APLICACIÓN DEL CONVENIO 169 DE LA OIT EN CHILE Marcelo Olivares C. Quinzio y Cia Abogados. Santiago de Chile

Transcripción

1 APLICACIÓN DEL CONVENIO 169 DE LA OIT EN CHILE Marcelo Olivares C. Quinzio y Cia Abogados. Santiago de Chile Facultad de Derecho. Universidad de Chile Centro de Estudios del Cobre (CESCO)

2 TEMARIO Introducción y Aclaración. 1. Los Pueblos Indígenas en Chile. 2. Ordenamiento Normativo e Institucional Aplicable. 3. Minería: Contraposición de Intereses y Potencialidad de Controversias. 4. Criterio de la Jurisprudencia Nacional. Corolario: Constataciones, Desafíos y Reflexiones.

3 INTRODUCCIÓN Y ACLARACIÓN

4 Los Pueblos Indígenas en Chile Se reconocen legalmente nueve etnias indígenas: Mapuche; Aimara; Rapa Nui o Pascuense; comunidades Atacameñas, Quechuas, Collas y Diaguitas en el norte de Chile; las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes (art. 1º Ley Ley Indígena ). Población (censo 2002): personas, 4.6% de la población total de Chile. Mapuche representa el 87,3%, Aymara el 7%, Atacameños 3% y 1%las restantes etnias. Concentración población indígena: IX de la Araucanía (29,6%), Metropolitana de Santiago (27,7%), X de los Lagos (14,7%), VIII del Bío- Bío (7,8%) y I de Tarapacá (7,1%). En tanto, las regiones IV de Coquimbo, III de Atacama y VII del Maule menor presencia. Al 2002, el 64,8% de la población indígena reside en zonas urbanas y el 35,2 % en zonas rurales. Pobreza: 19% de la Población Indígena (MIDEPLAN, 2006).

5 Los Pueblos Indígenas en Chile (cont.) Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas. CONADI. Art. 39, letra g, Ley Indígena.

6 Ordenamiento Normativo e Institucional Aplicable. MIDEPLAN Supervisión Planes y Programas Diseño Políticas CONADI Ejec. Políticas Rel. Comunidades Participación. Consejo Ministerial Para Asuntos Indígenas Ministerios Regiones Diseño Políticas Ministerio Asuntos Indígenas Supervisión Planes y Programas Rel. Comunidades Ejec. Políticas Regiones Ministerios Consejo de Pueblos Indígenas Participación / Consulta Agencia de Desarrollo Indígena

7 Ordenamiento Normativo e Institucional Aplicable. (cont.) o Ley Nº ( Ley Indígena ), 05/10/1993. Establece Normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. 1. Marco conceptual legal > Calidad Cultura Comunidad. 2. Tierras Indígenas (Fondo para Tierras y Aguas). 3. Desarrollo Indígena (Fondo) y Cultura y Educación Indígenas. 4. Participación Indígena (Titulo V, arts. 34 y sgts). Convenio 5. CONADI. 169 o Ley Nº , sobre Bases del Medio Ambiente, 09/03/1994. Proyectos con impacto en comunidades > EIA. Participación ciudadana > No hay reconocimiento específico de acuerdos con comunidades indígenas. Convenio N 169 OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, 27/06/1989. Reconocido y Vigente en Chile desde el 15 de Septiembre de 2009 (Decreto 236 de 14/10/2008). Consulta: Obligación / Acuerdo o Consentimiento. Territorio > Tierras. Derecho a los Recursos Naturales: Participación en uso, administración y conservación, y en sus beneficios. Reglas de Relocalización. o o Decreto 124, MIDEPLAN, Reglamenta el Art. 34 de la Ley Indígena a fin de regular la Consulta y Participación de los Pueblos Indígenas. 25/09/2009. Medidas Legislativas y Administrativas ante afectación de tierras o áreas de desarrollo indígena. Consulta Obligatoria pero no vinculante. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. 13/09/2007. Derechos a la libre determinación y a participar en proceso de toma de decisiones en materias que puedan afectar derechos indígenas.

8 Ordenamiento Normativo e Institucional Aplicable. (cont.) Decreto Nº 124 MIDEPLAN. Proceso de Consulta y Participación. Implementación de la Obligación de la Consulta. Art. 34 Ley Indígena Decreto 124: Reglamenta consulta y participación. Consulta > Obligatoria > No vinculante. Art. 5º Los proyectos de inversión en las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena establecidas en la ley Nº , cuando corresponda, serán sometidos a los procedimientos de consulta o participación que se contemplan en las respectivas normativas sectoriales, sin perjuicio de lo cual, el órgano de la administración del Estado competente podrá, además, aplicar el procedimiento de consulta establecido en el presente reglamento. ( )

9 Minería: Contraposición de Intereses y Potencialidad de Controversias. Perspectiva o Revisión de la Afectación Indígena en los Proyectos Mineros Extracción de Aguas Subterráneas Sitios Patrimoniales y Arqueológicos Tierras Indígenas

10 Criterio de la Jurisprudencia Nacional. Fallos Tribunal Constitucional Convenio 169 (Roles y ) Consulta Obligatoria pero no vinculante. Autoejecutabilidad del Convenio. Carácter Programático de sus disposiciones, Fallos Tribunales Ordinarios de Justicia > Aplicación del Convenio. Respecto a la Consulta, la CS ha sostenido que el procedimiento de participación ciudadana contemplado en los EIA en la Ley de Bases del Medio Ambiente (Ley Nº ), está de acuerdo con los estándares de consulta del Convenio. Caso Palguín, fallo de 17 de Mayo Caso Mehuín, fallo de 14 de Octubre de Caso Manquepillán, fallo de 4 de Enero de Caso Catanave: 16 de Junio de Caso Los Pumas: 2 de Noviembre de 2011 (I.CAp.Arica).

