LA ESTRATEGIA DEL COMPRADOR CONSUMIDOR ANTE LA IMPOSIBILIDAD DE SUBROGARSE EN EL CRÉDITO HIPOTECARIO 1

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1 LA ESTRATEGIA DEL COMPRADOR CONSUMIDOR ANTE LA IMPOSIBILIDAD DE SUBROGARSE EN EL CRÉDITO HIPOTECARIO 1 Iuliana Raluca Stroie Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla-La Mancha Fecha de publicación: 29 de julio de 2013 No es una novedad que ante la situación económica actual la posibilidad de los consumidores de acceder a un crédito hipotecario así como la subrogación en los préstamos gestionados por las promotoras de viviendas se ha convertido si no en irrealizable en un logro de muy difícil alcance por el incremento de las exigencias de las entidades bancarias y cajas de ahorro para la concesión de la financiación. Tampoco es una novedad que las circunstancias de la crisis económica ha sido un argumento empleado reiteradamente, por aquellos que se han visto en la imposibilidad de obtener financiación, para pretender la resolución de los contratos celebrados con las promotoras o al menos la modificación de las condiciones contractuales, en virtud de la regla rebus sic stantibus. Dicha regla es una construcción jurisprudencial que no está prevista en nuestra legislación y ha sido cautelosamente aplicada por los tribunales en una interpretación restrictiva de los requisitos jurisprudencialmente establecidos. Como declara la STS de 23 abril 1991 (RJ 1991\3023) con cita de las sentencias de 14 de diciembre de 1940 (RJ 1940\1135), 17 de mayo de 1941 (RJ 1941\632) y 5 de junio de 1945 (RJ 1945\698), la de 17 de mayo de 1957 (RJ 1957\2164), la admisión de la regla rebus sic estantibus requiere como premisas fundamentales: a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles. Por tanto, hasta recientemente, las resoluciones judiciales optaban más por rechazar la aplicación de la citada regla, pues la transformación económica de un país, producida, entre otros motivos, por dicho devenir, no puede servir de fundamento para el cumplimiento de los requisitos requeridos para llegar a la 1 Trabajo realizado dentro del Proyecto de Investigación DER , del Ministerio de Economía y Competitividad ( Grupo de Investigación y Centro de Investigación CESCO: mantenimiento de una estructura de investigación dedicada al Derecho de Consumo ), que dirige el Prof. Ángel Carrasco Perera

2 existencia de un desequilibrio desproporcionado entre las prestaciones fundado en circunstancias imprevisibles, pues las circunstancias referidas no pueden tener tal calificación conforme a lo declarado por la STS de 27 abril de 2012, RJ 2012\4714, en el FJ 5º. No obstante, la más reciente jurisprudencia tiende a cambiar de criterio, al considerar que se ha de considerar no sólo el hecho de incontestable notoriedad que supone la crisis económica sino, el conjunto de hechos en cada caso concreto, conforme a lo declarado por la Sentencia de 8 noviembre de 2012, RJ 2013\2402 en el FJ 2º: «aunque la crisis económica, por sí sola, no permita al comprador desistir del contrato, no se puede descartar, en términos generales, su posible valoración a través de la aplicación de la regla "rebus sic stantibus" (estando así las cosas) cuando de la valoración del conjunto de circunstancias concurrentes, y de la propia configuración jurídica de la regla, se desprenda su posible y correcta aplicación al ámbito de la compraventa de viviendas realmente afectadas por la tipicidad jurídica que se derive de la crisis económica». Como factores relevantes para la posible aplicación la regla rebus sic estantibus a compraventas de viviendas afectadas por la crisis económica la Sentencia de 17 enero de 2013, RJ 2013\1819 (aunque desestimatoria de la demanda en cuanto su único fundamento real queda reducido a la crisis económica) considera: el destino de la casa comprada a vivienda habitual o, por el contrario, a segunda residencia o a su venta antes o después del otorgamiento de la escritura pública; la asignación contractual del riesgo de no obtener financiación y el grado de colaboración prometido por el vendedor para obtenerla, distinguiendo entre contratantes que sean profesionales del sector inmobiliario y los que no lo sean; la situación económica del comprador al tiempo de la perfección del contrato y al tiempo de tener que pagar la parte pendiente del precio que esperaba poder financiar; el grado real de imposibilidad de financiación y sus causas concretas añadidas a la crisis económica general, debiéndose valorar también, en su caso, las condiciones impuestas por las entidades de crédito para conceder financiación; o en fin, las posibilidades de negociación de las condiciones de pago con el vendedor y, por tanto, de mantener el contrato como alternativa preferible a su ineficacia. La Audiencia Provincial de Valencia en la Sentencia de 30 de marzo de 2013, es pionera en declarar la resolución del contrato en virtud de la citada regla, sin que se aprecie la existencia de otros factores como requiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que más adelante analizaremos (oferta vinculante de subrogación en el préstamo, incumplimiento por parte de la vendedora que no entregó la vivienda en el plazo pactado). La Sentencia apelada declaró la nulidad de la cláusula contenida en el contrato de compraventa celebrado entre las partes, por dejar al arbitrio de la vendedora la resolución del contrato en caso de no obtenerse la conformidad de la entidad financiera a la subrogación del comprador en la garantía hipotecaria suscrita por la parte

