señaló para votación y fallo el 9 de abril de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La representación procesal de Empresa de Seguridad Auxiliar de Vigilancia Especializada SA, ESAVE interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 15 de junio de 2006 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 957/2004 deducido por aquella contra Resolución del Subsecretario Presidente de la Junta de Contratación del Ministerio de Justicia de 17 de junio de 2002 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra una anterior resolución de aquel de 22 de marzo de 2002 por la que se acuerda la resolución del contrato suscrito el 28 de marzo de 2000 entre la demandante y el Ministerio de Justicia para el período comprendido entre uno de abril de 2000 a 31 de marzo de 2001 prorrogado el 1 de abril de 2001 hasta el 31 de marzo de 2002 para la vigilancia de diversos edificios judiciales adscritos a la Gerencia Territorial de Madrid sustentado en no poseer la empresa la clasificación administrativa acreditativa de la solvencia técnica, económica y financiera necesaria para desempeñar el servicio objeto de la contratación, disponiéndose la incautación de las garantías constituidas por el contratista. Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento. Centro de Documentación Judicial Luego en el SEGUNDO subraya que el art h) del Real Decreto Legislativo 2/2000, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, TRLCAP, y en la cláusula A.3.2. del Pliego de Cláusulas Administrativas del contrato en cuestión se exigía la posesión de la oportuna clasificación administrativa. Adiciona que en la cláusula A 13 se establecía como causa especial de resolución del contrato la pérdida sobrevenida de los requisitos para contratar con la Administración "asimilándose a este supuesto la comprobación en cualquier momento de la carencia previa de los requisitos o falsedad o inexactitud de cualquiera de los datos que hubiera servido para concurrir a la licitación o para la adjudicación del contrato". Valora que en el caso de autos no es cuestión debatida el que la entidad recurrente careciera a la hora de contratar de la preceptiva calificación administrativa de solvencia, requisito que no puede entenderse suplido a posteriori de la contratación por el hecho de la absorción por su parte de otra empresa que supuestamente si la tuviera ya que el art. 25 del LCAP determina que, para un contrato de presupuesto como el del presente, será requisito indispensable que el empresario haya obtenido previamente la correspondiente clasificación. Por otro lado esta falta tampoco puede verse atemperada en sus consecuencias por el hecho de que la recurrente se repute como de buena fe en la contratación remitiendo toda la culpabilidad al gestor administrativo que tenía contratado al que dice haber entregado en su día toda la documentación pertinente para obtener la oportuna clasificación como contratista, el cual le entregó unas certificaciones acreditativas de la clasificación, pese a que tal compañía no aparece clasificada como tal, habiendo utilizado tal documentación en los concursos públicos de contratación en los que ha participado (por tales hechos se siguen actuaciones penales), ya que la causa de resolución del contrato que nos ocupa es meramente objetiva centrada en la falta previa de tal calificación y no atiende a la participación que 2

3 pudiera establecerse en vía penal respecto de la hoy recurrente en cuanto a la falsedad detectada. Entiende que en cuanto a la discutida incautación de la garantía, la recurrente mantiene su improcedencia sobre la base de que no ha habido perjuicio alguno sino que los servicios se han prestado a plena satisfacción de la Administración, tal y como se reconoce en la resolución recurrida, hasta el punto de disponerse en la mentada resolución que el contrato siga ejecutándose por Esave. En relación al tema ha de señalarse que el art de la LCAP claramente distingue en lo concerniente a los efectos de la resolución por incumplimiento culpable del contratista, lo que es, por un lado, la incautación de la garantía de lo que, por otro lado, es la posible indemnización de daños y perjuicios, al establecer que: "le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada", y, en todo caso, la alegación realizada al efecto por la parte actora solo sería atendible en lo concerniente a determinar la procedencia o no de indemnización de daños y perjuicios, lo que por cierto no se contempla en la resolución recurrida y sin que nada de lo actuado permita compensar la culpa de la empresa contratista en la obtención de la previa y preceptiva calificación administrativa con culpa alguna de la Administración contratante. SEGUNDO.- El único motivo de casación se articula al amparo del art d) LJCA por entender existe infracción del art LCAP. Sostiene que cumplió el contrato hasta su vencimiento por lo que discrepa de la valoración de la sentencia acerca de que la inexistencia de perjuicios no enerva la posibilidad legal de incautar la fianza. Aduce que carece de sentido incautar ésta si no hay perjuicio como se desprende del propio tenor del precepto. Objeta el Abogado del Estado que en los casos de resolución por incumplimiento culpable, como es el caso de autos, procede la incautación automática de la fianza. TERCERO.- Antes de entrar en el examen del motivo resulta oportuno destacar, que esta Sala y Sección en su sentencia de 11 de mayo de 2007, recurso de casación 6426/2004 examinó la resolución del Ministerio de Hacienda relativa a prohibición de contratar impuesta a la entidad aquí recurrente tras comprobar la falsedad del certificado de clasificación como contratista. Refleja la antedicha sentencia en su fundamento primero que en la sentencia de la Audiencia Nacional sometida a recurso de casación "se da cuenta minuciosamente de los antecedentes de hecho. En cuanto a los elementos fácticos importantes para el proceso se hace constar que el certificado falso fue aportado por un gestor administrativo que trabajaba para la empresa, contra el que ésta formalizó querella criminal. Por otra parte la empresa reunía en efecto la clasificación necesaria. No era así refiriendo este extremo a una situación previa, pero con anterioridad a la fecha en la que se presentó el certificado (extendido desde luego a su nombre) había absorbido a otra empresa debidamente clasificada.". Luego en el segundo declara que " lo cierto es que se mostró ante la Administración una imagen de la empresa que no correspondía con la realidad, al menos la realidad de la sociedad matriz. Pues aunque ésta hubiera absorbido a otra empresa que reunía los requisitos de clasificación, el certificado estaba extendido a nombre de la sociedad matriz antes citada" Concluye el examen de la cuestión razonando que "resulta indudable que debe exigirse en todo caso el requisito de imputabilidad a la persona o la entidad afectada por la medida restrictiva de derechos. En este sentido se pronunció en su momento nuestra Sentencia de 28 de marzo de 2006, precisamente en un supuesto en el que también se enjuiciaba una prohibición de contratar. En el caso de autos la parte recurrente menciona la Sentencia del Juzgado de lo Penal numero 3 de Madrid, de fecha 18 de noviembre de 2003, debiendo tenerse en cuenta que la Sentencia ahora impugnada se dicta cuando estaba en curso el proceso ante la jurisdicción criminal, pero aún no había recaído Sentencia. Pues bien de aquella Sentencia se desprende que el gestor administrativo que presentó un certificado falso relativo a la clasificación de la entidad como contratista, fue condenado por un delito continuado de falsificación de certificados, y por un delito de estafa, por lo que la empresa recurrente fue más bien víctima de la conducta de dicho sujeto, y en modo alguno puede imputársele como persona jurídica haber incurrido en falsedad grave." Y tras ello "toda vez que hemos partido de que no procede aplicar el criterio de responsabilidad objetiva de la empresa, al deducirse claramente de las actuaciones y de la Sentencia firme de la jurisdicción penal citada que no le fue imputable la conducta que dió lugar a la prohibición de contratar, ello implica que debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia, y anular el acto 3

