FRONTERA ENTRE CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL CON OTRAS FIGURAS COMO PUBLICIDAD ENGAÑOSA E INFRACCIONES MARCARIAS.

Transcripción

1 FRONTERA ENTRE CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL CON OTRAS FIGURAS COMO PUBLICIDAD ENGAÑOSA E INFRACCIONES MARCARIAS. I- Preámbulo; II.- Actos de competencia desleal; III.- Casuística. I- PREAMBULO, El libre ejercicio de las actividades productivas y de la iniciativa privada, encuentra respaldo en el artículo 333 de la CP, en aras de proteger el derecho de los ciudadanos a buscar su realización económica a través de la constitución de empresas, pero también traza los límites al ejercicio de dichas facultades, al determinar que La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. Responsabilidades orientadas a que los participantes en el mercado cumplan las pautas contempladas por el legislador, en busca de que su conducta no infrinja daño a los particulares, bien sea que estos participen en el comercio como competidores o consumidores, ni cause daños al medio ambiente o amenace su sostenibilidad. De ahí que la libertad económica y empresarial no sea absoluta sino restringida, porque quien la ejerce debe someterse al marco determinado por dicha regulación, por cuanto la iniciativa privada no debe divorciarse de los fines del Estado o del respeto de los derechos de los demás. Pautas que fueron desarrolladas con posterioridad a la expedición la Constitución Política, mediante un marco legislativo dirigido a que la disputa mercantil se desarrolle en consonancia con la lealtad debida a los participantes del mercado, el cual está consignado en la ley 256 de 1996, cuyo objeto está condensado en el artículo 1º de dicho estatuto, según el cual sin perjuicio de otras formas de protección, la presente ley tiene por objeto garantizar la libre y leal concurrencia, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, 1

2 en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido con el numeral 1º del artículo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante la ley 178 de El ámbito de aplicación objetivo del estatuto de competencia desleal, está regulado en el artículo 2º de la ley 256 de 1996, el cual establece que los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales, para luego poner de presente que la finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero. De igual modo se instituyeron dos acciones para afrontar los actos de competencia desleal: la declarativa o de condena, que propende obtener el reconocimiento de los actos realizados, remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios que se causaron al demandante (numeral 1º del artículo 20); y la preventiva o de prohibición que se orienta a evitar la ocurrencia de un acto contrario a la libre concurrencia que todavía no se ha perfeccionado (numeral 2º ibídem). Desde esa perspectiva tenemos que los comportamientos aquí denunciados se subsumen en el ámbito objetivo del estatuto de competencia desleal, pues, al margen de su legitimidad, la utilización de marcas y presentaciones comerciales es un acto asistido de finalidad concurrencial, ya que es objetivamente idóneo para mantener la participación de cualquier comerciante en el mercado, por tratarse de herramientas empleadas para identificar las prestaciones mercantiles de un comerciante, y distinguirlas de las vendidas por sus competidores. 2

3 La legitimación en la causa para formular estas pretensiones le corresponde principalmente a [c]ualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal (artículo 21), y también determina que las pretensiones en comento, [p]rocederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización de un acto de competencia desleal (artículo 22). II.- ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL. Para desarrollar esta mesa de trabajo, estimo pertinente hacer referencia a los requisitos para configuración de las conductas consideradas como de actos desleales, las que examinaremos en conjunto con casos prácticos, dada la estrecha relación existente entre la competencia desleal y las diferentes modalidades de propiedad industrial, así como publicidad enañosa, por cuanto el legislador ha considerado ciertos actos como de competencia desleal, los que paralelamente forman parte del ámbito de los derechos exclusivos de propiedad industrial ACTOS DE COMPARACIÓN, su definición legal está condensada en el artículo 13 de la ley 256 de 1996, el cual determina que se considerará desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas, y también expone que se considerara desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni comprobables. De acuerdo con esta definición, se puede inferir que los presupuestos materiales de la deslealtad por comparación se requiere: a) la equiparación pública; b) que recae de manera necesaria sobre dos elementos de comparación, lo propio o lo un tercero frente a lo ajeno; c) el objeto de la comparación debe recaer sobre la actividad, prestaciones mercantiles o establecimiento ajeno; d) se condiciona 3

4 la ilicitud de la comparación a que la misma se finque en aseveraciones falaces o equivocadas, o se fundamente sobre aspectos que no son susceptibles de analogía ni de comparación. Dicho en palabras de la tratadista Silvia Barona Vilar, cuando la comparación se efectúe mediante prácticas engañosas y denigrantes, en las que se vierten manifestaciones incorrectas o falsas, se omiten las verdaderas o se difunde cualquier dato que pueda ser apto para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas o pertinentes se produce una actuación desleal. Todo ello implica que cuando se efectúan comparaciones de cuestiones objetivas y veraces, que puedan ser objeto de prueba por las partes no se incurrirá en deslealtad 2.2.-PROHIBICIÓN GENERAL DE INCURRIR EN ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL contenida en el artículo 7º de la ley 256 de 1996, precepto que traza los perfiles de la deslealtad comercial, al predicar que este se produce por [t]odo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado. La buena fe es un principio general del ordenamiento, que demarca el deber de los particulares de conducirse con lealtad, rectitud, honestidad y corrección en todo el conjunto de relaciones jurídicas que puedan presentarse en el tráfico jurídico, además se erige en una auténtica pauta de conducta que preside la celebración, interpretación y ejecución del universo de las relaciones contractuales. La jurisprudencia ilustra con mayor suficiencia la importancia de esta regla cardinal, al poner de presente que: [E]ste adamantino axioma insuflado del ordenamiento jurídico constitucional y legal- y, en concreto engastado en un apreciable 4

