LÍMITES NACIONALES A LA APERTURA DE NUEVA FARMACIA VS. LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO DEL ART. 49 TFUE

Transcripción

1 LÍMITES NACIONALES A LA APERTURA DE NUEVA FARMACIA VS. LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO DEL ART. 49 TFUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), asunto C-367/12, de 13 de febrero de 2014 Lourdes García Montoro Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla-La Mancha Fecha de publicación: 7 de abril de Litigio principal El Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (Austria), planteó una petición de decisión prejudicial al TJUE en relación a la interpretación del artículo 49 TFUE y de los artículos 16 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, la Carta), en el marco del litigio surgido de la denegación de concesión de licencia de apertura para una nueva oficina de farmacia en Pinsdorf, basada en el informe pericial del Colegio de Farmacéuticos austriaco, por considerar que no existía necesidad en el sentido del artículo 10 del Apothekengesezt (Ley sobre las farmacias, en adelante ApG) austriaco. La interesada (Sra. Sokoll-Seebacher) impugnó la resolución emitida por el gobernador de Gmunden, alegando que el Colegio de Farmacéuticos no tuvo en cuenta la futura desaparición de la conexión por carretera con el municipio más cercano donde existe ya una farmacia, y el abastecimiento de ésta última a un número inferior de personas al legalmente previsto, ya desde la fecha de su apertura. 2. Normativa austriaca El artículo 10 de la Apothekengesetz determina que 1. Se concederá licencia de apertura de una oficina de farmacia cuando: 1) Ya haya un médico establecido de manera permanente en la localidad en la que se pretenda establecer la farmacia; 2) Exista una necesidad de apertura de nueva oficina de farmacia.

2 El punto 2 del mismo precepto contempla los supuestos en los que se considerará que no existe tal necesidad, concretamente cuando: 1) En la fecha de presentación de la solicitud, ya exista una farmacia de consultorio en el término municipal de la localidad donde se pretenda explotar una nueva, y haya al menos dos puestos de médicos concertados [ ] 2) La distancia entre el lugar de explotación pretendido de la nueva oficina de farmacia que vaya a abrirse y el lugar de explotación de la oficina de farmacia existente más próxima sea inferior a 500 metros, o 3) Como consecuencia de esta apertura, se reduzca a menos de el número de personas a las que se debe continuar abasteciendo desde el lugar de explotación de una de las oficinas de farmacia ya existentes en las inmediaciones. En este sentido, según contempla el apartado 4 del artículo 10 del Apothekengesetz, las personas a las que se debe abastecer son aquellas que residen permanentemente a una distancia de menos de cuatro kilómetros por carretera del lugar de explotación de la oficina de farmacia ya existente y que, debido a las circunstancias locales, deberán continuar abasteciéndose en ésta. Cuando el número de residentes permanentes fuera inferior a 5.500, el apartado 5 de este precepto prevé que al valorar la existencia de dicha necesidad se tendrán en cuenta las personas a las que se debe abastecer debido a que trabajan, hacen uso de servicios o utilizan medios de transporte en esta zona. El mismo artículo 10 contempla que podrá no tenerse en cuenta la distancia de cuatro kilómetros recientemente mencionada, cuando así lo exijan particularidades locales de carácter urgente en interés de un buen abastecimiento de medicamentos a la población. 3. Cuestiones prejudiciales El Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia tres cuestiones según el tenor literal que sigue: - Se opone el principio de legalidad del artículo 16 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales y/o la obligación de transparencia del artículo 49 TFUE a una norma nacional como la disposición del artículo 10, apartado 2, número 3, de la ApG, cuestionada en el procedimiento principal, por la que los requisitos esenciales del criterio de necesidad para la apertura de una nueva oficina de farmacia no se regulan directamente en la propia ley, sino que la

