LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS DEL ESTADO (CONTRATOS DE INTERÉS PÚBLICO) EN LA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA DE 1999

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1 LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS DEL ESTADO (CONTRATOS DE INTERÉS PÚBLICO) EN LA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA DE 1999 Allan R. Brewer-Carías Profesor Emérito de la Universidad Central de Venezuela I. APRECIACIÓN GENERAL SOBRE LA CONTRATACIÓN AD- MINISTRATIVA Y EL RÉGIMEN DE DERECHO PÚBLICO Para reafirmar la autonomía del derecho administrativo, puede decirse que ya no es necesario recurrir, como se hizo tantas veces en el pasado, al esfuerzo inútil de tratar de sustantivar como propias todas las instituciones básicas provenientes del mundo del derecho civil aplicable a la Administración Pública. Así sucedió, por ejemplo, con la personalidad jurídica y el empeño por identificar a las personas públicas; o con la contratación y el esfuerzo por identificar a los contratos administrativos. Estimamos, al contrario, que ya no es posible establecer una precisa distinción entre por ejemplo las llamadas personas públicas como contrapuestas y diferenciadas de las personas privadas 1, Ponencia para el V Congreso Sudamericano de Derecho Administrativo, Instituto Brasileiro de Direito Administrativo, Foz de Iguacu, Brasil, 28/ Véase Allan R. Brewer-Carías, La distinción entre las personas públicas y las personas privadas y el sentido actual de la clasificación de los sujetos de derecho, en Revista de la Facultad de Derecho, UCV, Nº 57, Caracas 1976, pp 115 a 135; y en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N 17, Buenos Aires 1977, pp 15 a 29. Este trabajo se reprodujo en Allan R. Brewer- Carías, Fundamentos de la Administración Pública, Caracas 1980, pp.223 a

2 así como tampoco se puede establecer una distinción sustantiva entre los llamados contratos administrativos y los contratos de derecho privado de la Administración 2. Tanto la personalidad jurídica como la contratación forman parte de la teoría general del derecho, por lo que su régimen es general, aun y cuando en determinadas circunstancias se les puedan identificar algunas peculiaridades específicas en razón del sujeto de la actuación. Pero ello no tiene por qué conducir a identificar esas instituciones como propias de una determinada rama del derecho, pues, en definitiva, la gran mayoría de las figuras jurídicas son comunes a las distintas ramas del derecho. Esto es particularmente claro con la figura del contrato que puede y debe considerarse como una institución general a todo el derecho 3, no siendo una figura propia de una rama jurídica específica: es común al derecho civil, al derecho mercantil, al derecho laboral y al derecho administrativo. Sin embargo, se lo califica de civil, mercantil, del trabajo o administrativo, cuando se le suman a sus características básicas y genéricas, las notas peculiares y específicas del régimen regulado en esas ramas del derecho. La Administración Pública, por otra parte, si bien está preponderantemente regulada por el derecho administrativo, está sometida tanto al derecho público como al derecho privado y su actividad, aun cuando regida por ambas ramas del derecho, será siempre una actividad administrativa 4. Por ello no podría haber una actividad priva- 2. Véase Allan R. Brewer-Carías, La evolución del concepto de contrato administrativo en Jurisprudencia Argentina, N 5076, Buenos Aires , pp 1 a 12 y en Revista de Direito Público, N 51-52, Sao Paulo, julio-dic 1979, pp 5 a 19. Este trabajo se publicó además en Libro Homenaje a Antonio Moles Caubet, Tomo I, Caracas 1981, pp 41 a 69; y en Allan R. Brewer- Carías, Estudios de Derecho Administrativo, Bogotá 1986, pp 61 a Véase Eduardo García de Enterría: La figura del contrato administrativo, Revista de Administración Pública, N 41, Madrid 1963., p Véase Allan R. Brewer-Carías, La actividad administrativa y su régimen jurídico. Sentido de la interaplicación del Derecho público y del Derecho privado, en III Jornadas Internacionales 2

3 da de la Administración. La actividad de la Administración Pública o mejor dicho, de los sujetos de derecho administrativo (personas estatales) están sometidos a un régimen preponderante de derecho administrativo o preponderante de derecho privado, pero ello no autoriza a concluir que en el primer supuesto, la actividad que realizan sea administrativa y, en el segundo, supuestamente sea privada. En materia de contratos de la Administración, entonces, habrá contratos con un régimen preponderante de derecho administrativo o preponderante de derecho civil o, si se quiere, habrá contratos en los cuales la modulación administrativa de los mismos alcanza una mayor o menor intensidad 5. Por ello, en nuestro criterio, la distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la Administración no tiene el interés jurídico que pudo haber tenido en otros tiempos, básicamente de orden adjetivo, derivado del interés en sustantivar nuestro propio derecho administrativo. En todo caso, los contratos del Estado o contratos de la Administración siempre tienen un régimen mixto 6, el cual, según su finalidad, será preponderante de derecho público o de derecho privado, de acuerdo al interés público envuelto en el vinculo jurídico que se establezca. Por ello puede decirse que no sólo la presencia de una persona jurídica estatal en la relación contractual, sino la finalidad perseguida más o menos vinculada al servicio público, como noción genérica, es lo que provoca la preponderancia y las modalidades específicas de dicha relación. de Derecho Administrativo Allan R. Brewer-Carías, Las formas de la actividad administrativa, FU- NEDA, Caracas 1996, pp. 23 a Véase Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo, Madrid 1974, Tomo I, p Véase José Ramón Parada Vasquez, Los orígenes del contrato administrativo en el derecho español, Sevilla p

