INSTITUTO MEXICANO DE ARBITRAJE

Transcripción

1 Proyecto de Folleto INSTITUTO MEXICANO DE ARBITRAJE 1 Este folleto presenta los siguientes aspectos para facilitar la redacción de cláusulas arbitrales y asegurar su eficacia: (i). los puntos a considerar para la inclusión de cláusulas arbitrales en contratos, (ii). los errores más frecuentes en materia de cláusulas arbitrales, (iii). artículos que pueden servir de consulta y (iv). cláusulas arbitrales modelo de diversos reglamentos de arbitraje. I PUNTOS IMPORTANTES A CONSIDERAR I.1) Cláusula modelo La fórmula más eficaz (y sencilla) de acudir al arbitraje es mediante el uso de las cláusulas modelo. Son formatos incorporados en los propios reglamentos de arbitraje (se encuentran en el apartado IV de este folleto). La modificación de la cláusula modelo es algo muy delicado. Si se va a alterar una cláusula modelo debe tenerse cuidado de no crear un laberinto sin salida que pudiera frustrar el arbitraje. La experiencia ha demostrado que en la inmensa mayoría de los casos que se elabora una cláusula distinta de las cláusulas modelo, dichas modificaciones conllevan defectos o, en el mejor de los casos, modificaciones inútiles. Ejemplo de estas segundas son las que, comúnmente, se limitan a integrar disposiciones que ya se tiene por incluidas, sin necesidad de referencia expresa de las partes (por disposición de la ley), en un acuerdo de arbitraje. 1 El contenido de este documento no debe ser considerado como un sustituto de la asesoría profesional especializada.

2 Instituto Mexicano del Arbitraje 2 Las modificaciones a las cláusulas modelo son más frecuentemente una muestra de ignorancia que de pericia. Algunas legislaciones extranjeras tienen un tratamiento especial para la cuestión de renuncia de recursos en un procedimiento judicial relativo a la eficacia del laudo y que pudiera hacer necesaria una renuncia expresa a los mismos (en la cláusula arbitral). En países como México, que siguen el texto de la ley modelo sobre arbitraje (de Uncitral), no es necesaria ninguna precisión al respecto y el texto de las cláusulas modelo es suficiente. I.2) Verificar la materia del contrato para evaluar la consecuencia de llevarlo a arbitraje Sin que el presente sea un catálogo exhaustivo, se debe considerar lo siguiente para decidir el tipo de cláusula de arbitraje o, inclusive, sobre la conveniencia de incluir en un contrato una cláusula arbitral: (a) la cuantía del negocio y (b) la importancia de contar con una ejecución inmediata en caso de incumplimiento; por ejemplo, el embargo en un juicio ejecutivo mercantil. I.3) Arbitraje para controversias de poca cuantía Existen instituciones que tienen reglamentos de arbitraje para controversias de baja cuantía. Una de las importantes características de esta especie de reglamentos es que permiten manejar, eficaz y eficientemente, controversias de poca cuantía, pero también controversias que se pensaba serían de baja cuantía pero que se convierten inesperadamente en controversias que involucran montos muy cuantiosos. I.4) Contratos relacionados entre sí En contratos relacionados entre sí es importante que se tenga la misma cláusula arbitral o una liga entre ellas. Sólo así habrá efectividad y podrá procurarse la eficiencia del procediendo arbitral. Es el caso, por ejemplo, de los contratos alrededor de proyectos de infraestructura y de muchos proyectos de la industria de la construcción en general. I.5) Arbitrabilidad de la materia

3 Instituto Mexicano del Arbitraje 3 Debe verificarse que la materia de la potencial controversia sea arbitrable. La regla general, es que son arbitrales aquéllos derechos sobre los que las partes tienen derecho a transigir. Este es un tema que puede tener mucha complejidad y requerir asesoría especializada. II ERRORES MÁS FRECUENTES La práctica del arbitraje muestra errores muy frecuentes en el texto de las cláusulas de arbitraje, como los siguientes: a) modificar innecesariamente las cláusulas modelo b) establecer fórmulas que generen duda sobre el carácter vinculatorio del arbitraje y que por lo tanto lo hagan ineficaz. Pudiera ser el caso de expresiones tale s como opinión del árbitro, revisión judicial del laudo, entre otras; c) limitar la duración del procedimiento arbitral o de alguna etapa específica dentro de dicho procedimiento; d) restringir los derechos de prueba de las partes, por ejemplo, imponer restricciones a las testimoniales, dictámenes periciales, documentales, entre otras; e) requerir cualidades especiales de los árbitros, por ejemplo, alguna especialización o determinada experiencia; f) identificar equivocadamente la denominación de la institución que administrará el arbitraje; g) identificar equivocadamente la denominación del reglamento aplicable al arbitraje; h) combinar la cláusula arbitral con la de sometimiento a tribunales judiciales; i) identificar el nombre de los árbitros sin establecer un mecanismo adecuado para sustituir al árbitro en caso de renuncia, remoción o muerte, o para designar otra persona (como árbitro) en caso de que ésta no acepte la designación (por ejemplo, rechazo de la