11 Criterio de la Jurisprudencia Nacional. (cont.) Recurso de Protección: Mariano Puelman Ñanco y Manuel del Carmen Rivera Huilipan (comunidad indígena Antonio Huenuñanco) con Sociedad Agrícola Terratur Limitada con COREMA Región de Araucanía (proyecto piscicultura Palguin ). 21 de Enero de Resolución de Calificación Ambiental > Medida Administrativa bajo la Obligacion de Consulta del Decreto Nº 124. Convenio 169 > Imperativo y Autoejecutable. Información y Consulta en proceso EIA > Proceso de Sociabilización Consulta Obligatoria Decrero Nº 124. Deja sin efecto Resolución de Calificación Ambiental de DIA. FALLO REVOCATORIO DE LA EXMA. CORTE SUPREMA DE 17 DE MAYO DE Tribunales seguirán aplicando las disposiciones del Convenio 169. A pesar de que la Consulta sea No Vinculante > Tribunales seguirán considerándolas.

12 Corolario: Constataciones, Desafíos y Reflexiones. Derechos Indígenas > Sensibilidad Social / Conciencia Comunidades / Movilización / Agenda Política / Tribunales de Justicia. Previo al Convenio 169 Sólo Reconocimiento de Tierras. No había consulta obligatoria más que a nivel de EIA. Entidad de los derechos de los titulares de derechos sobre recursos naturales (concesiones mineras; derechos de aprovechamiento de aguas; concesiones geotérmicas, etc.). Derechos adquiridos. Garantía Constitucionales (Desarrollar Actividades Económicas / Derecho de Propiedad). Art. 34 del Convenio 169. La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país.

13 Corolario: Constataciones, Desafíos y Reflexiones. (cont.) Derechos Indígenas = Realidad. Es el Conflicto Social y/o Judicial un concepto de certeza en la evaluación económica de un proyecto? Introducción de la potencial Afectación Indígena como un elemento de evaluación del proyecto. Evaluación de Impacto Indígena Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental Negociación Directa > Proyecto + Comunidad Indígena = Certificación. Certificación > Certeza para el desarrollo del Proyecto. Desarrollo Sustentable > Licencia Social.

14 Corolario: Constataciones, Desafíos y Reflexiones. (cont.) EVOLUCION DE LA MINERIA EN CHILE EN LAS TRES ÚLTIMAS DÉCADAS (CESCO) Aprendizaje Histórico Legitimidad Política Legitimidad Social Institucionalidad Recursos Geológicos

15 A mediados del siglo pasado, en un aldea situada a dos millas al sud-este de Copiapó, llamada Pueblo de indios, porque en realidad lo son sus moradores, habia una familia de estos indíjenas bastante pobre; pero que repentinamente empezó a prosperar, sin que nadie supiese cómo, por se para todos un misterio. Buena ropa, buenos caballos, ricos harneces, repetidas borracheras i comilonas, a que asistia el vecindario, habian sucedido al coton que los cubria, i a la harina de cebada, alimento cotidiano i regalado de su apetito. Cuatro eran los hombres de la familia, i el nombre de uno de ellos Campillai. Este hallándose una noche de visita en Copiapó, en casa de un amigo suyo, después de echar con él repetidos tragos de aguardiente, inspirado en la jenerosidad i franqueza que despiertan los licores, díjole que iba a hacerle rico descubriéndole un secreto. Adelantando algo mas su confianza le contó que él i sus tres hermanos trabajaban clandestinamente una mina a legua i media de Copiapó, de la que explotaban metales tan ricos que en el Huasco, donde los vendian, se pagaba por poco ménos que la plata piña. Pero que los cuatro indios para no despertar la codicia de los ricos de Copiapó, se habían comprometido a guardar el secretote tal suerte que su revelacion costaria la vida a quien lo hiciese; circunstancia por la cual debia él empeñarse mas en guardarlo. Añadióle, que debian este hallazgo a una vieja, muerta poco tiempo há en el pueblo de indios en olores de hechizera, a la que le hicieron el juramento de no participar con ningun blanco aquella inmensa riqueza. En seguida le invitó a montarse en ancas de su caballo para ir a conocerla, i sacar los metales que pudiera contener un par de alforjas que llevaba con este fin. José Joaquín Vallejo, Jotabeche. 3 de Febrero de El Mercurio de Valparaíso. La Mina de los Candeleros.. Gracias!