EL RÉGIMEN LEGAL DE LA CONCESIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES EN EL PERÚ

Transcripción

1 EL RÉGIMEN LEGAL DE LA CONCESIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES EN EL PERÚ.1.- En las leyes. Según el artículo 23 de la LOASRRNN-Ley Orgánica de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales: La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. ( ). Ahora bien, el mismo artículo 23 en su tercer párrafo, aborda la distinción de la concesión como derecho real independiente de los derechos reales que otorga, cuando establece lo siguiente: ( ) Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquiriente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella, deberán inscribirse en el registro respectivo. La concesión, según el citado artículo 23 de la LOASRRNN, otorga el derecho del uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Puede ser a plazo fijo o indefinido. Es irrevocable en tanto el titular cumpla con las obligaciones que la LOASRRNN o la ley especial exijan para mantener su vigencia. La LOASRRNN, en su artículo 19, establece que los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, los otorga cada ley especial que regula el respectivo recurso natural. Sin embargo, establece como modalidades de otorgamiento de derechos sobre recursos naturales, las

2 siguientes: licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de explotación y, otras. Estas modalidades, contenidas en leyes especiales, tienen los mismos alcances que la concesión que regula la LOASRRNN, en lo que les sea aplicable. Las condiciones del aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se circunscriben a: (i) utilizarlos para los fines que fueron otorgados; (ii) cumplir con las obligaciones que dispone la ley; (iii) cumplir con los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental y los Planes de Manejo de los recursos naturales que establece la ley; (iv) cumplir con la retribución económica, y; (v) mantener al día el derecho de vigencia. Por el aprovechamiento de los recursos naturales se paga una retribución económica compensatoria y, un derecho para mantener la vigencia de la concesión. El canon por explotación y, los tributos, se rigen por leyes especiales..2.- La concesión: título habilitante para aprovechar recursos naturales. En doctrina, se considera que la concesión, en el fondo, es un derecho real administrativo, pues tiene su origen en una concesión administrativa. Para el Tribunal (fundamento 108 de la sentencia del Expediente Nº PI/TC), la concesión: ( ) no es un contrato sino un acto administrativo, que determina una relación jurídica pública a través de la cual el Estado otorga, por un tiempo, la explotación de los recursos naturales, condicionada al respeto de los términos de la concesión y conservando la capacidad de intervención si la justifica el interés público. Para el administrativista peruano, Richard Martin Tirado, Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la PUCP, existen tres formas de aproximarse al concepto de concesión: (i) la concesión como procedimiento de selección, (ii) la concesión como acto administrativo y, (iii) la concesión como contrato; siendo que cada una de estas manera de entender a la concesión, no son excluyentes sino complementarias y secuenciales. Como actos consecutivos, la concesión como procedimiento de selección, convoca a todos los interesados a un proceso abierto

3 al público en el que se otorgará el título que concede el poder jurídico; como acto administrativo, propiamente el Estado otorga el título; mientras que como contrato, el titular de la concesión celebra con el Estado un contrato en el que se establecen las mutuas obligaciones, condiciones y modalidades, derivadas de las leyes especiales que regulan los respectivos procedimientos para otorgar cada poder jurídico, así como sus contenidos-. Por otro lado, Jorge E. Calafell, en un trabajo suyo titulado Teoría General de la Concesión, considera que hay varias posiciones adoptadas para definir la naturaleza jurídica de la concesión, las mismas que son: (i) la concesión como contrato, (ii) la concesión como acto unilateral y, (iii) la concesión como acto mixto. La concesión como contrato parte de la premisa que no existe ninguna separación entre el contrato y la concesión, siendo que el Estado y el concesionario se obligan por el establecimiento de una relación contractual sujeta a las reglas del derecho civil. La concesión como acto unilateral se contrapone a la anterior, en el sentido de que, constituye un acto típico del poder público, de la potestad soberana, siendo que la concesión se somete a un reglamento predeterminado por el Estado. La Concesión como acto mixto, es una posición ecléctica, intermedia entre las dos anteriores; se divide en dos elementos: el reglamento (acto unilateral) y el contrato administrativo (acto contractual); el reglamento contendría normas de orden público que se incorporan como cláusulas en el contrato de concesión, normas que podrían ser modificadas unilateralmente por el Estado. Sin embargo, es posible que el Estado, en el mismo reglamento, por otro lado, establezca ciertas normas que garanticen la intangibilidad no modificación- de específicas cláusulas. Sobre todo esto es posible entender a la concesión como un contrato, en los términos civiles de la libre discusión y negociación?, pues en el fondo, se ha sostenido que la concesión es un acto administrativo discrecional del Estado, que fija sus pautas unilateralmente. Cano Melendez, citado por Jorge E. Calafell en su ya consultado trabajo, define a la concesión como: ( ) un acto administrativo público, por medio del cual el Estado, llamado concedente, faculta al particular, llamado concesionario, para que administre y explote en su provecho, en forma regular y