4 Esto, sin embargo, no excluye el hecho de que todos los contratos de la Administración sin distinción están siempre sometidos a un conjunto de regulaciones comunes de derecho público, reduciéndose la preponderancia del derecho público o del derecho privado a que hemos hecho referencia, en realidad, a las modalidades de ejecución y cumplimiento de sus cláusulas. Aquí es donde han adquirido sentido, por ejemplo, las denominadas cláusulas exorbitantes del derecho común, las cuales en realidad y, en general, no son tales cláusulas contractuales, sino que resultan de los propios poderes de acción unilateral de la Administración como gestora del interés público. Su utilización no está proscrita en ninguna de las relaciones contractuales de la Administración, ni siquiera en aquéllas tradicionalmente calificadas como de derecho privado, por lo que en ellas podrían ser usadas según la apreciación del interés general envuelto en la relación contractual en un momento o circunstancia determinadas, que haga la propia Administración 7. Por otra parte, y aun en aquellos contratos tradicionalmente calificados como administrativos, debe recordarse que respecto de ellos, a pesar de que predomine el régimen de derecho público, no ha existido nunca un régimen jurídico uniforme sino que se han admitido tantos regímenes como relaciones contractuales celebra la Administración para el cumplimiento de sus fines públicos. En todo caso, lo que es definitivo es que todos los contratos de la Administración, es decir, toda la actividad contractual de la Administración, cualesquiera sea su forma, está siempre sometida a un régimen común y uniforme de derecho público; por ejemplo, el que se refiere al proceso de formación de la voluntad administrativa en la actividad contractual 8. Bajo ese ángulo es que, en nuestro criterio, no tiene interés 7. Véase Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, Caracas 1991, p Cfr. Eduardo García de Enterría: La figura del contrato administrativo, loc. cit., p. 113, José Roberto Dormi:, Contratos de la Administración: Régimen Jurídico Unitario, Rassegua dei 4

5 jurídico sustantivo plantear distinción alguna entre los llamados contratos administrativos y los llamados contratos de derecho privado de la Administración. Ese régimen común y uniforme comprende, ante todo, las reglas de competencia, las cuales son de orden público y se aplican sea cual sea la persona jurídico estatal que actúe y sea cual sea la finalidad que la Administración persiga al contratar. Aquí no hay distingos: el órgano de la Administración o la persona jurídica estatal contratante siempre, debe ser el competente en los términos prescritos por el derecho administrativo, sin que quepa señalar que porque se trata de contratos de derecho privado se aplicarían las reglas civiles de la capacidad. Por otra parte, también están las reglas del procedimiento administrativo. En todos aquellos supuestos en los cuales exista formalmente prescrito un procedimiento para contratar, la Administración debe sujetarse al mismo, sea cual sea la posible naturaleza de la relación contractual. Además, están las reglas relativas a las formalidades previas previstas en ciertas relaciones contractuales, como la opinión previa de los órganos de control en los casos, por ejemplo, de enajenación de bienes inmuebles del dominio privado. Adicionalmente, están las reglas relativas a las previsiones presupuestarias y al control fiscal externo. Todos los contratos celebrados por la Administración que implican compromisos financieros y, por tanto, gastos en el presupuesto anual, están sometidos al régimen común de derecho público sobre la administración financiera del Estado. La previsión constitucional de que no se hará del Tesoro gasto alguno que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto (art. 314), se aplica a cualquier gasto originado en cualquier actividad administrativa, co- Lavori Pubblici, Estrato del N 11, Noviembre 1977, p. 11: José Ramón Parada Vásquez: op. cit., pp. 12 y 13. Véase además Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, cit., pp

6 menzando por la actividad contractual de los órganos de la Administración Pública. Por otra parte, todos los contratos de la Administración, sea cual fuere la finalidad perseguida y su naturaleza, y salvo las excepciones de base cuantitativa o de urgencia previstas en la ley, están sometidos a las modalidades de control fiscal previo por parte de las unidades internas de control. Estas entidades de la Administración, en relación con todo contrato que implique un compromiso financiero, deben verificar la correcta imputación del gasto programado al crédito presupuestario establecido; la disponibilidad de las respectivas partidas presupuestarias; la previsión de precios justos y razonables; y la existencia de las debidas garantías constituidas por el cocontratante a favor de la Administración. Este régimen de derecho público también es común a todos los contratos celebrados por la Administración. Por último, están las reglas relativas a la selección de contratistas y, entre ellas, las que regulan la licitación. Cuando están legal o reglamentariamente prescritas, las mismas se aplican a todos los contratos de la Administración, estableciéndose, en general, excepciones, con base en la cuantía y no con base en la naturaleza de la relación que se establece entre la Administración y el administrado. Por tanto, la licitación, el concurso y todas las formas de selección de contratistas se aplican indistintamente en todos los contratos de la Administración. En consecuencia, como se dijo, cualquiera que sea la naturaleza de la relación contractual, todos los contratos que celebren las personas jurídicas estatales están sometidos al derecho administrativo, muchas de cuyas instituciones, además, han sido constitucionalizadas. 6

