Los convenios de la Administración y los contratos estatales son conceptos diferentes * Carlos Perdomo Guerrero [1]

Transcripción

1 Los convenios de la Administración y los contratos estatales son conceptos diferentes * Carlos Perdomo Guerrero [1] Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de los Andes Los convenios de la Administración y los contratos estatales son conceptos diferentes * El texto se encarga de determinar cuándo se está en presencia de un convenio de la Administración, dado que los operadores jurídicos no tienen claridad al respecto. Para ello, se estudian los conceptos de negocio jurídico de colaboración, contrato estatal y convenio de la Administración. En el artículo se defiende la tesis según la cual los convenios son acuerdos diferentes a los contratos estatales, y por eso están sometidos a regímenes distintos. Esto se explica porque en los convenios las partes tienen intereses comunes y unen esfuerzos para lograr un fin común. En los contratos estatales los intereses son divergentes. 24/10/ Negocio jurídico de colaboración Para empezar, debe estudiarse el negocio jurídico de colaboración porque permitirá abordar el criterio que diferencia un contrato estatal de un convenio de la Administración. Para efectos del presente texto, se entenderá que el negocio jurídico es un acuerdo de voluntades encaminado a producir efectos jurídicos[i]. El concepto de negocio jurídico comprende los negocios jurídicos de contraprestación y de colaboración. Se estudia la diferencia entre los negocios de contraprestación y colaboración porque permitirá apreciar el criterio que diferencia un contrato estatal y convenio de la Administración. Según la doctrina, un negocio jurídico de contraprestación se caracteriza porque los intereses de las partes son opuestos. A diferencia de esto, en un negocio jurídico de colaboración, las partes tienen intereses iguales y unen esfuerzos para cumplir los cometidos que se fijan, tal como en el contrato de sociedad[ii]. Esta clasificación proviene de la doctrina italiana[iii] de mediados del siglo XX[iv]. Vale la pena aclarar que ni en la doctrina civil y comercial, ni en la de contratación estatal, hay un desarrollo profundo acerca de qué debe entenderse por intereses opuestos e intereses iguales. Sin embargo, considero que en materia estatal, que el legislador haya adoptado este criterio de diferenciación obedece a un cambio en la concepción en las relaciones entre el sector público y privado. En la doctrina contractual clásica se consideraba que los sectores perseguían intereses distintos: el sector público el interés general y el privado, en líneas generales, un ánimo de lucro. Esta visión, sin Page 1 of 5

2 embargo, ha sido revaluada en los últimos años[v]. Este cambio de relaciones entre los sectores públicos y privados necesita de instrumentos negociales distintos a los tradicionales, pues éstos partían de una concepción que suponía una necesaria contraposición de intereses entre el Estado y los particulares. Es por esto, en mi opinión, que el legislador consagró al lado del contrato estatal, los convenios de la Administración. 2.- Contrato estatal El concepto del contrato estatal se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de El cual establece que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto ( ). Así entonces, el concepto de contrato estatal obedece a un criterio subjetivo[vi], es decir, para determinar si se está en presencia de uno de dichos acuerdos se deben tener en cuenta las partes del negocio jurídico. En este sentido, cuando en un negocio jurídico una de las partes sea una entidad estatal, ese acuerdo de voluntades en principio será un contrato estatal. La interpretación del concepto de contrato estatal como adopción de un criterio subjetivo ha sido reafirmada por el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en Colombia[vii]. También la doctrina especializada acepta lo anterior[viii]. Es importante aclarar que el artículo 3º[ix] de la Ley 80 de 1993 expresamente consagra que las partes del contrato estatal buscan intereses diversos. De acuerdo con esta norma, es claro que unos son los fines que buscan las entidades estatales y otros los que buscan los particulares. En ese sentido, el inciso primero de la norma citada refiere a los fines de las entidades estatales y el segundo a los de los particulares. Esta contraposición es más clara si se tiene en cuenta el aparte derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de Ese aparte preveía expresamente que los particulares buscan la obtención de utilidades, cuya protección garantizaba el Estado. En ese sentido, es claro que, históricamente, el contrato estatal parte del supuesto de una contraposición de intereses, donde el particular busca obtener utilidades. Es por esto que la doctrina manifiesta que, en materia de contratación estatal, se trata de intereses divergentes desarrollados de manera equilibrada y armoniosa por el contrato [x]. 3.- Convenio de la Administración El concepto de convenio de la Administración ha sido ampliamente desarrollado por un sector de la doctrina. Dicha noción se relaciona con la de negocio jurídico de colaboración. El convenio de la Administración Pública, a diferencia del contrato estatal, parte del supuesto de que los intereses de las partes son coincidentes. En ese sentido, las partes del convenio unen esfuerzos para sacar adelante un cometido común. Ahora bien, este acuerdo de voluntades crea obligaciones para las partes, al igual que el contrato de sociedad. Esto es, no se trata de meras manifestaciones de buena voluntad. Así, se tiene que de acuerdo con la doctrina, el convenio de la Administración o convenio administrativo se define como ( ) el vínculo jurídico en el que ella, la Administración, esto es, una o más personas jurídicas públicas, se una con otra u otras personas mediante un acuerdo de voluntades, para la realización de fines de interés mutuo en el marco de la ejecución de funciones administrativas [xi]. Esta definición podría replantearse y determinar que el convenio más que un vínculo jurídico[xii], se trata del acuerdo de voluntades que, basado en la realización de intereses mutuos, celebra la Administración Pública con otra persona, creando vínculos jurídicos cuyo objeto es el cumplimiento de un fin común. Page 2 of 5