5 número de instituciones, grosso modo, presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces. Identificase entonces, en un sentido muy lato, la buena fides con la confianza, la legítima creencia, la honestidad, la lealtad y corrección, y específicamente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo fe, puesto que fidelidad quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará ACTOS DE ENGAÑO, Acorde con el inciso primero del artículo 11 de la ley 256 de 1996, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o por efecto inducir a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento de comercio ajeno. Dicha deslealtad se presumirá respecto del siguiente elenco de comportamientos, distinguidos por adoptarse frente a la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento de comercio ajeno: a) la utilización o difusión de aseveraciones incorrectas o falsas; b) la omisión de las indicaciones verdaderas; c) las prácticas que tengan por objeto inducir a error sobre esos referentes o sobre la naturaleza, modo de fabricación, características, aptitud en el empleo o calidad de los productos. En torno a los perfiles de la causal en comento, es pertinente recordar la exposición de la tratadista Silvia Barona Vilar, quien sostiene que esta hipótesis presupone (a) un comportamiento positivo (utilizar o difundir) o negativo (omitir las menciones verdaderas), de tipo abierto (cualquier otra práctica); b) susceptible de causar error, aunque no lo cause efectivamente (ilícito de peligro); c) en los destinatarios, sean directos (las personas a las cuales se dirige), o indirectos (las personas a las que alcanza); d) sobre la naturaleza, 1 Corte Suprema de Justicia. Casación Civil de 9 de agosto de Expediente No

6 modo de elaboración, características en general, del producto de que se trate CONDUCTA DESLEAL DE DESCRÉDITO, plasmada en el artículo 12 de la ley 256 de 1996, conforme al cual se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones verdaderas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o por efecto desacreditar la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. A partir de la esta noción, se perfila que la acreditación de esa hipótesis de deslealtad requerirá probar que: a) su autor ha realizado manifestaciones u omitido hacer especificaciones; b) tales actos se refieran a la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos; c) las comportamientos sean idóneos para menoscabar el crédito que el tercero tiene en el mercado; d) el comportamiento no se verificara cuando las sindicaciones sean exactas, verdaderas o pertinentes. Por lo que tiene que ver con los actos de descrédito, se reitera que el eje medular de ese comportamiento anticompetitivo estriba en las manifestaciones u omisiones dotadas de idoneidad para atentar contra la imagen que los consumidores tengan sobre la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos de comercio ajenos, y que esas circunstancias no se producen por el hecho de que la demandada emita comerciales para divulgar las pretendidas calidades de sus productos, ya que este ejercicio no es más que una manifestación de su derecho a la libre competencia, y no comporta per se una aserción dirigida a menoscabar los derechos de otro contrincante en el interior del mercado. 6

7 2.5.-ACTO DESLEAL DE CONFUSIÓN está regulado en el artículo 10 de la ley 256 de 1996, el cual prevé que se considerara desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles y el establecimiento ajeno. Respecto a ésta hipótesis de comportamiento desleal, la doctrina extranjera ha clasificado las situaciones en que puede materializarse, en el sentido de indicar que puede exteriorizarse a través de la confusión mediata o de la confusión inmediata. La primera ocurre cuando los elementos de presentación inducen a creer que ambas prestaciones provienen de una misma fuente empresarial, aunque los elementos de presentación no permitan identificarlas; y la segunda sobreviene cuando un sujeto hace pasar su identidad, actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos de comercio por los de otro comerciante. A partir de esta clasificación se han identificado a los bienes jurídicos protegidos con la tipificación de este comportamiento, precisando que en primera medida se busca resguardar la libre elección del consumidor respecto del error sobre el origen empresarial que puede recaer sobre la identificación del establecimiento, actividad y signos distintivos dos competidores; y también se persigue proteger el derecho básico de los comerciantes a afirmar su identidad en el interior del mercado. El análisis de la tipicidad de los comportamientos denunciados en los actos de deslealtad por confusión requiere del agotamiento de un juicio de identidad o semejanza, consistente en comparar las prestaciones prestaciones mercantiles que comercializan cada uno de los consumidores, para precisar sus similitudes y diferencias; el que se entralaza con un juicio de conexidad competitiva, que impone indagar sobre la relación de los productos y los signos que los distinguen y el tipo de mercado al cuál va dirigido. 7