7 II. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS DEL ESTADO, CONTRATOS DE INTERÉS PÚ- BLICO O CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN En efecto, en el derecho público contemporáneo y, particularmente, en algunas recientes Constituciones como la de Colombia 9 y Venezuela 10, puede decirse que se ha consolidado un importante proceso de constitucionalización del derecho administrativo, mediante el desarrollo normativo en el propio texto constitucional, del régimen de muchas instituciones de nuestra disciplina. Ello ha ocurrido, por supuesto, con el régimen de la contratación administrativa el cual, por ejemplo, encuentra en la Constitución de Venezuela de , una amplia regulación a la cual queremos referirnos en estas notas. La Constitución, en efecto, en relación con lo que hemos denominado contratos de la Administración, regula los contratos celebrados por las personas jurídicas estatales, es decir, por el conjunto de personas jurídicas que actúan y materializan la voluntad del Estado. En Venezuela, con una forma federal, el Estado comprende el conjunto de personas jurídicas derivadas de la organización política que surge de la división territorial o vertical del Poder Público: la República, los Estados y Municipios y las personas de derecho público o de derecho privado creados por estos. El Estado, por tanto, no es una sola persona jurídica en el orden interno, sino una universalidad de personas que actualizan su voluntad como manifestación del Poder Público Véase Jorge Velez García y Allan Brewer-Carías, Contratación estatal, Derecho Administrativo y Constitución, Bogotá 1995, pp 8 a Véase Allan R. Brewer-Carías, Algunos aspectos del proceso de constitucionalización del Derecho administrativo en Venezuela, en V Jornadas internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer Carías, Los requisitos y vicios de los actos administrativos, Funeda, Caracas 2000, pp 21 a Véase Allan R. Brewer-Carías La Constitución de 1999, Caracas Véase Allan R. Brewer-Carías, El Poder Público: Nacional, Estadal y Municipal. Instituciones Políticas y Constitucionales, Tomo II, Caracas 1996, pp. 11 y ss. 7

8 Todas esas personas jurídicas estatales celebran contratos los cuales, en la Constitución de 1999 siguiendo la tradición de la Constitución de 1961, se denominan contratos de interés público, expresión equivalente a contratos de la Administración, contratos del Estado o contratos estatales 13. En efecto, en la sección cuarta De los contratos de interés público del Capítulo I Disposiciones fundamentales del Título IV Del Poder Público de la Constitución, se regula el régimen de los contratos de interés público, denominación genérica que comprende tres especies: contratos de interés público nacional, contratos de interés público estadal y contratos de interés público municipal (art. 150). Esta clasificación, por otra parte, tiene congruencia con el principio fundamental de una Constitución que organiza un Estado Federal Descentralizado (art. 4), distribuyendo el Poder Público entre esos tres niveles territoriales: el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional (art. 136). Ello origina tres órdenes de personas jurídicas de derecho público estatales (y territoriales) (art. 16) que conforman la organización política básica del país, que son la República, la cual ejerce el Poder Público Nacional; los 24 Estados de la Federación, que ejercen el Poder Público Estadal y los 338 Municipios y demás entidades locales, que ejercen el Poder Público Municipal. Por tanto, en virtud de que el Poder Público se distribuye en tres ramas territoriales (nacional, estadal y municipal), en la federación existen tres órdenes de personas jurídicas estatales: las nacionales, las estadales y las municipales; y existen, en consecuencia, tres categorías de contratos estatales o de interés público: los contratos de interés público nacional, los contratos de interés público estadal y los contratos de interés público municipal, los cuales son los suscritos, respectivamente, por los tres órdenes de personas jurídicas estatales menciona- 13. Véase Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, cit., pp. 28 y ss. 8

9 das, las cuales, en general, ejercen el Poder Público en sus tres niveles territoriales indicadas, respectivamente. En consecuencia, todos los contratos tanto de interés nacional, como de interés estadal o municipal, son, por supuesto, contratos de interés público (artículo 150, 151) en el mismo sentido que la noción de Poder Público (Título IV de la Constitución) comprende al Poder Nacional, a los Poderes de los Estados y al Poder Municipal 14. En consecuencia un contrato de interés público nacional, es aquél que interesa al ámbito nacional (en contraposición al ámbito estadal o municipal), porque ha sido celebrado por una persona jurídica estatal nacional, de derecho público (la República o un instituto autónomo) o de derecho privado (empresa del Estado). Por tanto, no serán contratos de interés público nacional aquéllos que son de interés público estadal o municipal, celebrados por personas jurídicas estatales de los Estados o de los Municipios, incluyendo los institutos autónomos y empresas del Estado de esas entidades político-territoriales. Lo anterior conduce a analizar, por supuesto, la noción de persona jurídica estatal, como sujeto contratante en los contratos de interés público o contratos del Estado 14 Véase Allan R. Brewer-Carías, El Poder Público: Nacional, Estadal y Municipal, Instituciones Políticas y Constitucionales, Tomo II, op.cit, pp 11 y ss. 9

10 III. EL ENTE PÚBLICO CONTRATANTE EN LOS CONTRATOS DE INTERÉS PÚBLICO O CONTRATOS ESTATALES: LAS PERSO- NAS JURÍDICAS ESTATALES 1. Principios constitucionales sobre las clasificaciones de las personas jurídicas El artículo 145 de la Constitución, al establecer la inhabilitación de los funcionarios públicos para celebrar contratos con entes públicos, establece la prohibición en la forma siguiente: Quien esté al servicio de los Municipios, de los Estados, de la República y demás personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales, no podrá celebrar contrato alguno con ellas, ni por si ni por interpósita personas, ni en representación de otro, salvo las excepciones que establezca la ley. De esta norma lo que por ahora interesa destacar en relación con las personas jurídicas estatales que pueden celebrar contratos de la Administración, es la doble distinción que en ella se establece respecto de las personas jurídicas: por una parte, entre las personas jurídicas de derecho público y las personas jurídicas de derecho privado; y por la otra, entre las personas jurídicas estatales y las personas jurídicas no estatales; clasificación que propusimos hace décadas 15. La prohibición de contratar que se impone a los funcionarios públicos, por supuesto, es con las personas jurídicas estatales, cualquiera que sea su forma jurídica, de derecho público o de derecho privado. Estas distinciones se recogen, además, en otras normas constitucionales. En cuanto a la forma jurídica de las personas jurídicas, el artículo 322 de la Constitución, al señalar que la seguridad de la Nación es 15. Véase Allan R. Brewer-Carías, La distinción entre las personas públicas y las personas privadas y el sentido actual de la clasificación de los sujetos de derecho, en Revista de la Facultad de Derecho, UCV, N 57, cit., pp. 115 y ss. 10