3 El convenio tiene tres elementos que vale la pena destacar: en primer lugar, es celebrado por la Administración Pública, esto es, por una Administración Nacional y una Administración Territorial. Dicha Administración Pública se compone de un conjunto de personas jurídicas previstas en las Constitución y en la ley ( ) [xiii]. En segundo lugar, es un acuerdo que parte de intereses comunes entre la Administración Pública y la persona con quien se celebre el acuerdo. En ese sentido, no se parte de una contraposición de intereses. En tercer lugar, es un acuerdo que crea obligaciones entre las partes, esto es, vínculos jurídicos en virtud de los cuales las partes se comprometen a realizar prestaciones. No obstante, dichas prestaciones no están encaminadas a lograr la satisfacción de un interés de la contraparte, sino a la realización del interés común de ambas partes. Así entonces, se está en presencia de un verdadero negocio jurídico, sólo que el convenio no sería un negocio de contraprestación, sino de colaboración. En Colombia, la noción estudiada de convenio de la Administración surge de normas especiales, distintas a la Ley 80 de En esas normas, al adoptar la noción de convenio, no se tiene como punto estructural un criterio subjetivo, sino se tienen en cuenta los intereses que las partes tienen al momento de celebrar un acuerdo. De hecho, la diferencia entre contrato y convenio surge históricamente de la Ley 29 de 1990, por medio de la cual se adoptaron normas para impulsar las actividades de ciencia y tecnología. Los numerales 2 y 4 del artículo 11[xiv] de la Ley prevén facultades extraordinarias para dos aspectos diferentes: por una parte, el numeral 2 refiere a la reglamentación de mecanismos de asociación con los particulares; por la otra, el numeral 4 prevé la posibilidad de regular las modalidades de contratos para desarrollar actividades de ciencia y tecnología. En desarrollo de la primera facultad extraordinaria, se profirió el Decreto Ley 393 del 8 de febrero de 1991, por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías. En este decreto se previeron dos modalidades de asociación: (i) la creación y asociación de sociedades y (ii) los convenios especiales de cooperación. De acuerdo con lo expuesto se tiene que con los convenios se buscaba desarrollar asociaciones, esto es, negocios jurídicos donde los intereses de las partes fueran iguales. Por eso se prevé que una de las formas de asociación es creación de sociedades, es decir, el ejemplo arquetípico de negocios jurídicos de cooperación. Cuando se expidió la Ley 80 de 1993, ésta se encargó de derogar varias disposiciones del Decreto Ley 591 de 1991[xv]. Sin embargo, guardó silencio sobre el Decreto Ley 393 de Esta no es una cuestión fortuita. Por el contrario, es bastante diciente que el propio Estatuto no se haya pronunciado sobre la regulación que existía en materia de asociación, pero sí se haya encargado de abordar y derogar gran parte de la regulación en materia de contratos de ciencia y tecnología. Lo anterior ha sido reafirmado por la Corte Constitucional[xvi], al estudiar la constitucionalidad de algunas disposiciones del Decreto Ley 393 de Se reitera y concluye que el concepto de convenio de la Administración tiene en su centro una relación basada en que las partes tienen intereses coincidentes. Esta noción tiene su origen en la diferenciación desarrollada en la Ley 29 de 1990 y los Decretos Ley 393 de 1991 y 591 de A pesar de que en la práctica de gestión de las entidades públicas se identifica una dicotomía entre contratos y convenios, es común apreciar que el operador jurídico no cuenta con herramientas que le permitan discernir entre la celebración de los primeros o los segundos. En ese sentido, existe una pluralidad de posiciones jurisprudenciales y doctrinales que carecen de claridad en torno a la diferenciación de los convenios y contratos. Esto se debe a tres motivos: en primer lugar, existe una pluralidad normativa que no permite ver con claridad el concepto; en segundo lugar, algunas normas no son claras en establecer expresamente el régimen jurídico que Page 3 of 5

