Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 22 Abr. 2008, rec.

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1 Página 1 de 5 Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 22 Abr. 2008, rec. 290/2006 Ponente: Pérez Yuste, Miguel Angel. Nº de Sentencia: 64/2008 Nº de Recurso: 290/2006 Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA LA LEY 93305/2008 FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Administración autonómica. Excedencia. El período de tiempo durante el cual la interesada permanece en situación de excedencia por cuidado de hijo menor no se puede computar como servicios prestados a efectos del cómputo para la participación en el concurso-oposición, así como a efectos de cómputo para formar parte de las listas de interinos para ocupar puestos de trabajo docentes. El tiempo en está situación es computable únicamente a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de la Seguridad Social. El puesto de trabajo desempeñado se reservará al menos durante dos años. Imposibilidad de computarse como experiencia docente previa a los efectos de concurso de provisión de puestos. El TSJ Castilla-La Mancha estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Toledo la revoca y declara que no se puede computar como servicio efectivamente prestado a los efectos del Concurso-Oposición para el ingreso en el Cuerpo de Maestros el tiempo en el que la interesad permanece en situación de excedencia voluntaria para el cuidado de un hijo menor. Texto En Albacete, a veintidós de abril de dos mil ocho T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2 ALBACETE SENTENCIA: 10064/2008 Recurso Apelación núm. 290 de 2006 Toledo S E N T E N C I A Nº 64/08 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª. Iltmos. Sres.:

2 Página 2 de 5 Presidenta: Dª Raquel Iranzo Prades Magistrados: D. Jaime Lozano Ibáñez D. Miguel Ángel Pérez Yuste Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 290/06 del recurso de Apelación seguido a instancia de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Junta, contra Dª. Verónica, en su propio nombre y representación, sobre RECONOCIMIENTO DE SERVICIOS PRESTADOS; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Toledo, de fecha , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 27/06. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: " Debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Verónica contra la resolución dictada por el Director General de Personal Docente de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 16 de noviembre de 2005, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 12 de abril de 2005 de la Dirección Provincial de Educación y Ciencia de Toledo por la que se desestima la reclamación interpuesta por la recurrente sobre reconocimiento del periodo de tiempo en situación de excedencia por cuidado de hijo menor como servicios prestados, y debo anular la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, declarando el derecho de la recurrente a que le sea reconocido el periodo de permanencia en situación de excedencia para el cuidado de hijo menor desde el 1 de septiembre de 2004 al 31 de julio des 2005, como servicios prestados a efectos de su cómputo para la participación en el concurso- oposición, así como a efectos de cómputo para formar parte de las listas de interinos para ocupar puestos de trabajo docentes, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración sin expresa condena en costas". SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo. TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada. CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día a las 10,30 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Toledo se fundamenta en que no se puede computar como servicios efectivamente prestados, a los efectos del Concurso Oposición para ingreso en el Cuerpo de Maestros, el tiempo en el que la recurrente permaneció en