8 2.6.- ACTOS DE IMITACIÓN: Su fundamento normativo se encuentra consignado en los incisos segundo y cuarto del artículo 14 de la ley 256 de 1996, el primero dispone que [l]a imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, y el segundo establece que [t]ambién se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado ACTO DESLEAL DE EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA, tipificado en el artículo 15 de la ley 256 de 1996, el cual dispone que [s]e considerara desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial y comercial o profesional adquirido por otro en el mercado. Deslealtad que se presume, en línea de principio, de los comportamientos relatados en el inciso segundo ibídem, el cual dispone que [s]e considerara desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase, genero, manera, imitación y similares. Respecto a esta hipótesis de conducta desleal, es preciso resaltar la caracterización realizada por Barona Vilar, quien sostiene que la tipificación de este comportamiento obedece, a que la fama y el buen nombre se traducen en prestigio y valor comercial, concretado tanto en la capacidad de atracción de la clientela, como en la posibilidad de que la utilización de signos entrañe la asociación e incluso la traslación de aquella fama o buen nombre a la actividad, prestaciones o establecimiento de quien indebidamente los emplea, y en su caso, la defraudación de las expectativas del público. 8

9 2.8.- ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE CLIENTELA, Según el el artículo 7º de la ley 256 de 1996, [s]e considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar la libertad de decisión de del comprador o consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado. Respecto de la configuración de este acto de competencia desleal, es pertinente recordar que esta prohibición debe acompasarse con el principio de libre competencia reconocidos en la Constitución Política, cuyo reconocimiento implica aceptar que la pérdida de la clientela es uno de los riesgos que se asumen por el sólo hecho de competir, toda vez que la preferencia de un prestación mercantil sobre otra está supeditada a la decisión que adopten los consumidores a las cuales va dirigida. De acuerdo a dicho contexto, el tratadista Mauricio Velandia al explicar el acto de desviación de la clientela sostuvo que [e]l hecho imputable tendrá relación no con la responsabilidad de luchar por la clientela, pues esta es la esencia misma de la competencia, sino bajo la hipótesis de que la lucha se adelante bajo comportamientos contrarios a la buena fe, para luego recabar que existe un deber de lucha por la clientela, pero esa lucha debe ser leal ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS, el artículo 18 de la ley 256 de 1996 lo define al determinar que, Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica, y también lo califica al establecer que, La ventaja ha de ser significativa. 9

10 Del anterior precepto, se extrae que la tipificación de este acto demanda la concurrencia de los siguientes supuestos: a) la infracción de una norma jurídica imputable a un competidor; b) la violación le reporte una ventaja competitiva frente a los demás competidores; c) que la ventaja obtenida tenga un carácter significativo. III.- CASUISTICA La marca PIPE está debidamente registrada en Ecuador según certificado de registro No , con vigencia al 10 de febrero de 2015 y protege productos de la Clase 25 internacional, además expone que dicha marca es de su exclusiva propiedad y es mundialmente conocida para distinguir productos de ropa, sombrerería y calzado. Alega el demandante que la parte demandada usa ilegítimamente y sin su autorización los signos distintivos y la marca PIPE, para identificar calzado y otros productos de la clase veinticinco (25) internacional, en especial cuando imprime en sus productos una denominación no autorizada y los anuncia en medios impresos y electrónicos; conductas que materializan actos de confusión, engaño, imitación y explotación de la reputación ajena, que han contribuido a que la demandada se aproveche injustificadamente de las inversiones que ha realizado para labrarse un nombre comercial, además de irrogarle perjuicios materiales y morales. Entonces, La identificación de productos con el nombre comercial del fabricante y distribuidor es susceptible de tipificar los actos de competencia desleal, cuando con posterioridad a dicha explotación económica un tercero ha registrado una marca que fonéticamente es idéntica o similar.? Como la adquisición de un nombre comercial confiere a su titular el derecho de usarlo, éste comportamiento puede ser calificado de 10

11 desleal por un tercero que registra una marca fonéticamente igual o similar con posterioridad a la época en que comenzó dicha explotación, si se prueba que existe diferencia entre los mercados en donde los signos distintivos han de concurrir.? La demandante solicitó de declare que la demandada ha cometido actos de competencia desleal en contra de la demandada, tales como infringir la prohibición general, engaño, descredito, comparación y violación de normas, que a su juicio se presentaron a raíz de la emisión de dos comerciales del detergente ZZZZ que no brindaban la información suficiente respecto de las características, atributos, condiciones y restricciones de uso, en consecuencia imploró ordenar la cesación definitiva de esas conductas y remover los efectos producidos por la exhibición de esas piezas publicitarias y prohíba su emisión posterior. Los mensajes emitidos por la demandada en donde garantiza los resultados so pena de devolver el dinero, que proclama que el detergente ZZZ es el mejor detergente para remover manchas, realiza con un solo enjuague lo que otros detergentes del ramo hacen con tres lavadas y rinde más sin costar más, materializa los actos desleales de engaño, descrédito, comparación y violación de normas, o infringe la prohibición general de llevar a cabo actos contrarios a la buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles, o los usos honestos en materia industrial y comercial?. BIBLIOGRAFIA. DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DEL CONSUMO,Velandia Castro, Mauricio; editorial, Universidad Externado de Colombia; edición2008., COMPETENCIA DESLEAL, Tomo I Consideraciones generales y objeto del proceso civil, editorial tirant lo blanch, Valencia