4 administrativo dictado por el Ministro de Hacienda acordando la prohibición de contratar." CUARTO.- Dicho lo anterior hemos de recordar que en la sentencia de 21 de diciembre de 2007, recurso de casación 10262/2004 se dijo que la resolución de un contrato (art LCAP ) o la imposición de penalidades por incumplimiento de un plazo contractual exige se acredite la demora culpable. La culpa es fundamental para fijar los efectos de una resolución de una u otra naturaleza. En tal sentido el art LCAP establece claramente que la incautación de la garantía parte de la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista. La conclusión acerca de la culpa se obtiene contraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de diligencia común al estándar ordinario de las obligaciones impuestas en el contrato. Son, por tanto, esenciales las condiciones que han concurrido en el desarrollo del contrato a fin de valorar si hubo ausencia de previsión de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y las circunstancias concretas de tiempo y lugar. Por ello, la administración que acuerda resolver un contrato debe probar la existencia de una situación objetiva de incumplimiento por parte del contratista. Por su parte el contratista deberá acreditar la existencia de una causa exoneradora de su responsabilidad. QUINTO.- Si atendemos a los razonamientos jurídicos expuestos en el fundamento precedente en relación con la situación fáctica a que hemos hecho mención en el fundamento de derecho tercero no ofrece duda que el motivo debe ser estimado. Si en la sentencia de este Tribunal de 11 de mayo de 2007 se declara que no le fue imputable la conducta que dio lugar a la prohibición de contratar que es la misma que condujo en el presente supuesto a la resolución del contrato tal aserto debe asimismo proyectarse en la presente causa. Significa, pues, que no estamos frente a un incumplimiento culpable del contratista por lo que no procede la incautación automática de la fianza. Se acoge el motivo. SEXTO.- De acuerdo con el art d) LJCA procede resolver lo que corresponda. La propia exposición del fundamento anterior expone que no procede la incautación de la fianza, único aspecto cuestionado en casación. Significa, pues, que aunque en instancia fue impugnada una Resolución por la que se acuerda una resolución contractual con incautación de fianza, confirmándose el acto y sus consecuencias por la Sala de instancia, lo cierto es que en sede casacional sólo fue cuestionada la incautación de fianza. En consecuencia ningún pronunciamiento procede sobre la resolución contractual. NOVENO.- La estimación del motivo de casación comporta la inexistencia de pronunciamiento sobre las costas de este recurso ni sobre las de instancia, art. 139 LJCA. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución, FALLAMOS Que ha lugar a la estimación del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Empresa de Seguridad Auxiliar de Vigilancia Especializada SA, ESAVE interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 15 de junio de 2006 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 957/2004 deducido por aquella contra Resolución del Subsecretario Presidente de la Junta de Contratación del Ministerio d e Justicia de 17 de junio de 2002 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma autoridad de 22 de marzo de 2002 por la que se acuerda la resolución del contrato suscrito el 28 de marzo de 2000 entre aquella y el Ministerio de Justicia para el período uno de abril de 2000 a 31 de marzo de 2001 prorrogado el 1 de abril de 2001 hasta el 31 de marzo de 2002 para la vigilancia de diversos edificios judiciales adscritos a la Gerencia Territorial de Madrid sustentado en no poseer la empresa la clasificación administrativa acreditativa de la solvencia técnica, económica y financiera necesaria para desempeñar el servicio objeto de la contratación, disponiéndose la incautación de las garantías constituidas por el 4

5 contratista, la cual se declara sin valor ni efecto alguno. Que ha lugar a la estimación parcial del recurso contencioso administrativo deducido contra la antedicha Resolución de 17 de junio de 2002 la cual se anula exclusivamente en el particular relativo a la incautación de la fianza al haberse aquietado la recurrente con la resolución del contrato. Que no ha lugar a un pronunciamiento sobre las costas. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico. 5