SENTENCIA núm. 344/2009

Transcripción

1 SENTENCIA núm. 344/2009 ILMOS. Señores: Presidente: D. JAVIER SEOANE PRADO Magistrados: D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ En ZARAGOZA, a diecisiete de junio de dos mil nueve. En nombre de S.M. el Rey, VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 774/2007, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 222/2009, en los que aparece como parte apelante AGEDI-AIE representado por el procurador D. EMILIO PRADILLA CARRERAS y asistido por el Letrado D. JOSE PAJARES ECHEVARRIA; y como parte apelada FINCA LA INSULA BARATARIA, SL representado por la procuradora Dª INMACULADA ISIEGAS GERNER y asistido por el Letrado D. DAVID ARBUES AISA; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de diciembre de 2008, cuyo FALLO es del tenor literal: FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por AGEDI-AIE contra Finca La Insula Barataria S.L. debo absolver y absuelvo a

2 la demandada de los pedimentos de la parte actora y estimando la reconvención formulada en contrario debo declarar y declaro que las Tarifas Generales establecidas por las entidades AGEDI-AIE para la percepción de la retribución única y equitativa derivada de la actividad de comunicación pública de fonogramas o de reproducción de dichos fonogramas tituladas "Tarifas Generales por comunicación pública de fonogramas en bailes celebrados con motivo de bodas, banquetes, bautizos, comuniones y actos sociales de análoga naturaleza" son nulas. Todo ello con expresa condena en costas de la demanda y reconvención a la parte demandante". SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de AGEDI-AIE se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes. TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de junio de CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y PRIMERO.-Reclama la entidad de gestión de derechos derivados de la propiedad intelectual AGEDI-AIE (relativos a los productores y artistas, intérpretes y ejecutantes de obras fonográficas y audiovisuales) la condena de la demandada, Finca La Insula Barataria, S.L., a indemnizarle en la cantidad de ,98 por la utilización ilícita, mediante comunicación pública, del repertorio de la actora, desde octubre de 2002.

3 Cuantía que se obtiene de aplicar las Tarifas Generales aprobadas por la demandante. Asimismo, le reclama como indemnización.- los gastos ocasionados por la averiguación de los elementos base para la aplicación de dichas tarifas (447,30 del detective privado); y esto a tenor de lo dispuesto en el art T.R.L.P. Intelectual. SEGUNDO.- Se opone la parte demandada por una serie de razones. En primer lugar, porque es incierto que lleve a cabo actos de comunicación pública de fonogramas, pues quien proporciona tales actividades es generalmente la empresa de catering que contratan los que van a celebrar los banquetes, o los propios celebrantes u organizadores. La demandada se limita a arrendar la finca. En segundo lugar, discrepa del método utilizado por la actora para el cálculo de la cuantía a satisfacer, pues no ofrece una petición subsidiaria o moderadora del importe calculado. Y ello le da pie a reconvenir, para tachar de inequitativas dichas tarifas. No ha habido gestiones amistosas para el pago de una remuneración equitativa, sino la remisión de una carta modelo. Y, paralelamente, únicamente se basan dichas tarifas en un criterio rígido, el aforo del local, sin tener en cuenta ni el número de eventos celebrados, ni el número de comensales o partícipes. Lo que lleva a solicitar la declaración de nulidad de las mismas. Así lo estima la sentencia apelada que por tanto- es recurrida por la entidad de gestión demandante. TERCERO.- Siguiendo un orden lógico de resolución de las cuestiones planteadas, en primer lugar estudiaremos la materia nuclear del procedimiento. Es decir, la posible nulidad de las tarifas generales de la entidad de gestión por su carácter inequitativo. De la conjunción de los arts. 108 y 116 del T.R.L.P.I. (R.D. leg. 1/96, de 12 de abril) se deduce que los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una

4 remuneración equitativa y única a los artistas, intérpretes o ejecutantes y a los promotores de fonogramas entre los cuales se efectuará un reparto de aquélla Sigue diciendo el texto legal que el derecho a la remuneración equitativa y única a que se refiere el apartado anterior se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. La efectividad de este derecho a través de las respectivas entidades de gestión comprenderá la negociación con los usuarios, la determinación, recaudación y distribución de la remuneración correspondiente, así como cualquier otra actuación necesaria para asegurar la efectividad de aquél. Por otra parte las entidades de gestión están obligadas: b) A establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio 2.- En tanto las partes no lleguen a un acuerdo, la autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión de acuerdo con las tarifas generales. (Art. 157 T.R.L.P.I.) CUARTO.-El esquema sinóptico de estos preceptos se resume en estos tres puntos: a) la negociación entre las entidades de gestión y los usuarios; b) la determinación de la exigible remuneración que, a falta de acuerdo, se fijará de modo tarifaria por las entidades de gestión; y c) en todo caso, la remuneración por comunicación pública habrá de ser única y equitativa. QUINTO.-En lo que respecta al primer requisito la realidad que aparece en los presentes autos no demuestra un alto nivel o interés negociador por parte de ninguna de las partes en litigio. Sin embargo, sí que constan a los documentos 13, 14 y 15 de la demanda requerimientos a la demandada solicitando datos que ésta no otorgó. Es cierto que el contenido de esas misivas de AGEDI-AIE no presentaba una invitación formal a la negociación, pero también es importante recalcar que la sociedad