3 vendedora y en la obligación personal del préstamo, como en el caso de la no obtención del crédito hipotecario solicitado, pero, condenó a la compradora demandada a otorgar la escritura pública de la compraventa. La Audiencia considera acertada la argumentación de la sentencia de instancia, que advierte un desequilibrio entre las partes al quedar la resolución del contrato en manos de la vendedora, a lo que añade que no se puede asimilar, como pretende la vendedora apelante, el caso presente, en el que la compradora cumplió debidamente con su obligación de pago hasta que instó la resolución del contrato, con otro del que conoció la misma Sala, en el que el comprador "no había cumplido con su parte del pago". Considera la Audiencia que en el caso enjuiciado las cláusulas negociales denunciadas pueden calificarse de abusivas, ya que se trata de estipulaciones que perjudican de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor y comportan una posición de desequilibrio en menoscabo de los intereses de éste, excluyendo la buena fe y justo equilibrio de la contraprestación (art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios) y la atribución al promotor de la facultad de resolver el contrato no se sanciona de forma análoga cuando quien ejercita este derecho es el comprador, al que además no se le reconoce tal facultad sino solo en el caso de que la entrega de la vivienda no se realizara en el plazo previsto en el contrato, y se le impone como pena la pérdida del 25% de las cantidades entregadas a cuenta cuando desiste el comprador, mientras nada pierde el vendedor si el contrato de compraventa proyectado no se cumple por causa a éste imputable, o en ejercicio de su facultad de desistir, por cuanto su conducta no lleva aparejada más sanción que el pago al comprador del 4% de interés de la cantidad que entregada por éste deberá aquél devolver al comprador. En relación al recurso presentado por la compradora demandada, que insiste en la resolución del contrato por la imposibilidad de obtener financiación, la Sala argumenta que si bien se podría haber efectuado un esfuerzo probatorio mayor, resulta evidente, del único certificado aportado, emitido por la entidad financiera la imposibilidad de obtener financiación, puesto que los ingresos de la compradora eran menores que la cantidad que resultaba a pagar mensualmente un préstamo hipotecario de euros a 40 años. A ello hay que añadir el hecho de notoriedad absoluta y que no requiere de específica prueba, relativo a la existencia de una gravísima crisis económica, cuyas consecuencias finales son todavía imprevisibles y consecuentemente el incremento de las exigencias de las entidades bancarias y cajas de ahorro para la concesión de financiación lo que ha producido una notable restricción del crédito, de modo que si bien hace poco tiempo los créditos se obtenían con sorprendente facilidad e incluso por mayor importe del valor que en el momento de la concesión del préstamo tenía el bien hipotecado, ahora resulta imposible lograr la financiación. En el caso de autos se preveía la subrogación por parte de los compradores en el crédito hipotecario concedido a la vendedora y aunque en las condiciones generales del contrato se contemplaba la posibilidad de que no se obtuviera

4 financiación o se lograra en cantidad inferior a la prevista, sin que por ello se libere a los compradores de la obligación de pago, la notoriedad de que la financiación mediante préstamos hipotecarios es el medio que ha venido permitiendo la adquisición de vivienda, como el hecho de que tan estrictas cláusulas a cargo de los vendedores vengan incluidas entre las de carácter general impuestas a la parte compradora y el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las mismas, da lugar a que su contenido no sea óbice a la apreciación de la imposibilidad sobrevenida justificativa del incumplimiento. Por todo lo anterior, considera la Sala que resulta justificado no tanto el impago como la imposibilidad de hacer frente al mismo, declarando la resolución del contrato. El Tribunal Supremo declara, en la Sentencia de 12 de abril de 2013, resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes al considerar que defraudó la vendedora las expectativas de financiación en las que justificadamente confiaba la compradora. En una de las cláusulas del contrato se establece que...estará a disposición de la compradora, en el domicilio de la vendedora, la información sobre las condiciones del préstamo obtenido como oferta vinculante durante dicho plazo, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a ésta. El Tribunal señala que si bien se puede entender de la mencionada cláusula que la vendedora se comprometió sólo a facilitar información sobre el préstamo, como pretende la recurrente, también de los términos de la misma la compradora pudo haber entendido razonablemente que se le iba a efectuar una oferta vinculante de préstamo, por acuerdo entre el Banco y la vendedora, lo que sin duda era un aliciente esencial para la compra. Por consiguiente, al ser las dos interpretaciones compatibles, resulta evidente que la redacción del contrato es confusa y en aplicación del art CC concluye la Sala, que las cláusulas oscuras no pueden beneficiar a quien ocasionó la oscuridad, en este caso, la vendedora recurrente. En el mismo sentido se declara el Tribunal Supremo en la STS de 24 de abril de 2013 en un juicio promovido por la misma promotora del caso enjuiciado por la sentencia de 12 de abril de 2013 antes mencionado, que contenía una cláusula similar. En el caso enjuiciado en la STS de 26 de abril de 2013, RJ\2013\3268, el contrato de compraventa se celebró el 21 junio 2006, cuando el inmueble estaba todavía en construcción con la entrega prevista para marzo de Pero el aviso para otorgar escritura pública se ofreció a la compradora en abril de 2008, por lo que presentó demanda solicitando la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de las obligaciones de la vendedora por razón del plazo de entrega y por la falta de subrogación en el préstamo hipotecario. La sociedad vendedora, se opuso a la demanda