3 concreción de partes determinantes de su contenido se deja a la iniciativa de la jurisprudencia nacional, ya que de este modo no puede descartarse que determinados interesados nacionales, así como éstos en general, con respecto a los nacionales de otros Estados miembros, obtengan una ventaja competitiva determinante? - En caso de que se responda negativamente a la primera cuestión: se opone el artículo 49 TFUE a una norma nacional como el artículo 10, apartado 2, número 3, de la ApG, que, para el criterio esencial de comprobación de la existencia de necesidad establece un límite fijo de personas, no previendo la ley ninguna posibilidad de excepciones a dicha norma de base, ya que de este modo no parece (automáticamente) garantizada de facto la consecución congruente del objetivo en el sentido [de la sentencia de 1 de junio de 2010, Blanco Pérez y Chao Gómez, C-570/07 y C-571/07, Rec. p. I-4629], apartados 98 a 101? - En caso de que también se responda negativamente la segunda cuestión: se oponen el artículo 49 TFUE y/o el artículo 47 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales a una norma como el artículo 10, apartado 2, número 3, ApG de la que, en virtud de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales nacionales superiores relativa a la cuestión de la comprobación de la existencia de la necesidad, resultan otros criterios de detalle como la prioridad temporal de la solicitud; el efecto de bloqueo del procedimiento en curso para posteriores interesados; el período de prohibición de dos años al desestimarse una solicitud; los criterios para el cálculo de los residentes permanentes, por un lado, y los visitantes, por otro, así como los relacionados con la separación del potencial de clientes en caso de que en un radio de cuatro kilómetros se solapen dos o más farmacias, etc., ya que, de este modo, no es posible como regla general la ejecución previsible y calculable de dicha disposición dentro de un plazo adecuado y, en consecuencia, (véase la sentencia Blanco Pérez y Chao Gómez, antes citada, apartados 98 a 101 y 114 a 125) su idoneidad concreta en lo que respecta a la necesidad de congruencia en la consecución del objetivo es inexistente y/o no se garantiza de facto un servicio farmacéutico adecuado y/o puede constatarse una tendencia a la discriminación de los interesados nacionales entre sí o entre éstos y otros interesados pertenecientes a otros Estados miembros? 4. Sobre el fondo del asunto 4.1. Interpretación del artículo 49 TFUE

4 El TJUE considera que el examen de la normativa nacional controvertida ha de realizarse únicamente en relación con el artículo 49 TFUE, pero no así con el artículo 16 de la Carta sobre la libertad de empresa, que remite para su determinación necesariamente al Derecho de la Unión. El TJUE hace referencia a su reiterada jurisprudencia, según la cual el artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro adopte un sistema de autorización previa para el establecimiento de nuevos prestadores de asistencia, como las farmacias, cuando tal sistema resulte indispensable para colmar posibles lagunas en el acceso a las prestaciones sanitarias y para evitar una duplicidad de estructuras, de forma que se garantice una asistencia sanitaria adaptada a las necesidades de la población, que cubra la totalidad del territorio y que tenga en cuenta las regiones geográficamente aisladas o que de alguna otra manera se hallan en una situación desventajosa (véase, en este sentido, la sentencia Blanco Pérez y Chao Gómez, apartados 70 y 71). La salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto entre los bienes e intereses protegidos por el Tratado y corresponde a los Estados miembros decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel; de ahí que sea preciso reconocer a los Estados un margen de apreciación. Sin embargo, un régimen de autorización administrativa previa no puede legitimar un comportamiento discrecional de las autoridades nacionales que pueda privar de su eficacia a las disposiciones de Derecho de la Unión, en particular, a las relativas a una libertad fundamental como la libertad de establecimiento. Además, para que un régimen de autorización administrativa previa esté justificado aun cuando introduzca una excepción a tal libertad fundamental, debe basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, que garanticen su adecuación para establecer suficientemente los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales (sentencia de 10 de marzo de 2009, Hartlauer, C-169/07, Rec. p. I-1721, apartado 64) Requisitos para la apertura de una nueva farmacia según el ApG En el caso austriaco, el artículo 10 del ApG supedita la concesión de licencia para la apertura de una nueva farmacia a la existencia de necesidad, que se presumirá existente a menos que concurra alguna de las circunstancias que en la misma norma se contemplan. En este sentido, deberá tomarse en