5 demandada no efectuó oferta o contraoferta alguna que planteara su situación individualizada. Únicamente su representante legal se limita a afirmar que varias veces lo intentaron telefónicamente, sin ser atendidos. Si a ello unimos la prevalencia legal que en caso de disputa establece el TRLPI a favor de las tarifas fijadas por la entidad de gestión (efectividad siquiera provisional: art ), hay que concluir que la ausencia de un proceso negociador formalmente instaurado no puede dejar ineficaz el cobro de la remuneración correspondiente, por lo que, en este caso concreto, la ausencia del primer requisito no es causa bastante para declarar el carácter inequitativo de las litigiosas tarifas. SEXTO.- Los requisitos segundo y tercero han de estudiarse conjuntamente. Es decir, si a falta de acuerdo, dichas tarifas no se pueden calificar de equitativas. En este contexto el concepto de equidad no se puede traducir como la justicia atemperada por la piedad ( pietatis causa ), sino por el justo equilibrio de la remuneración. El calificativo equitativo no procede de la tradición romana sino del ámbito mercantil. Así, el Art. 8-2 de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992 se refiere a la remuneración equitativa como el instrumento necesario para lograr un equilibrio adecuado entre el interés de los artistas, intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas a percibir una remuneración por su difusión y el interés de los terceros a emitir dichos fonogramas en condiciones razonables. Y esta razonabilidad de las cosas en el comercio humano constituye un concepto jurídico indeterminado que remite a la proscripción del abuso en el contexto de la oferta y la demanda, como factores de fijación del precio. Aunque en un ámbito diferente, el Art. 38 bis del C. Comercio, en la redacción dada por la ley 16/07, de 4 de julio de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable, para su armonización con base en la normativa de la Unión Europea, define el valor razonable como el que se puede determinar en un mercado fiable. Es decir, sin variables anormales.

6 En definitiva, habrá que valorar si las tarifas discutidas son razonables, no abusivas y calculadas en un mercado sin variables extraordinarias. SEPTIMO.- A tal fin, la prueba principalmente valorable es la aportada por la parte actora-reconvenida. Así, como documento 1 de la contestación a la reconvención se aporta Resolución de la Subdirección General sobre conductas restrictivas de la competencia, de fecha 9 de enero de 2007 proponiendo el sobreseimiento de expediente abierto a AGEDI-AIE, por considerar que no han actuado con abuso de posición dominante en el mercado mediante la imposición de sus tarifas. Basa la resolución su parte dispositiva en varios aspectos, esencialmente similares a los que aquí hay que contemplar. Ha habido negociación, aunque el resultado pueda no ser satisfactorio para todas las partes (nos remitimos a lo dicho sobre este punto). Y, sobre todo, para que pueda calificarse a las tarifas como excesivas o inequitativas se requiere la realización de un análisis comparativo tanto con el valor económico del servicio, como con las tarifas de otras entidades similares, bien de otros países del mismo entorno económico y cultural, bien representativas de otros intereses del sector de la propiedad intelectual. De ese análisis concluye el órgano administrativo que no se dan las condiciones para la calificación como inequitativas de tales tarifas. OCTAVO.- La jurisprudencia de los Tribunales de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) ha establecido unos parámetros orientativos para el legislador y el juez nacional, a los que se remiten. La S.T.J.C.E., Sala 3ª, de 14-julio-2005, refiriéndose a la Directiva 92/100, ya citada, vuelve a hablar de razonabilidad y equidad para cuantificar la contraprestación de la utilización de un fonograma comercial, lo que ha de ser analizado, entre otros criterios, en atención al valor de dicha utilización en los intercambios económicos. Y ello sigue diciendo- conduce a la aplicación de los criterios enunciados en el decimoséptimo considerando de la Directiva 93/83, por lo que

7 habrá que tener en cuenta los siguientes factores: audiencia real, audiencia potencial y su versión lingüística. La S.T.J.C.E., Sala 6ª, de 6 de febrero de 2003, después de remitir a cada Estado la misión de determinar los criterios más pertinentes para lograr, dentro de los límites de la Directiva 92/100, el respeto al concepto comunitario de remuneración equitativa, resuelve que la citada Directiva no se opone a un método de cálculo de la remuneración equitativa que haga uso de factores variables y fijos, enumerando a continuación algunos, a título de ejemplo. Pues bien, en el caso enjuiciado el informe de la catedrática de Comercialización e Investigación de Mercados, Dª Mª Jesús Yagüe Guillén, apunta que la cuantificación del valor añadido que para un negocio de hostelería genera el uso de fonogramas es muy complejo de concretar. Por lo tanto, sigue exponiendo, un sistema tarifario basado en criterios objetivos, como el aforo, es perfectamente razonable, pues en España la demanda de este servicio es superior a la oferta, por lo que el principal indicador objetivo es la capacidad de oferta, en definitiva, la capacidad de los salones. Además, señala, los intervalos de las tarifas son lo suficientemente amplios como para no penalizar las diferencias de tamaño. Facilita el control por parte de la entidad de gestión, prácticamente imposible en el supuesto anterior de autoliquidación y reduce los costes de las empresas, que precisarían un sistema de recepción y remisión de datos concretos de comensales a la entidad de gestión. Además, el valor añadido aproximado de la música en la celebración de un banquete supone unos 420, por lo que las tarifas son económicamente razonables. No ha aportado la demanda-reconviniente informe alguno que rebata el anteriormente descrito. NOVENO.- Afirma la actora-apelante que junto al sistema tarifario, calificado como de tarifa plana, se articula un elemento individualizador, cual es la exención de abono del mes