3 Página 3 de 5 situación de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo menor (1 de septiembre de 2004 al 31 de julio de 2005), porque contraviene lo dispuesto en la Orden de la Convocatoria de 15 de marzo de 2005 de la Consejería de Educación y Ciencia de la JCCLM, en cuyas Bases únicamente resulta baremable como mérito la experiencia docente previa. El artículo 29.4 de la ley 30/1984 establece los efectos que produce el periodo de permanencia en excedencia para el cuidado de hijos, y no se menciona que uno de ellos sea el de ser considerado como mérito en concurso de provisión de puestos o acceso a la función pública. No se debate si la actora como funcionaria interina tenía o no derecho a la excedencia voluntaria para el cuidado de hijo; tampoco si cabe dar tratamiento diferente al funcionario de carrera respecto del interino; tanto para uno como para otro, y con independencia de si es hombre o mujer, no se le computa el tiempo en esta excedencia como mérito para el acceso a la función pública, porque no existe prescripción normativa que obligue a ello. SEGUNDO.- La sentencia de instancia explica con claridad, como es habitual, los efectos que la ley otorga a la situación de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo; se computa el tiempo en esta situación a los efectos de "trienios, consolidación de grado y derechos pasivos". Acertadamente entiende que para estos supuestos existe una "ficción legal", por la que, aunque no haya desempeñado de forma efectiva el puesto de trabajo, es como si los hubiera desempeñado. Partiendo de lo anterior, y aun reconociendo que el artículo 29.4 de la ley de Medidas 30/1984 no recoge el efecto querido por la recurrente, considera, haciendo una interpretación amplia, que es posible extender la "ficción legal", también para valorarse como mérito en los concursos de provisión de puestos; y para ello atiende a la Exposición de Motivos de la ley 4/1995 que dio nuevo tratamiento al artículo 29.4, y a un genérico razonamiento que se hace en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 203/2000, que fue aportada por la actora con la demanda. TERCERO.- El Tribunal en este caso no comparte la interpretación que se hace en la Sentencia que se revisa. Consideramos que los efectos establecidos por la ley para los supuestos de excedencia voluntaria por cuidado de hijo, son tasados, y no cabe por tanto extenderlos a otros supuestos, como es el querido por la recurrente. Como consideraciones previas debemos indicar que efectivamente no es objeto de discusión si cabe aplicar una regla diferente al funcionario de carrera o al interino; a ambos les aplicable en este caso lo mismo; también debemos indicar, que no se trata de una cuestión de género, motivo por el cual habría que dar un tratamiento diferente y más beneficioso a la mujer que al hombre, y que supondría, en los términos alegados por la parte apelada, una situación de discriminación negativa de la mujer para el acceso al mercado de trabajo; este tipo de excedencia puede solicitarse indistintamente por cualquiera de los padres, y por tanto el género no es un factor que determine o no el reconocimiento del efecto pretendido; si vale, vale para ambos, y si no para ninguno. Por último, que tampoco nos encontramos examinando el supuesto de un liberado sindical, en el que concurren circunstancias especiales y la protección de otros derechos fundamentales, que supondría el examen de la cuestión desde otra óptica. CUARTO.- La Exposición de Motivos de la ley 4/1995 de 23 de marzo no lleva a la interpretación que se hace en la Sentencia apelada; explica el porqué de la reforma aludiendo esencialmente a razones de género o de discriminación o situación de inferioridad de la mujer, lo que como hemos dicho no concurre en el planteamiento genérico del supuesto enjuiciado, y en aplicación de la misma regula los efectos de dicha excedencia. Tampoco de la Sentencia del Tribunal Constitucional cabe llegar a la conclusión que se hace en la sentencia apelada; la resolución del alto Tribunal se dicta a propósito de la denegación de la excedencia voluntaria a quien no era personal fijo de la plantilla; los párrafos transcritos hacen referencia a la protección de otros valores, como el de la

4 Página 4 de 5 familia y el respeto por los Tribunales en sus resoluciones a estos valores; pero dicho respeto no significa ir más allá de lo querido por el legislador. Efectivamente, si la interpretación acertada fuese la manifestada por el Juzgador de Instancia, bien poco le hubiera costado al legislador decir que el tiempo de esta excedencia voluntaria por cuidado de hijos, será computable "a todos los efectos"; si los concreta y enumera es porque no ha querido ir más allá. Por otro lado, y para rebatir a la parte apelada decir, que no nos encontramos en el caso del permiso de maternidad o situaciones de incapacidad temporal, en los que efectivamente sí es computable. Pero abunda en la interpretación anterior la regulación contenida en la nueva ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. En el artículo 89.4 del mismo establece: "4. Los funcionarios de carrera tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida. El período de excedencia será único por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando. En el caso de que dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios. El tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación. El puesto de trabajo desempeñado se reservará, al menos, durante dos años. Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución. Los funcionarios en esta situación podrán participar en los cursos de formación que convoque la Administración." Como vemos, la regulación es muy similar a la de la ley 30/1984, y al establecer los efectos de la excedencia, tampoco se recoge el que pueda computarse como mérito para el acceso a la función pública. En definitiva el tiempo transcurrido en este tipo de excedencia no puede computarse como "experiencia docente previa" a los efectos de concurso de provisión de puestos, siendo aplicable esta norma a todos. QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional, no procede efectuar imposición de costas. Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación, FALLAMOS 1º Estimamos el recurso de apelación, revocando la Sentencia de instancia. 2º Desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por Dña. Verónica. 3º No procede efectuar imposición de costas.

5 Página 5 de 5 Notifíquese esta Sentencia con indicación de que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veintidós de abril de dos mil ocho.