5 y formuló demanda reconvencional en la que solicitó el cumplimiento del contrato, con el pago del precio y otorgamiento de la escritura pública, además, la aplicación de la cláusula penal. Ambas sentencias de instancia desestimaron la demanda y estimaron parcialmente la reconvención. La sociedad demandante ha interpuesto el presente recurso de casación en el que ha planteado la relación entre el retraso en el plazo de entrega -previsto para 2007 y producida la entrega en y la negativa de la entidad bancaria a la subrogación del préstamo hipotecario, por razón de la crisis económica que se produjo en este lapso de tiempo, a partir del 2008, como hecho notorio, subrogación que estaba prevista en el contrato. El Tribunal Supremo señala que si bien es cierto - como argumentan las sentencias de instancia- que la vendedora no se podía obligar a la conducta de otro (la entidad bancaria), también lo es que en el contrato se daba por supuesto que en el préstamo hipotecario se subrogará la parte compradora, pues en el contrato se dispone que la parte compradora sabe y conoce, que la vendedora ha obtenido un préstamo hipotecario de ,00 euros en garantía ha sido grabado el inmueble objeto del presente documento. En el citado préstamo hipotecario se subrogará la parte compradora en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, en el caso que opte por tal subrogación. Y en las condiciones de la promoción, se prevé: En relación al préstamo hipotecario que ha gestionado el promotor, se hace constar, que el interés para el caso de subrogación de la compradora, es el que se reseña en la escritura de constitución de préstamo hipotecario. A tal efecto y si así lo dispone el préstamo hipotecario otorgado por el promotor, la parte compradora podrá optar, según sus circunstancias personales, por el interés que expresamente se determina en dicha escritura de préstamo al momento del otorgamiento de la escritura de compraventa Para el Tribunal Supremo, el hecho de no haberse cumplido ni el plazo de entrega ni la subrogación es fundamental para declarar la resolución del contrato, pues la relación entre los dos hechos genera la imposibilidad material (económica) del comprador de adquirir el objeto de la compraventa, por lo que demanda su resolución. Advierte no obstante que separadas ambas cuestiones, pueden parecer que no da lugar a la resolución del contrato y así lo declaró el mismo Tribunal en la Sentencia de 1 de octubre de 2012 (RJ 2012, 9024), caso en el que se planteó aisladamente la cuestión de subrogación en el crédito hipotecario que no constaba en el contrato sino en el folleto publicitario. Recuerda la Sala que dicha obligación incumplida lo era de mera gestión o de actividad, pero nunca de resultado. Es decir, la promotora debió ofrecer la subrogación, pero como establece el contrato y la práctica mercantil, es la entidad de crédito la que tiene la última palabra a la vista de la solvencia del deudor, lo que difícilmente habría aceptado el banco, pues el propio demandado reconoce que intentó gestionar directamente financiación y no lo consiguió por el elevado importe de la compra. A ello cabe añadir, que el incumplimiento de la vendedora no era trascendental, pues el propio afectado podía acudir a las correspondientes entidades financieras, no

6 acreditando que esa posibilidad le fuese más gravosa económicamente que la hipotética subrogación. En definitiva, aplicando la doctrina de la base del negocio, ( a que ya aludieron, especialmente en relación con la cláusula rebus sic stantibus, las sentencias de 14 diciembre 1940, 14 junio 1943, 30 junio 1948, 12 junio de 1956, 23 noviembre 1962 ) que se refiere al conjunto de circunstancias cuya concurrencia impide que se obtenga el resultado que se propone el negocio jurídico y distingue entre la base del negocio subjetiva, como la representación común o lo que esperan ambos contratantes, que les ha llevado a celebrar el contrato y objetiva, como las circunstancias cuya presencia sea objetivamente necesaria para mantener el contrato en su función o causa (concepto objetivo). Todo ello se funda en el principio de la buena fe, que permite la resolución del negocio si desaparece la base del negocio. Conclusiones De los casos analizados se puede observar cierta flexibilización de los requisitos considerados para la aplicación de la regla rebus sic estantibus por la jurisprudencia más reciente, pero con todo, el Tribunal Supremo sigue en la línea estricta de no considerar la crisis económica como argumento por si solo suficiente, sino que la aplicación de la misma sigue teniendo un carácter excepcional, suavizado en el sentido de que solamente en los casos en los que concurren otros factores incumplimiento de plazo de entrega por la vendedora (STS de 26 de abril de 2013) o grado de implicación de esta última en la consecución de la subrogación del comprador en el préstamo (SSTS de 12 y 24 de abril de 2013)- que corroborados con el hecho de notoriedad de la crisis económica, llevan a la resolución contractual.