11 competencia esencial y responsabilidad del Estado, indica que aquélla se fundamenta en el desarrollo integral la Nación y que su defensa es responsabilidad de los venezolanos y de las personas naturales y jurídicas, tanto de derecho público como de derecho privado que se encuentren en el espacio geográfico nacional. Por otra parte, en los artículos 159 y 168 se atribuye expresamente personalidad jurídica a los Estados y Municipios como personas de derecho público territoriales; en los artículos 142 y 149,1 se regulan los institutos autónomos como personas jurídicas de derecho público institucionales y el artículo 318 califica expresamente al Banco Central de Venezuela como persona jurídica de derecho público. En cuanto a la pertenencia de las personas jurídicas al Estado o al sector público, el artículo 190, al regular las incompatibilidades de los diputados a la Asamblea Nacional, precisa, entre otros aspectos, que no pueden ser propietarios, administradores o directores de empresas que contraten con personas jurídicas estatales. Por otra parte, el artículo 180, al regular la inmunidad tributaria de los entes o personas jurídicas político territoriales (República, Estados y Municipios) entre sí, señala que las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios a favor de los demás entes político territoriales se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creados por ellos. Además, el artículo 289, al regular las atribuciones de la Contraloría General de la República, precisa la competencia de este órgano para realizar inspecciones y fiscalizaciones respecto de las personas jurídicas del sector público. De toda esta normativa constitucional deriva, por tanto, como ya hemos señalado, que la expresión genérica de Estado comprende a todas las personas jurídicas que en el orden interno y en la organización política del Estado federal se consideran como parte del mismo, conforme a los tres niveles de distribución territorial del Poder Público: nacional, estadal y municipal. 11

12 Se establecen, así en la Constitución, dos clasificaciones respecto de las personas jurídicas. La primera, que distingue entre las personas jurídicas estadales, que forman parte de la organización general del Estado en sus tres niveles territoriales o, si se quiere del sector público; y las personas jurídicas no estatales, que no forman parte del Estado o del sector público; y la segunda, que distingue, según la forma jurídica que adoptan las personas jurídicas, entre personas jurídicas de derecho público, como los institutos autónomos, y personas jurídicas de derecho privado, como las sociedades anónimas del Estado (empresas del Estado, o empresas públicas conforme las denominan los artículos 189,1 y 184,4, respectivamente, de la Constitución). 2. Las personas jurídicas en el Estado federal y su régimen jurídico. Lo anterior confirma que en un Estado federal como Venezuela, la personalidad jurídica del Estado no es una, sino múltiple, consecuencia de la descentralización político-territorial, y se materializa en la República, como persona jurídica de derecho público territorial nacional; en los Estados federados, con personalidad jurídica propia; y a los Municipios, como entidades políticas primarias y autónomas dentro de la organización nacional, con personalidad jurídica, también propia, y distinta de la de las otras entidades territoriales mencionadas. A través de estas personas jurídicas es que actúa el Estado, y como parte de él, los órganos que conforman la Administración Pública, distinguiéndose así, una Administración Pública Nacional, una Administración Pública Estadal y una Administración Pública Municipal. Además, en el campo administrativo, estas personas jurídicas de derecho público político-territoriales, en virtud de autorización constitucional y legal expresa, han venido creando otras personas jurídicas como instrumentos para descentralizar servicios y actividades estatales, como son los institutos autónomos y las empresas del Estado. 12

13 Todos estos entes que conforman el Estado, en genérico, como se dijo, tienen personalidad jurídica, es decir, son sujetos de derecho y, como tales, susceptibles de ser titulares de derechos y obligaciones, como las personas jurídicas constituidas por los particulares (fundaciones, sociedades civiles, sociedades mercantiles) 16. Ahora bien, para identificar estas personas jurídicas estatales dentro del universo de las entidades que con personalidad jurídica actúan en el mundo contemporáneo, no hay duda de que resulta insuficiente la clásica distinción entre personas públicas y personas privadas que tanto se ha formulado en nuestra disciplina. El proceso de publicización del campo de lo privado y la privatización jurídica del campo de lo público, han provocado la obsolescencia y, a veces, imposibilidad de aquella distinción otrora simple. Esa distinción identificaba la persona pública con las organizaciones integradas al Estado (inicialmente las personas territoriales y, posteriormente, los establecimientos públicos) que adoptaban solamente las formas jurídicas originarias del derecho público (instituto autónomo, por ejemplo) y que, como consecuencia, estaban regidas por el derecho público; y en el mismo sentido, identificaba a las personas privadas con las organizaciones establecidas por los particulares (sociedades y fundaciones) que adoptaban solamente las formas jurídicas originarias del derecho privado (compañía anónima, por ejemplo) y que, como consecuencia, estaban regidas por el derecho privado. La realidad jurídica actual, por supuesto, muestra que esa distinción tradicional se ha roto totalmente en relación con los elementos que le daban sentido. Ante todo, en la actualidad no puede decirse que el derecho público o el derecho privado sean el orden jurídico exclusivo de determinados sujetos de derecho. No hay, en realidad, un derecho público que 16. Allan R. Brewer-Carías, Fundamentos de la Administración Pública, cit., pp. 223 y ss. 13

