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1 Roj: STS 2390/2011 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 710/2010 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: JORDI AGUSTI JULIA Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Pensión de viudedad: parejas de hecho: acreditación de la convivencia por cualquier medio de prueba: el certificado de empadronamiento no es constitutivo ni el único medio probatorio.- Reitera doctrina : sentencias 25 mayo 2010 (rcud. 2969/2009), 14 junio 2010 (rcud. 2975/2009); 24 junio 2010 (rcud. 4271/2009); 6 julio 2010 (rcud 3411/2009) 20 julio 2010 (rcud. 3715/2009); 14 septiembre 2010 (rcud. 3805/2009); 10 noviembre 2010 (rcud. 911/2010); 12 de noviembre de 2010 (rcud. 975/2010); 9 diciembre 2010 (rcud. 3914/2009); y 26 enero 2011 (2) (rcud. 2714/2010 y 1556/2010). SENTENCIA En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil once. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Florentino Gómez Campoy, en nombre y representación de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de fecha 20 de enero de 2010, dictada en el recurso de suplicación número 2133/2009, interpuesto por la aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Zamora, de fecha de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada en virtud de demanda formulada por Dª Coro, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 (FREMAP), sobre PENSIÓN DE VIUDEDAD. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 30 de diciembre de 2008, el Juzgado de lo Social de Zamora, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- En , fallecía en accidente de trabajo D. Anselmo, afiliado a la Seguridad Social bajo el n NUM000, e incluido en el Régimen General, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa OBRAS Y, REFORMAS GARCIA ALONSO S.L.- SEGUNDO.- La hoy actora, Dª Coro, aun cuando no contrajo matrimonio con el referido trabajador, de forma ininterrumpida y desde fechas anteriores a Enero de 1999, estuvo conviviendo maritalmente con el mismo, teniendo una hija común, Jacinta, nacida en , y habiéndose inscrito en el Registro de parejas de Uniones de Hecho de la Comunidad Autónoma, mediante resolución de , previa solicitud cursada en ; A la menor se le ha reconocido las correspondientes prestaciones por muerte y supervivencia (pensión por Orfandad, derivada de accidente de trabajo, indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción), con efectos del y cargo a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES N 61 (FREMAP), con la que la empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales TERCERO. - En , la actora solicitó ante la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el fallecimiento de su pareja, siéndole denegada por Resolución de , por no estar legalmente casada con el fallecido; no obstante, en , se comunica a la actora por el Ente Gestor que la tal resolución queda sin efecto, y se procede a dar traslado de su solicitud a la aseguradora, al sobrevenir el fallecimiento del causante por 1

2 accidente de trabajo.- El , la Mutua resuelve, denegando igualmente la prestación pretendida, aduciendo "que no se cumplen todos los requisitos", sin más especificaciones, amparándose en la Ley 40/2007 CUARTO. - La base reguladora de la prestación que se pretende asciende a 1.091,35 euros mensuales QUINTO. - La actora, que no es beneficiaria de ninguna pensión pública, carece de rentas propias". En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Coro frente al INSTITUTO NACIONAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 (FREMAP), DECLARO: 1º) El derecho de la actora al percibo de la PENSIÓN POR VIUDEDAD, con causa en el fallecimiento de su pareja en accidente de trabajo, con efectos de , y en cuantía mensual básica -12 pagas- del 52% de una base reguladora de 1.091,35 #, de cuyo pago responde directamente la aseguradora, y subsidiariamente el INSS; todo ello, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que correspondan; y, 2º) El derecho de la actora al percibo de un complemento de pensión del 18# de su base reguladora, con cargo al INSS, y efectos de , y cuyo mantenimiento queda sujeto al de los requisitos analizados bajo el fundamento jurídico 2º de esta resolución". SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, dictó sentencia de fecha 20 de enero de 2010, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "FALLAMOS.- Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Gabriel Martínez Gerbolés en nombre y representación de Fremap, Matepss 61, contra la sentencia de 30 de diciembre de 2008 del Juzgado de lo Social número uno de Zamora (autos nº 187/2008). Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 300 euros. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos". TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 9 de marzo de 2010, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de abril de 2009 (rec. nº 428/2009 ). CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2010, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días. QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la representación de Dª Coro, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de abril de 2011, fecha en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Nuevamente se plantea ante la Sala por la Entidad Gestora recurrente en esta casación unificadora, la cuestión de si la acreditación de la " convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho ", a los efectos de obtener una pensión de viudedad, solamente es posible hacerla a través del certificado de empadronamiento, como podría desprenderse de una cierta interpretación de la Disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 (" Pensión de viudedad en supuestos especiales ") en relación con el art IV de la LGSS, o si, por el contrario, puede acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carácter documental, y con entidad suficiente como para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción de la existencia de la pareja de hecho con la duración requerida por la norma. 2.- La posibilidad de la acreditación del presupuesto de " convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho ", a los efectos de obtener una pensión de viudedad, mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho en los términos expuestos, ha sido la solución por la que se pronuncia la sentencia que ahora impugna en casación unificadora la Entidad Gestora, que es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid en fecha 20 de enero de 2010, la cual 2

3 confirmó la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Zamora en fecha 30 de diciembre de 2008, en los autos nº 187/2008. En el supuesto enjuiciado, el causante falleció con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, siéndole de aplicación su Disposición adicional tercera, siéndole denegada al miembro supérstite de la pareja de hecho la pensión de viudedad instada porque : "no se cumplen todos los requisitos", y entre ellos y en lo que aquí interesa, por no acreditar el requisito de convivencia ininterrumpida como pareja de hecho con el causante durante al menos los seis años anteriores al fallecimiento de éste. Tanto la sentencia de instancia, como la de suplicación, interpretaron que la referida convivencia se podía acreditar también a través de otros medios probatorios, y entendieron que se ha producido una sólida prueba sobre la que asentar que demandante y fallecido convivieron maritalmente desde fechas anteriores al año 1999, manteniendo una relación sólida y estable. 3.- En el supuesto objeto de enjuiciamiento en la sentencia invocada como contradictoria por la Entidad recurrente, que es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 28 de abril de 2009, en el recurso de suplicación nº 428/2009, no se concedió la pensión de viudedad a la sobreviviente de la pareja de hecho, por no acreditar convivencia de seis años mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, planteándose únicamente en suplicación la cuestión de la acreditación de la convivencia de hecho, llegando la sentencia a la conclusión de que, la única forma prevista por la legislación vigente para acreditar la convivencia, es el certificado de empadronamiento, sin que otros certificados aportados a los autos puedan tener valor acreditativo de la convivencia a que se refiere el artículo de la Ley General de la Seguridad Social. 4.- Concurre el requisito o presupuesto de contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues ante litigantes en idéntica situación resulta que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se llega a pronunciamientos distintos. Se parte, en el caso de la sentencia recurrida, de que puede acreditarse la " convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho ", a los efectos de obtener una pensión de viudedad ex disposición adicional tercera Ley 40/2007, además de mediante certificado de empadronamiento, a través de otros medios probatorios; mientras que en caso de la sentencia de contraste, en base a una distinta interpretación normativa, se entiende que tal acreditación, en la fecha de los hechos, únicamente se podría lograr a través del certificado de empadronamiento; concediéndose la pensión de viudedad en la sentencia recurrida y denegándose en la de contraste. SEGUNDO Con carácter general, la Ley 40/2007 de 4 de diciembre (de medidas en materia de Seguridad Social), aunque con importantes limitaciones respecto a la pensión de viudedad derivada del matrimonio de uno u otro sexo, ha añadido entre los beneficiarios de la pensión de viudedad a las parejas de hecho, fijando un estricto concepto de ellas, a los exclusivos fines de las prestaciones de Seguridad Social, y excluyente de muchas de ellas (en especial por su superior nivel de rentas), del que constituye su elemento básico el requisito de convivencia (estable y notoria, de " análoga relación de afectividad a la conyugal " - o " more uxorio " en la terminología clásica) (args. ex artículo LGSS ). 