4 les aplica a los convenios, con lo cual, ante el vacío de regulación, el ámbito interpretativo de la regulación termina siendo sumamente amplio; en tercer lugar, existen normas que contienen regulaciones antitécnicas[xvii] que asemejan los conceptos y contratos. El artículo completo plantea soluciones frente a esta problemática, otorgándole al operador herramientas para discernir los convenios y los contratos. Para esto, se estudian las principales normas especiales que regulan convenios, entre las cuales vale resaltar la Ley 489 de 1998 (que consagra los convenios interadministrativos y los convenios de asociación) y el artículo 355 de la Constitución Política (que consagra los convenios de apoyo). * SANDOVAL FERREIRA, Freddy. Clasificación de las fuentes de las obligaciones. En: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela (Coord.). Derecho de las obligaciones, Tomo I. Bogotá: Universidad de los Andes y Editorial Temis, 2011, p En el mismo sentido, ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: teoría general del negocio mercantil. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana y LEGIS, 2012, p. 87. [i] ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: teoría general del negocio mercantil. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana y LEGIS, 2012, p. 89. [ii] B) Negocios jurídicos plurilaterales.- ( ) La diferencia entre contrato y acto complejo consiste precisamente en que aquéllos, los intereses de las partes, son distintos y opuestos, y en los convenios contractuales se concilian esos intereses, porque en el acto complejo las partes persiguen iguales intereses y juntos colaboran para su realización: en el contrato están las partes una frente a otra; en el acto complejo, una al lado de otra; en aquél, la eficacia jurídica del negocio satisface al mismo tiempo los intereses de las dos partes; pero esos interés están en oposición, como, por ejemplo, en la venta ( ); en el acto complejo, en cambio, los efectos jurídicos satisfacen los intereses de las partes; pero éstos son iguales y comunes para ellas como sucede en las juntas generales de una sociedad anónima y en la constitución de una sociedad ( ) (ROCCO, Alfredo. Principios de Derecho Mercantil, parte general. México: Editora Nacional, 1966, pp. 318 y 319.). [iii] Al igual que el Código de Comercio colombiano. [iv] ( ) Los territorios de las corporaciones privadas y del servicio público se están uniendo. Cada vez más, el llamado sector público se está pareciendo al sector privado, con la introducción de normas de competencia, medidas basadas en la producción y estilos de gobierno corporativo. Al mismo tiempo, las corporaciones son vistas extensamente como contribuyentes al bienestar público ( ) (Lawton, Alan. Public service ethics in a changing world. Recuperado de: [2], 2004, p. 1. Traducción propia). Esto ha sido reafirmado por el profesor Álvaro Tafur Galvis, quien retomando a autores franceses, asevera que en Colombia los particulares no pueden ser considerados sujetos pasivos o antagonistas de las actividades públicas, así: En el contexto del Estado social y democrático de derecho, formulado en la Constitución Política de 1991 la sociedad, el Estado y las personas consideradas individualmente ostentan funciones y tareas propias; no obstante, es evidente, a todos ellos caben deberes y funciones comunes en cuanto al progreso y bienestar de la comunidad. Los particulares no son, simplemente, sujetos pasivos de la acción estatal, ni sus antagonistas. Es que, orden público aparte, el bien común no es asunto sólo del Estado, sino de los ciudadanos organizados para tal fin; la iniciativa privada, y sobre todo la iniciativa individual, puntualiza el Profesor Pomey, tiene sus Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales responsabilidades respecto del interés general; el bien común es asunto de todos y cada uno, conforme a su nivel de competencia (Tafur Galvis, Álvaro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro y el Estado. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2011, pp. 91 y 92). [v] Ministro de Obras Públicas y Transporte. Exposición de motivos. En: CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta del Congreso No. 75. Recuperado de: [3], [vi] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 30 enero de Radicación: C.P.: Mauricio Fajardo Page 4 of 5

5 Gómez. [vii] EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. La configuración del contrato de la Administración Pública en el derecho colombiano y español. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p [viii] DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones (El aparte tachado fue derogado por L. 1150/2007, Art. 32). [ix] BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.2004, p. 74. [x] CHÁVEZ MARÍN, Augusto Ramón. Los convenios de la Administración: entre la gestión pública y la actividad contractual. Bogotá: Universidad del Rosario, 2012, p. 50 y 51. [xi] Esta expresión hace relación más al concepto de obligación que a una de sus fuentes. [xii] IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. Estudios de derecho constitucional y administrativo. Bogotá: Editorial LEGIS, Justicia y Desarrollo Sostenible y la Universidad Sergio Arboleda, 2007, p [xiii] De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución, revístese al Gobierno, por el término de un año contado a partir de la sanción de la presente Ley, de facultades extraordinarias para: ( ) 2. Dictar las normas a que deban sujetarse la Nación y sus entidades descentralizadas para asociarse con los particulares en actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías. ( ) 4. Regular las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas (Artículo 11 de la Ley 29 de 1990). [xiv] De hecho, derogó los artículos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 10º, 11º, 12º, 13, 14º, 15º, 18º y 20º. [xv] ( ) el decreto 393 no constituye propiamente un estatuto de contratación. Simplemente prevé entre los mecanismos de asociación para el fomento de la investigación uno especial consistente en la celebración de convenios de cooperación; de ahí la razón por la cual la ley 80 de 1993 no se ocupó de derogar tal reglamentación (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-316 de M.P.: Antonio Barrera Carbonell.). [xvi] En particular, el Decreto 1510 de 2012 equipara los conceptos de contratos interestatales con los convenios interadministrativos. Page 5 of 5