14 sea exclusivo para unos sujetos estatales y un derecho privado que sea exclusivo para los particulares. En efecto, las personas jurídicas creadas por los particulares si bien están sometidas a una regulación que les es propia (derecho privado), ella ni es exclusiva ni excluyente. No es exclusiva pues el derecho privado se aplica sin discusión, en la actualidad, a todos los sujetos de derecho calificados usualmente como públicos" y en este sentido, a entidades tradicionalmente públicas, como las personas políticoterritoriales, en campos como el de la responsabilidad administrativa, por ejemplo. Por otra parte, no es excluyente, pues además de las normas de derecho privado que se aplican como normativa propia a los particulares y a sus organizaciones, también se aplican a éstos -que cada vez más se mueven bajo la sombra del Estado- normas de derecho público, otrora reservadas a los entes del Estado. Por ello, el derecho público tampoco es un cuerpo normativo exclusivo de las entidades públicas. El desarrollo progresivo de mecanismos de intervención del Estado en la actividad de los particulares y de participación estatal en actividades netamente económicas, inclusive sin carácter subsidiario frente a aquéllos, ha provocado la aplicación sucesiva del derecho público a entidades de particulares, tal como ha sucedido en el campo financiero. Por ello, por ejemplo, muchas veces un banco privado está sometido a mayores controles y normas propias del derecho público, que muchas entidades autónomas del mismo Estado. El derecho público, por tanto, aun cuando es la normativa propia de las organizaciones del Estado, ni es exclusiva de ellas ni, como se dijo, excluye la aplicación a las mismas, de normas de derecho privado Véase Allan R. Brewer-Carías, La actividad administrativa y su régimen jurídico. Sentido de la aplicación del derecho público y del derecho privado, loc.cit, pp 23 y ss. 14

15 3. La forma jurídica de las personas jurídicas: personas de derecho público y personas de derecho privado Como se dijo, en la actualidad no es posible identificar, como antes se podía hacer, la persona pública o la persona privada, con base en la forma jurídica adoptada para operarla. Esta, la forma, no puede en la actualidad prejuzgar sobre la naturaleza -pública o privada, o estatal o no estatal- del ente. El Estado, para realizar sus actividades, acude a formas originarias del derecho público (establecimientos públicos, por ejemplo) o a formas originarias del derecho privado mediante el registro civil o mercantil (sociedades mercantiles, por ejemplo); y los particulares, por su parte, si bien acuden normalmente a formas originarias del derecho privado, también pueden acudir a formas originarias del derecho público o participar en ellas (establecimientos públicos corporativos) 18. En todo caso, y ello es incontestable, la forma jurídica regulada por el derecho positivo es un dato de extraordinaria importancia -como tal forma y exclusivamente como ella- para la comprensión de todo el fenómeno de la personalidad jurídica. De acuerdo con ello, las personas morales se clasifican en personas de derecho público (formas originarias del derecho público) o personas de derecho privado (formas originarias del derecho privado). Pero ello, como forma, no significa absolutamente nada ni sobre quién ni cómo se constituyen, ni sobre la naturaleza de la actividad que realizan -pública o privada-, ni sobre su integración o no a la estructura organizativa del Estado, ni sobre el régimen jurídico -público o privado- que preponderantemente se les pueda aplicar. En consecuencia, conforme al criterio de la forma jurídica adoptada para el sujeto de derecho, sea con formas originarias del derecho público o formas originarias del derecho privado, resultan dos tipos de 18. Véase Allan R. Brewer-Carías, Fundamentos de la Administración Pública, cit., pp. 228 y ss. 15

16 personas jurídicas: las personas jurídicas de derecho público y las personas jurídicas de derecho privado. Conforme a lo dicho anteriormente, son personas jurídicas de derecho público, aquéllas que han adoptado las formas jurídicas originarias del derecho público: las personas político-territoriales y los establecimientos públicos corporativos, institucionales y asociativos. Normalmente, estas personas jurídicas son creadas por la Constitución (personas político-territoriales), por la ley (algunos establecimientos públicos corporativos, los establecimientos públicos institucionales -institutos autónomos- y los establecimientos públicos asociativos) o en virtud de una ley por acto de particulares (como algunos establecimientos públicos corporativos -Colegios Profesionales) o por acto del Ejecutivo Nacional (como las Universidades Nacionales). Siguiendo también lo señalado anteriormente, son personas jurídicas de derecho privado las constituidas por los particulares e, incluso, por el Estado, con formas jurídicas originarias de derecho privado, como serían las sociedades mercantiles, las asociaciones civiles y las fundaciones. Esta distinción la adopta la Ley Orgánica de la Administración Pública de al clasificar los entes descentralizados funcionalmente, en los siguientes dos tipos (art. 29): En primer lugar, los entes descentralizados funcionalmente con forma de derecho privado, los cuales están conformados por las personas jurídicas constituidas y regidas de acuerdo a las normas de derecho privado en los términos de la Ley Orgánica de la Administración Pública; las cuales son de dos tipos: A. Los entes descentralizados funcionalmente sin fines empresariales, que son aquéllos que no realizan actividades de produc- 19 Véase Gaceta Oficial Nº de l 16

17 ción de bienes o servicios destinados a la venta y cuyos ingresos o recursos provienen fundamentalmente del presupuesto de la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos o los Municipios. B. Los entes descentralizados funcionalmente con fines empresariales (empresas del Estado) que son aquéllos cuya actividad principal es la producción de bienes o servicios destinados a la veta y cuyos ingresos o recursos provengan fundamentalmente de esa actividad. En segundo lugar, los entes descentralizados funcionalmente con forma de derecho público, los cuales están conformados por aquellas personas jurídicas creadas y regidas por normas de derecho público y que pueden perseguir fines empresariales o no empresariales, al igual que podrán tener atribuido el ejercicio de potestades públicas. Frente a esta clasificación y a pesar de que la forma jurídica de la persona no prejuzgue sobre el régimen jurídico que le es aplicable, existe, sin embargo, una presunción en relación con la preponderancia de este régimen: las personas jurídicas constituidas con formas jurídicas originarias del derecho público, sin duda, tienen una presunción de preponderancia del derecho público en su régimen jurídico; al contrario, las personas jurídicas constituidas con formas jurídicas originarias del derecho privado tienen una presunción de preponderancia del derecho privado en su régimen jurídico (Código Civil, Código de Comercio). En este aspecto relativo a la forma jurídica de las personas jurídicas, por tanto, no se pueden distinguir las llamadas personas públicas de las llamadas personas privadas, sino que lo que se distingue son las personas jurídicas de derecho público de las personas jurídicas de derecho privado. 17