2.- Pero además, cabe destacar que la Ley 40/2007, en el tema de la viudedad de las parejas de hecho, no ha olvidado el establecimiento de unas disposiciones transitorias o excepcionales (disposición adicional tercera, relativa a la " Pensión de viudedad en supuestos especiales ) cuando, en determinadas y muy estrictas condiciones (mayor tiempo de convivencia que fija en un mínimo de 6 años, necesaria existencia de hijos comunes - extremo cuya inconstitucionalidad se ha planteado judicialmente -- y no percibo de otra pensión contributiva de seguridad social), se hubiera producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 40/2007, en concreto con anterioridad al día 1-enero-2008 (disposición final sexta ), en donde debe encuadrarse el supuesto ahora enjuiciado. 3.- Con carácter previo hacemos referencia a la normativa legal objeto de más directa interpretación. La citada Disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, establece que " Con carácter excepcional, se reconocerá derecho a la pensión de viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, concurran las siguientes circunstancias: a) Que a la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización a que se refiere el apartado 1 del artículo 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad.- b) Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, artículo de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 5 de la presente Ley, con el causante, durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste.- c) Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.- d) Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social.- e) Para acceder a la pensión regulada en la presente disposición, la correspondiente solicitud deberá ser presentada en el plazo improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley. La pensión reconocida tendrá efectos económicos desde el día primero de 3

4 2007, siempre que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposición ". 4.- En el primer inciso, párrafo cuarto, art LGSS (redacción dada por Ley 40/2007 ), se establece que " A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años ". TERCERO Esta Sala de casación ya ha dado respuesta entre otras en sus sentencias de 25 mayo 2010 (rcud. 2969/2009 ), 14 junio 2010 (rcud. 2975/2009 ); 24 junio 2010 (rcud. 4271/2009 ); 6 julio 2010 (rcud 3411/2009 ) 20 julio 2010 (rcud. 3715/2009 ); 14 septiembre 2010 (rcud. 3805/2009 ); 10 noviembre 2010 (rcud. 911/2010 ); 12 de noviembre de 2010 (rcud. 975/2010 ); 9 diciembre 2010 (rcud. 3914/2009 ); y 26 enero 2011 (2) (rcud. 2714/2010 y 1556/2010 ), a la cuestión objeto de debate en el presente recurso de casación unificadora, en sentido concordante con la sentencia recurrida, es decir, que la convivencia " more uxorio " debe poder acreditarse mediante otros medios de prueba admisibles en Derecho y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento, y a dicha doctrina debe estarse por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad de este recurso. 2.- Declaran las referidas sentencias, en interpretación del citado art LGSS, que dicha solución es válida "para todos los casos en que se deba aplicar el artículo que, haciendo una aproximación hacia el cumplimiento del principio de igualdad entre quienes optan por el matrimonio y quienes lo hacen por la convivencia de hecho more uxorio, concede por primera vez en nuestra evolución jurídica la pensión de viudedad también a los segundos, si bien lo hace imponiendo, en los tres primeros párrafos, determinados requisitos adicionales sobre los que no procede pronunciarnos pues no forman parte del objeto de este recurso ". 3.- A partir de ahí, la redacción del art IV, " referido a #cuando se considerará# que existe pareja de hecho, permite diversas interpretaciones. Una es la que hace el INSS..., según la cual se eleva indebidamente el certificado de empadronamiento a un auténtico #requisito constitutivo# de dicha relación afectiva... Pero hay una interpretación, mucho más acorde con el principio de igualdad constitucional, con el sentido histórico de la evolución normativa en que se inserta este nuevo art y con otros criterios hermenéuticos a que más adelante nos referiremos, que es considerar el certificado de empadronamiento como un medio probatorio más, entre otros posibles, lo que, además, tiene la ventaja... de permitir la prueba en contrario, esta vez a favor del INSS: puede haber un falso certificado de empadronamiento (o que fue verdadero en su día y ha dejado de serlo) que no se corresponde con una convivencia afectiva more uxorio real (que o bien nunca existió o que ha dejado de existir) y dicho certificado no debe prevalecer ". 