8 en el que la empresa declare que no se ha celebrado evento alguno. Tiene razón la sociedad demandada cuando afirma que tal previsión no consta en las tarifas. Y así es. Que lo exponga o deduzca la propia entidad de gestión del tenor de aquéllas resulta un comportamiento subjetivamente aceptable, pero objetivamente difícil de constatar, a la vista exclusiva del texto tarifario. Ahora bien, tampoco la demandada ha realizado esfuerzo alguno individualizador de sus prestaciones a terceros, a la vista de lo expuesto en autos por la entidad de gestión. Todo lo cual nos devuelve al discurso inicial. Es decir la remuneración es obligatoria; si no hay acuerdo entre las partes habrá que pagar las tarifas aprobadas por la entidad de gestión; a menos que no resulten equitativas o razonables. Por lo tanto, en el caso presente la prueba concreta practicada no permite dejar sin efecto el pago de tarifas, que no contravienen frontalmente principios económicos cuantitativos ni cualitativos de equilibrio de mutuas contraprestaciones (lo que, en definitiva, constituye la causa contractual del art C.c). Lo que no significa que no sean mejorables, mediante indicadores que faciliten la mayor individualización de uso. Cuestión en la que obviamente- este tribunal no puede entrar. El nuevo convenio tarifario suscrito entre AGEDI-AIE y la Asociación de Hostelería correspondiente es un dato más en este sentido. El hecho de que sean tarifas cuantitativamente inferiores y que se permita una retroactividad favorable a los empresarios hosteleros, no supone, sin más, que las litigiosas fueran inequitativas. DECIMO.- Declarada la equidad de las tarifas, a tenor de las posiciones procesales de las partes, procede ahora determinar si La Insula Barataria S.L. es la que realiza los actos de comunicación pública sometidos a remuneración equitativa.

9 El criterio de disponibilidad es el que se ha venido sustentando jurisprudencialmente a este respecto. En el ámbito de la propiedad intelectual se plantea el difícil equilibrio entre la defensa de los derechos económicos de autores, intérpretes, etc. y el derecho de los emisores a pagar sólo en la medida en que lo son. Pues el lugar y tiempo del uso generalmente permanece en un plano de discreta intimidad. De ahí normas como la tan discutida compensación equitativa por copia privada del art. 25 T.R.L.P.I. (S.A.P. La Coruña, Sección 4ª, de 5-mayo-2008: se compensa económicamente la posibilidad de hacerlo ). Esta Sección 5ª, recogiendo el sentido jurisprudencial mayoritario, también se inclina por el criterio de la disponibilidad o posibilidad de comunicación pública (arts. 20 T.R.L.P.I y art. 5 Directiva 29/01, de 22 de mayo). Así, sentencias de 25 de abril de 2007, 10 de abril de 2008y 15 de mayo de En el caso concreto, la demandada sólo alega que la música no le corresponde a ella sino a la empresa de catering, lo que no prueba. Pero, además, en el informe del detective privado que actuó a cargo de la actora se recoge que la música ambiente corre a cargo de la organización de la finca. Lo que, en cierto modo, fue corroborado por la representante legal de la demandada al ser interrogada y afirmar que ponía documentales de ambiente cervantino. Lo que conduce a mantener la obligación de pago de la citada demandada. UNCECIMO.-Por fin, los honorarios de dicho detective privado, han de incardinarse en el Art T.R.L.P.I. ( gastos de investigación ). DUODECIMO.- Ahora bien, en idéntica línea a la seguida por las Ss. de la Sección 15 de la A.P. de Barcelona, de 12 y 13 de enero de 2009, no procederá hacer condena en las costas de ninguna de ambas instancias, por las dudas de hecho y de derecho que se han reflejado a lo largo de esta resolución (art. 394 LEC).

10 VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación. F A L L O Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de AGEDI-AIE, debemos revocar la sentencia apelada (de 12-diciembre-2008). Y estimando la demanda, condenar a La Insula Barataria S.L. a que abone a la actora las cantidades de ,88 y 447,30 de principal e intereses legales desde la interpelación judicial. Desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la legal representación de La Insula Barataria, S.L.. Todo ello sin hacer condena a las costas de ninguna de ambas instancias. Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.