18 4. La integración de los diversos sujetos de derecho a la organización del Estado: personas estatales y personas no estatales Pero otra de las premisas de la formulación clásica de la distinción entre personas públicas y personas privadas era la integración o no de las mismas a la organización general del Estado, es decir, que formaran parte de lo que en general se denomina Administración Pública (directa o indirecta) del Estado. Las personas públicas, en esta forma, creadas con formas jurídicas de derecho público y con régimen de derecho público, estaban integradas a la estructura del Estado y, por tanto, eran personas estatales; y las personas privadas, en cambio, creadas por particulares, con formas jurídicas de derecho privado y sometidas a un régimen de derecho privado, no estaban integradas a dicha estructura organizativa del Estado, y, por tanto, eran personas no estatales. Sin embargo, este elemento de la distinción, al igual que el anteriormente analizado, fue también cuestionado por efecto de la propia realidad jurídico-administrativa que demostró que no podía establecerse identificación alguna entre persona pública y persona estatal o entre persona privada y persona no estatal 20. En efecto, la intervención del Estado en el proceso económico llevó a éste a crear entes jurídicos con forma de derecho privado (sociedades anónimas, por ejemplo) con un régimen de derecho positivo casi íntegramente de derecho privado. Estos entes, a pesar de ello, son personas jurídicas estatales en el sentido de que están integradas dentro de la estructura general de la Administración descentralizada del Estado. Tal es el caso, por ejemplo, de las empresas o fundaciones creadas por el Estado o por establecimientos públicos económicos, las cuales, a pesar de su forma societaria y de su régimen jurídico, se consideran eco- 20. Idem, pp. 229 y ss. 18

19 nómicamente como parte del sector público; y jurídicamente, como parte de la Administración Pública descentralizada del Estado. Por el contrario, algunas personas jurídicas de derecho público, con un régimen preponderante de derecho público, como son algunos establecimientos públicos corporativos como los Colegios Profesionales, sin embargo, no pueden considerarse como personas estatales -a pesar de su carácter de derecho público- ya que no están integradas a la estructura general del Estado, ni se las considera parte de la Administración descentralizada del mismo. La integración de determinados sujetos de derecho a la estructura general del Estado, por tanto, si bien es otro dato de enorme importancia para la comprensión de todo el universo de las personas jurídicas, responde a criterios también de carácter formal (orgánico) y no puede prejuzgar sobre la naturaleza o no (pública o privada) del ente. No puede decirse, en efecto, que toda persona jurídica integrada a la organización administrativa descentralizada del Estado sea una persona pública, pues como hemos señalado, ciertas personas con formas jurídicas de derecho privado y régimen jurídico preponderante de derecho privado, son parte integrante de la estructura estatal (sociedades anónimas de capital totalmente público, por ejemplo). Por otra parte, como hemos dicho, también existen personas jurídicas con formas de derecho público y régimen jurídico preponderante de derecho público, que no son parte integrante de la estructura general del Estado ni de su administración indirecta o descentralizada como los Colegios Profesionales, por ejemplo. Ahora bien, así como no puede identificarse la "persona pública" pura, simple y exclusivamente con aquel sujeto de derecho sometido a un régimen preponderante de derecho público; ni con aquél que tenga una forma jurídica originaria del derecho público; tampoco puede identificarse con aquellos sujetos integrados a la estructura del Estado. Persona pública y persona estatal son dos nociones distintas, que obe- 19

20 decen a distintas fundamentaciones (supuesta naturaleza del ente en un caso y organización formal en el otro), y por ello no deben confundirse. Por tanto, la distinción tradicional entre persona pública y persona privada no puede plantearse en los mismos términos que le dieron origen; pues persona pública no es lo mismo que persona estatal, no siendo posible identificar lo estatal con lo público y lo no estatal con lo privado. En consecuencia, conforme al criterio de distinción basado en la integración de los sujetos de derecho a la organización general del Estado resultan, entonces, dos tipos de personas jurídicas: personas jurídicas estatales y personas jurídicas no estatales. Son personas jurídicas estatales las que están enmarcadas dentro de la estructura organizativa general del Estado (su Administración Pública, central o descentralizada), es decir, las siguientes: a. Las personas jurídicas político-territoriales (República, Estados, Municipios) con forma jurídica de derecho público y con un régimen preponderantemente de derecho público. b. Los establecimientos públicos, es decir, las personas jurídicas creadas por el Estado mediante ley o en virtud de una ley, con una forma jurídica de derecho público, y un régimen jurídico preponderantemente de derecho público. Entre éstos se destacan los establecimientos públicos corporativos (Universidades Nacionales) que tienen un fuerte régimen de derecho público, pero una relativamente amplia autonomía funcional; los establecimientos públicos institucionales (los Institutos Autónomos) que también tienen un fuerte régimen de derecho público y una débil autonomía en virtud de la sujeción al control de tutela; y los establecimientos públicos asociativos creados por ley con forma jurídica de sociedad anónima (Banco Central de Venezuela) con fuerte régimen de derecho público y una relativamente mayor autonomía. Es el caso del Banco Central de Venezuela cuyo régimen, además, ha sido constitucionalizado (art. 318). 20