4.- Ponen de relieve las citadas sentencias que " Un criterio hermenéutico que abona además esta interpretación es el sistemático: dentro del propio párrafo del art en el que aparece el certificado de empadronamiento se habla de una #convivencia estable y notoria#; pero es claro que lo notorio es lo que no necesita de prueba, aquello cuya real existencia se evidencia por sí misma, luego mal se puede exigir simultáneamente que el hecho en cuestión se acredite exclusivamente mediante una prueba meramente formal como es el certificado de empadronamiento ". 5.- Se critica la redacción del precepto que mezcla circunstancias a acreditar pero que distingue instrumentos de acreditación, señalando que " Y algo más adelante, en el mismo párrafo del artículo 174.3, se dice que #la existencia de la pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja#. Es evidente que tal prescripción legal entra en contradicción con cualquier interpretación que lleve a concluir que el certificado de empadronamiento es la única prueba admisible de la convivencia. Es claro que la inscripción o el documento público recién citados tienen mucho mayor valor jurídico que el certificado de empadronamiento que, al fin y la postre, no refleja más que un hecho cambiante y aleatorio, como es la vecindad. Vecindad que, por mil motivos diferentes, por ejemplo por muy justificadas razones de trabajo y más en un mercado laboral tan móvil como el actual, puede ser distinta para ambos integrantes de la pareja de hecho -o de un matrimonio- sin que ello signifique absolutamente nada respecto a la existencia del vínculo en cuestión ". 6.- Finalizan, lo que incide más directamente en el supuesto de transitoriedad ahora enjuiciado, concluyendo que "En definitiva: es claro que la existencia de una pareja de hecho puede acreditarse de muy diferentes maneras o a través de muy diversos instrumentos probatorios que, por otra parte, pueden no ser exactamente coincidentes en todo el territorio español, dada la especificidad de determinadas Comunidades 4

5 Autónomas a cuya normativa propia se refiere también el artículo de la LGSS. Cosa distinta es que, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, la normativa de Seguridad Social exija que la misma haya durado al menos cinco años (o seis años para los supuestos de fallecimiento del causante anterior al 1 de enero de 2008) para que el sobreviviente pueda lucrar la pensión de viudedad. Se trata simplemente de un período de carencia -en el sentido más propio de la expresión, que no es equivalente a período mínimo de cotización- pero nunca de un requisito de existencia de la pareja de hecho en sí misma considerada. Y, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, su duración se verifica por el mero transcurso del tiempo, mientras la pareja de hecho no haya dejado de existir por cualquiera de las causas de separación que el ordenamiento jurídico prevea al respecto. Y, en cualquier caso, la persistencia de la pareja de hecho durante los cinco años -o seis- del período de carencia se podrá, a su vez, acreditar mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carácter documental, que tenga entidad suficiente para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción del cumplimiento de ese requisito, y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento en el mismo domicilio de los componentes de la pareja". CUARTO.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la Entidad Gestora, con imposición de costas a la Mutua recurrente (artículo de la Ley de Procedimiento Laboral ). Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Florentino Gómez Campoy, en nombre y representación de "FREMAP-Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61", contra sentencia de fecha 20 de enero de 2010 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, recaída en el recurso de suplicación nº 2133/2009, interpuesto por la referida Mutua, contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Zamora, en autos nº 187/2008, en proceso seguido a instancia de Doña Coro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, "FREMAP-Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61" y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por pensión de Viudedad derivada de accidente de trabajo, con imposición de costas a la Mutua recurrente. Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. 5