4 continua, pero por tiempo determinado, bienes del dominio público o servicios públicos, en vista de satisfacer un interés colectivo, mediante una ley preconcebida y un contrato formulado entre las partes 1. De la definición dada, como podemos observar, la concesión opera, tanto para: (i) conceder el aprovechamiento de bienes del dominio público (incluidos los recursos naturales), y; (ii) para la prestación de servicios públicos. Sin embargo, podemos añadir, que también opera para el otorgamiento de la ejecución de obras públicas de infraestructura. Sin embargo: Resulta conveniente señalar que entre la concesión de bienes nacionales y la concesión de servicio público existen, diferencias y similitudes, ya que mientras que en la primera solo nacen relaciones entre dos partes, esto es el Estado y el concesionario, en la segunda se producen entre el concesionario, el Estado concedente, y los particulares usuarios, ante los cuales el concesionario se obliga a mantener la continuidad del servicio, y obtiene una contra prestación en dinero que es el precio del servicio dado, y en la concesión de bienes el concesionario se limita a aprovechar los productos de la riqueza nacional ( ) con las restricciones y obligaciones que le imponen las leyes respectivas, mientras que entre las similitudes podemos señalar que en las dos existen dos tipos de intereses uno particular y uno público, pero ante todo se encuentra enmarcado por la búsqueda de un interés colectivo 2. En el campo de los recursos naturales que son Patrimonio de la Nación, y sobre los cuales el Estado ejerce su dominio eminente-, ( ) la concesión otorga el derecho de beneficiarse económicamente con los frutos y productos de los 1 Calafell, Jorge E., Teoría General de la Concesión, Jurídica Anuario, pp , ensayo que aparece publicado en la siguiente dirección electrónica: p De la Fuente Alonso, Alejandro, La naturaleza jurídica de la concesión administrativa, ensayo que aparece publicado en la siguiente dirección electrónica: REVISTANO.8/2.-ALEJANDRO%20DE%20LA%20FUENTE%20ALONSO.PDF.

5 recursos naturales; sin embargo, ello no quiere decir que el Estado renuncia a su ius imperium en el marco de la Economía Social de Mercado y del Estado Social y Democrático de Derecho-, consistente en vigilar (fiscalizar y regular) que las actividades económicas extractivas sobre los recursos no colisionen o no contravengan el bien común y el interés nacional (relación entre las actividades económicas y el desarrollo sostenible) 3. La ley de desarrollo constitucional sobre los recursos naturales, es decir, la LOASRRNN, en su artículo 22 señala que, cada ley especial que regula el otorgamiento de los recursos naturales, deberá contemplar en forma precisa los atributos que concede, sean de carácter real o de otra naturaleza. Así por ejemplo, en el caso del artículo 10 del TUOLGM, se otorga un derecho real que consiste en la suma de los atributos que la misma ley reconoce al concesionario (titular). Como sabemos, los derechos reales son una institución jurídica estrictamente civil. Nuestro Código Civil de 1984, asume una fórmula cerrada y considera que los únicos derechos reales son los regulados en su Libro V (Derechos Reales) y, otras leyes. Así tenemos: (i) la propiedad, (ii) la posesión, (iii) el uso y el usufructo, (iv) la servidumbre y, (v) los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda, anticresis y, derecho de retención). El derecho real por excelencia es decir, el absoluto-, es el derecho de propiedad, pues otorga a su titular todos los atributos y facultades que pueden ejercerse sobre un bien: usar, disfrutar, disponer y, reivindicar. El entonces Congresista, Jorge Avendaño Valdez, en una exposición suya ante la Comisión de Ambiente, Ecología y Amazonía del Congreso de la República 4, absolviendo las interrogantes de sus colegas parlamentarios, precisó que: El uso no significa ventaja económica, ya que sólo es un servirse del bien para aquello para lo cual existe; disfrutar, sin embargo, es la obtención de los frutos del bien, lo que implica un beneficio que no es sino la explotación económica de la propiedad. Los 3 Bravo Sender, Raúl, Recursos naturales y desarrollo sostenible en el Perú. En: Diario La Opinión, Ica, 07 de Setiembre del Sesión celebrada el 19 de Mayo de 1997, y que aparece publicada en el Portal del Congreso de la República, bajo la siguiente dirección electrónica:

6 beneficios económicos, son pues los frutos 5. Cuando alguien ejerce las facultades de usar y de disfrutar un bien, es decir, ostenta la calidad de usufructuario, no es el propietario de dicho bien, pero percibe y hace suyos los beneficios económicos (frutos) que reporta; el propietario, lo que conserva, es la nuda propiedad, es decir, la propiedad desnuda, la cual es latente y virtual. De esta manera, el usufructo es un derecho real menor porque no confiere todas las facultades que hemos señalado anteriormente. Similar situación ocurre con el Estado cuando otorga en concesión a los particulares, la utilización y el aprovechamiento de los recursos naturales. Así, el Estado concede al concesionario las facultades de usar y disfrutar, es decir, beneficiarse económicamente con los frutos que reporte la explotación del recurso natural, manteniendo el dominio eminencial. Esto lo confirma el artículo 4 de la LOASRRNN, cuando señala que: ( ) los frutos y productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma establecida en la presente Ley, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal (segundo párrafo del fundamento 101 de la sentencia recaída en el Expediente Nº PI/TC) en los términos siguientes: ( ) Son los frutos o los productos como en este caso el producto minero- los que sí pueden ser objeto de dominio privado por parte de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Los derechos de aprovechamiento de los recursos naturales son caducables; la caducidad determina la reversión de la concesión al Estado, desde el momento de la cancelación del título correspondiente. 5 Los frutos son los provechos renovables que produce un bien sin que se altere ni disminuya su sustancia. El Código Civil reconoce como frutos los: naturales, que provienen del bien sin intervención humana; los industriales, que provienen con intervención humana y; los civiles, que provienen como consecuencia de una relación jurídica, como es la renta en el arrendamiento. Por otro lado, los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien. Así, los frutos naturales son los recursos naturales renovables y, los productos, los recursos naturales no renovables.