21 c. Las empresas del Estado, es decir, las sociedades mercantiles de capital público (aportado por la Administración Central o por entes de la Administración descentralizada) y cuya forma jurídica, por tanto, es originaria del derecho privado, con un régimen preponderantemente de derecho privado y la sujeción al Estado básicamente a través del control accionario, lo que les da una relativamente amplia autonomía de acción. d. Las personas jurídicas con forma de derecho privado constituidas por el Estado (asociaciones civiles, fundaciones), sometidas a un régimen preponderantemente de derecho privado y a un régimen estricto de control a través de los medios societarios o fundacionales. De acuerdo a lo ya analizado, por otra parte, son personas jurídicas no estatales las que no están integradas en la estructura organizativa general del Estado, es decir, ni en su Administración Central ni descentralizada, y serían las siguientes: a. Las personas jurídicas creadas por particulares y que permanecen bajo el control de éstos, bajo las formas originarias del derecho privado y no sometidas al control de tutela ni accionario del Estado, aun cuando sí al control público o económico de orden general. En este grupo estarían, inclusive, aquellas sociedades mercantiles en las cuales el Estado tenga una participación minoritaria. b. Las personas jurídicas integradas por particulares bajo la forma jurídica de derecho público como los establecimientos públicos corporativos de carácter profesional, como por ejemplo, los Colegios Profesionales sometidos a un régimen preponderante de derecho público, pero una autonomía completa frente al Estado pues no están sometidos a control de tutela alguno. 21

22 5. Los contratos de interés público, contratos estatales o contratos de la Administración y su suscripción por las personas jurídicas estatales De lo anterior resulta, en consecuencia, que conforme a la Constitución de 1999, los contratos de interés público (nacional, estadal y municipal) noción equivalente, como hemos dicho, a contratos estatales, contratos del Estado o contratos de la Administración, son aquéllos suscritos por las personas jurídicas estatales, es decir, que forman parte de la organización general del Estado federal (o del sector público) en sus tres niveles territoriales: nacional, estadal y municipal. Dichos contratos de interés público o contratos de la Administración pueden ser celebrados, en consecuencia, por las propias entidades político territoriales (República, Estados y Municipios) como personas jurídicas de derecho público o por otras personas de derecho público estatales (institutos autónomos nacionales, estadales y municipales, por ejemplo) o de derecho privado estatales (sociedades mercantiles-empresas del Estado- o fundaciones del Estado nacionales, estadales y municipales). IV. EL COCONTRATANTE DE LA ADMINISTRACIÓN Y LOS CONTRATOS DE INTERÉS PÚBLICO DE CARÁCTER INTER- GUBERNAMENTAL O INTERADMINISTRATIVO Los contratos de la Administración, generalmente, se celebran entre una persona jurídico estatal y otro sujeto de derecho de carácter privado. También puede haber contratos estatales intergubernamentales o interadministrativos, cuando los contratantes sean todos personas jurídicas estatales. En cuanto a los contratos de la Administración celebradas con particulares, las únicas regulaciones de rango constitucional que se refieren a los mismos tienen que ver con incompatibilidades o prohibiciones. En efecto, como se ha señalado, la Constitución establece una prohibición general a los funcionarios públicos, más genéricamente, a 22

23 quienes estén al servicio de los órganos de las personas estatales, de celebrar contrato alguno con ellas (art. 145). Además, el artículo 190 de la Constitución prohíbe a los diputados a la Asamblea Nacional ser propietarios, administradores o directores de empresas que contraten con personas jurídicas estatales. Por otra parte, la Constitución de 1999 regula en algunas normas especificas, la posibilidad de contratos de interés público intergubernamentales o inter-administrativos, es decir, celebrados ente personas jurídicas estatales. Los primeros serían aquéllos que se celebran entre la República y los Estados o Municipios, o entre éstos, y que, por lo general, derivan de los procesos de descentralización política y, en particular, de transferencia de competencias entre los entes territoriales. En efecto, el artículo 157 de la Constitución establece que la Asamblea Nacional, por mayoría de sus integrantes, puede atribuir a los Municipios o a los Estados determinadas materias de la competencia nacional, a fin de promover la descentralización. Con fundamento en una norma similar que estaba en la Constitución de 1961, en 1989 se dictó la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en la cual se regularon los contratos inter-gubernamentales que se debían celebrar entre la República y los Estados, precisamente, para el desarrollo de procesos de transferencia de competencias nacionales hacia los Estados y de asunción por éstos de las mismas. La Constitución de 1999 regula, ahora, además, la posibilidad de que los Estados descentralicen y transfieran los servicios y competencias que gestionen a los Municipios, siempre que los mismos estén en capacidad de prestarlos, así como la administración de los respectivos recursos dentro de las áreas de competencias concurrentes entre ambos niveles territoriales del Poder Público (art. 165). Ello también puede 23