5 consideración el número de prestadores sanitarios existentes en la zona, la distancia entre la farmacia cuya apertura se solicita y la farmacia ya existente más próxima, y el número de personas a las que se debe abastecer de medicamentos. Estos criterios previstos por la normativa nacional son conocidos de antemano por los operadores económicos, y no podrán tenerse en cuenta criterios distintos a éstos para determinar la concesión o no de licencia para la apertura de nueva farmacia. Tal y como lo expresa el TJUE el hecho de que los criterios expuestos en el artículo 10 de la ApG hayan sido concretados a través de la jurisprudencia nacional no impide, por sí mismo, que los operadores económicos interesados puedan conocer de antemano estos criterios. Por ello, considera el Tribunal que no hay ningún dato que permita constatar que los criterios establecidos en dicha normativa puedan considerarse discriminatorios; lo que lleva a afirmar que una norma nacional como la controvertida es adecuada para limitar suficientemente el ejercicio de la facultad de apreciación de que disponen las autoridades nacionales competentes sobre este extremo Acceso a la prestación farmacéutica en igualdad de condiciones La determinación de si la norma nacional cumple los requisitos necesarios para alcanzar su objetivo corresponde en exclusiva al juez nacional que conoce del litigio. No obstante, el TJUE es competente para proporcionar indicaciones y, en este sentido, recuerda que una aplicación uniforme, en todo el territorio afectado, de requisitos relativos a la densidad demográfica y a la distancia mínima entre farmacias, establecidos por la norma nacional para la apertura de una nueva oficina de farmacia, podría no garantizar el acceso adecuado a la atención farmacéutica en zonas que presenten ciertas particularidades demográficas. El Tribunal de Justicia considera que la aplicación uniforme de los requisitos de densidad demográfica, sin posibilidad de excepciones, podría suponer que, en determinadas zonas rurales, cuya población está normalmente dispersa y es menos numerosa, algunos habitantes afectados se encuentren más allá de la distancia razonable a una farmacia y se vean así privados de un acceso adecuado a la atención farmacéutica (véase, en este sentido, la sentencia Blanco Pérez y Chao Gómez, antes citada, apartado 97) Residentes permanentes y visitantes

6 En cuanto al litigio principal, el artículo 10 del ApG requiere que el número de personas a las que debe continuar abasteciendo una farmacia ya existente, cuando se solicite la apertura de una nueva, no sea inferior a Pero cuando el número de residentes permanentes a una distancia de menos de 4 kilómetros del lugar donde esté establecida la farmacia sea inferior a 5.500, para comprobar la existencia de necesidad de establecimiento de una nueva farmacia, es necesario tener en cuenta a las personas a las que se ha de abastecer por trabajar, tener acceso a servicios o utilizar medios de transporte en la zona de abastecimiento de dicha farmacia ( visitantes ). En este sentido, el Tribunal de Justicia considera apropiado tener cuenta los dos elementos que se indican a continuación: en - Personas que residen a más de cuatro kilómetros, por carretera, de la farmacia más próxima. Se puede tener en cuenta a estas personas como visitantes en una o varias zonas, pero su acceso a la atención farmacéutica depende de circunstancias que no les aseguran un acceso permanente y continuo a dicha atención, ya que estará vinculado a la realización de su actividad laboral o utilización de medios de transporte en una zona determinada. En particular para las personas que residen en zonas rurales, el acceso a los medicamentos puede resultar poco apropiado, en la medida en que la norma nacional no establece ninguna distancia máxima entre el lugar de residencia de una persona y la farmacia más próxima a éste. La situación se agrava cuando alguna de estas personas tienen movilidad reducida, como sucede en el caso de los ancianos, discapacitados o enfermos, cuyo estado de salud puede requerir una administración de medicamentos urgente o frecuente. - Cuando la solicitud de apertura de una nueva farmacia conduzca a una reducción por debajo de personas del número de residentes permanentes en la zona de abastecimiento de las farmacias ya existentes, para que la solicitud prosperase el número de visitantes debería ser suficiente para compensar la disminución relativa del número de residentes a los que se debe continuar abasteciendo. Así las cosas, la concesión de la licencia para abrir una nueva farmacia no dependería de la accesibilidad de la atención farmacéutica en la nueva zona prevista, sino de si en las zonas afectadas por dicha apertura pueden acogerse visitantes y en qué número.

7 5. Conclusiones Tal y como lo concibe el Tribunal de Justicia, en aplicación del criterio relativo al número de personas a las que se debe continuar abasteciendo, existe el riesgo de que no se asegure un acceso igual y apropiado a la atención farmacéutica a determinadas personas que residen en regiones rurales y aisladas situadas fuera de las zonas de abastecimiento de las farmacias existentes, en particular en lo que respecta a las personas con movilidad reducida. En respuesta a la primera y segunda cuestión planteadas, el TJUE dictamina que el artículo 49 TFUE, teniendo en cuenta la exigencia de congruencia en la consecución del objetivo perseguido, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que fija, como criterio esencial para comprobar la existencia de necesidad para la apertura de una nueva farmacia, un límite fijo de «personas a las que se debe continuar abasteciendo», en la medida en que las autoridades nacionales competentes no pueden establecer excepciones a este límite para tener en cuenta particularidades locales. Teniendo en cuenta esto, considera el Tribunal de Justicia que no procede responder a la tercera cuestión.