4 Instituto Mexicano del Arbitraje 4 designación por razones de conflicto de interés, falta de tiempo, honorarios inadecuados, enfermedad, entre otras); j) asignar la designación del árbitro a una persona o institución que no realice esa actividad como parte de sus funciones cotidianas; k) señalar un número par de árbitros; l) establecer un procedimiento arbitral bilingüe sin tener en cuenta que este tipo de procedimiento es muy costoso y complicado; o m) incluir disposiciones procesales de legislaciones aplicables a los juicios ante tribunales estatales como reglas de procedimiento supletorias. III PUBLICACIONES ACADÉMICAS QUE PUEDEN SERVIR DE CONSULTA i) Abascal Zamora, José María, Comentando el reglamento, ámbito de aplicación, artículo publicado en el Boletín Informativo del Comité de Mediación y Arbitraje de CANACO, enero 2007, número 1, segunda época. ii) Gómez Ruano Sofía, González de Castilla Emilio, González de Cossío Francisco, Graham Tapia Luis Enrique, Loperena Ruiz Carlos, Zamora Etcharren Rodrigo, Manual de Arbitraje Comercial, Cecilia Azar (Compiladora), Editorial Porrúa, México, iii) Gónzalez de Cossío Francisco, Arbitraje, Editorial Porrúa, México, iv) Graham Tapia Luis Enrique, El Arbitraje Comercial, Editorial Themis, México IV MODELOS DE CLÁUSULAS ARBITRALES MODELO DE DIVERSOS REGLAMENTOS DE ARBITRAJE. A continuación se incluyen las CLÁUSULAS ARBITRALES MODELO de las siguientes instituciones: (i) Cámara de Comercio Internacional (CCI)

5 Instituto Mexicano del Arbitraje 5 (ii) (iii) (iv) (v) (vi) Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (CANACO) Centro de Arbitraje de México (CAM) Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) International Center of Dispute Resolution (ICDR) London Court of International Arbitration (LCIA) IV. 1) CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL (CCI) CLÁUSULA MODELO. "Todas las desavenencias que deriven del presente contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento." IV.2) CÁMARA NACIONAL DE COMERCIO DE LA CIUDAD DE MÉXICO (CANACO) CLÁUSULA MODELO "Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato o relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, vigente al momento del inicio del arbitraje. Asimismo, se recomienda a las partes que consideren agregar lo siguiente: a) El número de árbitros será... (uno o tres) b) El lugar del arbitraje será... (ciudad o país)

6 Instituto Mexicano del Arbitraje 6 c) El idioma... (o los idiomas) que se utilizará(n) en el procedimiento arbitral será(n)... d) El derecho aplicable a la controversia será... IV.3) CENTRO DE ARBITRAJE DE MÉXICO (CAM) CLÁUSULA MODELO Todas las desavenencias que deriven de este contrato serán resueltas definitivamente de acuerdo con las Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México (CAM), por uno o más árbitros nombrados conforme a dichas Reglas. IV.4) COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI O UNCITRAL)(ARBITRAJE AD HOC) CLÁUSULA MODELO. Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato o relativo a este contrato su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Procedimientos de la CNUDMI, tal como se encuentra en vigor. Nota: Las partes tal vez deseen considerar agregar lo siguiente: a) La autoridad nominadora será ( nombre de la persona o instituto ) b) el número de árbitros será.. (uno o tres); c) el lugar del arbitraje será (ciudad o país) d) el idioma (o los idiomas) que se utilizará(n) en el procedimiento arbitral será(n) IV.5) INTERNATIONAL CENTER OF DISPUTE RESOLUTION (ICDR) CLÁUSULA MODELO.

7 Instituto Mexicano del Arbitraje 7 Cualquier controversia o reclamación que surja de este contrato o que guarde relación con él o con su incumplimiento será resuelta mediante arbitraje administrado por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas de conformidad con su Reglamento de Arbitraje Internacional. O Cualquier controversia o reclamación que surja de este contrato o que guarde relación con él o con su incumplimiento será resuelta mediante arbitraje administrado por la Asociación Americana de Arbitraje de conformidad con su Reglamento de Arbitraje Internacional. Las partes pueden además considerar añadir las siguientes cláusulas: (a) El número de árbitros será (uno o tres) ; (b) La sede del arbitraje será (ciudad y/o país) ; o (c) El/los idioma (s) del arbitraje será(n) IV.6) LONDON COURT OF INTERNATIONAL ARBITRATION (LCIA) CLÁUSULA MODELO.. Cualquier controversia surgida de o en relación con este contrato, incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez o extinción, se someterá y será finalmente resuelta mediante arbitraje de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la LCIA, Reglamento que se entiende incorporado por referencia a esta cláusula. El número de árbitros será [uno/tres]. La sede del arbitraje será [ciudad y/o país]. El idioma del arbitraje será [ ]. La ley aplicable al contrato será la ley sustancial de [ ].