24 dar origen a contratos intergubernamentales de orden local para materializar las transferencias y regular la gestión de las mismas. Además, entre estos contratos de interés público intergubernamentales están los acuerdos de mancomunidad municipal, mediante los cuales los Municipios se pueden asociar para la realización de una actividad en común (art. 170). También están los contratos de interés público interterritoriales, es decir, aquéllos suscritos por los Municipios entre sí o entre la República y los Municipios o los Estados y los Municipios para fines de interés público. En tal sentido, el artículo 170 de la Constitución establece que los Municipios pueden acordar entre sí o con los demás entes públicos territoriales, la creación de modalidades asociativas inter-gubernamentales para fines de interés público relativos a materias de su competencia. De ello deriva la posibilidad de contratos de interés público de carácter asociativo, intergubernamentales. Debe señalarse, por último, en relación con estos contratos intergubernamentales e interadministrativos, que la Constitución regula la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de controversias derivadas de la ejecución de los mismos, así como las controversias administrativas que se susciten entre la República, algún Estado, Municipio u otro ente público, cuando la otra parte sea alguna de esas mismas entidades, como las que pueden resultar de un contrato inter-gubernamental. Estas controversias deben ser resueltas por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa (art. 266,4). La Constitución, además, autoriza al legislador para atribuir la competencia jurisdiccional para resolver las controversias administrativas cuando se trate de controversias entre Municipios de un mismo Estado, a otros tribunales, por supuesto, de la jurisdicción contencioso administrativa (art. 259). 24

25 V. LOS CONTRATOS DE INTERÉS PÚBLICO Y SUS LIMITACIONES DERIVADAS DEL RÉGIMEN DEL DOMINIO PÚBLICO Y DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Un aspecto específico de la constitucionalización del régimen de los contratos estatales se refiere a las limitaciones contractuales en relación con el territorio nacional y los Estados extranjeros; o a las derivadas del régimen del dominio público y de los servicios públicos. 1. El territorio nacional y las limitaciones contractuales con entidades extranjeras La Constitución de 1999 establece, en general, como derecho irrenunciable de la Nación, la integridad territorial (art. 1), concepto que, además, se erige como principio del Estado Federal (art. 4), elemento básico de preservación en la política fronteriza (art. 15) y como objeto de obligaciones de resguardo y protección que se impone a los venezolanos (art. 130). Como consecuencia de ello, en la Constitución se establece una prohibición general de contratación con entidades extranjeras en relación con el territorio nacional, lo que excluye toda forma de contrato de interés público en la materia. En el artículo 13 de la Constitución, en efecto, se establece que El territorio nacional no podrá ser jamás cedido, traspasado, arrendado, ni en forma alguna enajenado, ni aún temporal o parcialmente, a Estados extranjeros u otros sujetos de derecho internacional. En consecuencia, no puede suscribirse contrato de interés público alguno que implique o conlleve le cesión, traspaso, arrendamiento o enajenación a un Estado extranjero y demás sujetos de derecho internacional, de parte del territorio nacional. La Constitución establece, sin embargo, la excepción respecto de inmuebles para representaciones diplomáticas (art. 13). 25

26 2. El régimen del dominio público y las concesiones administrativas Por otra parte, la Constitución de 1999, por primera vez en el constitucionalismo venezolano, declaró como del dominio público una serie de bienes, régimen que, con anterioridad, sólo estaba regulado en el Código Civil y, más, recientemente en algunas leyes especiales. En esta forma, la Constitución declara como bienes del dominio público a los yacimientos mineros y de hidrocarburos, así: Art. 12. Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles Con anterioridad a esta constitucionalización del dominio público minero, ya la Ley de Minas de 1999 lo había establecido (art.2), así como la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos de 1999 (art. 1). La Constitución, por otra parte, también declara que las costas marinas son bienes del dominio público (art. 12); lo cual se ha complementado en la Ley de Conservación y Saneamiento de Playas de 2000 (art. 2). Por otra parte, en cuanto a las aguas, el artículo 304 de la Constitución establece que Todas las aguas son del dominio público de la Nación, insustituibles para la vida y el desarrollo Además, otras normas constitucionales también regulan bienes del dominio público, aun cuando sin utilizar este calificativo jurídico: se trata, por ejemplo de las armas de guerra respecto de las cuales el artículo 324 declara que sólo el Estado puede poseerlas y usarlas, de manera que todas las que existan, se fabriquen o se introduzcan en el país pasarán a ser propiedad de la República sin indemnización ni proceso (art. 324). Por otra parte, el artículo 303 de la Constitución dispone que por razones de soberanía económica, política y de estrategia na- 26

27 cional, el Estado conservará la totalidad de las acciones de Petróleos de Venezuela, S.A., o del ente creado para el manejo de la industria petrolera, lo que implica una declaratoria indirecta de dominio público de dichas acciones societarias, que son inalienables. Ahora bien, la declaratoria de todos estos bienes como del dominio público en la propia la Constitución, implica limitaciones a la potestad contractual de los entes públicos, particularmente por la inalienabilidad de los mismos, lo que implica la prohibición de cualquier contrato de interés público que pueda significar la enajenación de estos bienes. Sin embargo, la propia Constitución prevé el régimen de concesiones para la explotación de los bienes que sean recursos naturales propiedad de la Nación, las cuales pueden ser otorgadas con exclusividad o sin ella, por tiempo determinado, y asegurando, siempre, la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público (art. 113). En cuanto a las concesiones mineras, en particular, se dispone en el artículo 156,16 de la Constitución que el Ejecutivo Nacional no podrá otorgar concesiones mineras por tiempo indefinido 21. Todas estas concesiones, por supuesto, son contratos estatales. 3. El régimen de los bienes del dominio privado estadales y municipales, las limitaciones contractuales y las concesiones De acuerdo con el artículo 542 del Código Civil se consideran como tierras baldías los bienes inmuebles que no tengan dueño, los cuales se configuran como parte del dominio privado de los Estados de la Federación. Por ello, el artículo 164,5 de la Constitución ahora le atribuye a los Estados la administración de las tierras baldías, aún cuando 21. Véase Allan R. Brewer-Carías, Prologo sobre el régimen constitucional aplicable a las concesiones de obras y servicios públicos, en Alfredo Romero Mendoza (Coordinador) y otros, Régimen Legal de las Concesiones Públicas, Caracas 2000, pp 9 a