Protocolización de testamento ológrafo - Su regulación en el Código Civil y en el Código Civil y Comercial (Ley 26994)

Transcripción

1 Protocolización de testamento ológrafo - Su regulación en el Código Civil y en el Código Civil y Comercial (Ley 26994) Autor: Gutiérrez Dalla Fontana, Esteban Matías Cita: RC D 345/2015 Sumario: 1. El proceso sucesorio testamentario. 2. El testamento ológrafo. 3. Protocolización - Especies. 4. Su regulación en el Código Civil y Comercial. 5. Conclusión. Legislación Protocolización de testamento ológrafo - Su regulación en el Código Civil y en el Código Civil y Comercial (Ley 26994) 1. El proceso sucesorio testamentario El juicio sucesorio es el proceso judicial que tiene por fin identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, y entregar el remanente de los bienes del causante a los sucesores. Por tanto está encaminado a posibilitar y asegurar la transmisión de la herencia del causante a favor de la persona o personas llamadas por la ley o por el testamento[1]. Esta tramitación judicial deviene necesaria en razón de que la determinación de los herederos es un acto jurisdiccional, por lo tanto, solo pueden realizarlo los jueces, sea a través de la declaratoria de herederos o mediante la aprobación formal del testamento[2]. En consecuencia, es necesario recurrir para tal determinación al juicio sucesorio y no a una información sumaria que pretenda suplirlo[3] o a un acta notarial[4]. El procedimiento troncal del proceso sucesorio (declaratoria de herederos o auto aprobatorio de testamento, inventario, avalúo y partición de los bienes) constituye un proceso de jurisdicción voluntaria[5], pero puede ocurrir que se originen derivaciones contenciosas, como cuando concurren sucesores que pretenden excluirse entre sí, litigando entre ellos (cuando promueven acciones de indignidad o desheredación); cuando disienten sobre actos de administración, o reclaman, colación o reducción de donaciones; o los acreedores promueven acciones contra los sucesores, etc. No pierde por ello, el procedimiento troncal, la calidad primigenia de voluntario por el

2 hecho de que eventualmente se controviertan derechos o cuestiones entre los sucesores concurrentes, o entre éstos y los acreedores de la sucesión o de los mismos herederos. Es también un proceso universal pues tiene por objeto la liquidación y distribución de la totalidad del patrimonio del causante (art. 3281, CC). Existen dos tipos de sucesiones, una legítima o intestada, que existe cuando la sucesión es deferida por voluntad de la ley, que da lugar al trámite del proceso sucesorio ab intestato (sin testamento); y otra testamentaria, que proviene de la voluntad del testador expresada en un testamento válido, y que origina el proceso sucesorio testamentario. Es posible en nuestra legislación -a diferencia del derecho romano- que una porción de la herencia se transmita en virtud de un llamamiento legal y otra parte por la voluntad del causante expresada, como dijimos, en un testamento (art. 3280, CC). En consecuencia, puede tramitarse conjuntamente la sucesión ab intestato y la testamentaria de una misma persona en un único proceso sucesorio. 2. Testamento ológrafo El testamento ológrafo es una de las formas ordinarias de testar junto con el cerrado y el testamento por acto público. Está previsto a partir del art. 3639, CC que dispone que, para ser válido debe estar escrito, fechado y firmado por la mano misma del testador. Resulta una forma de testar que mantiene la reserva sobre las disposiciones del testador, tiene formas simples y es asequible. 3. Protocolización - Especies Para evitar su destrucción, pérdida o extravío debe ser protocolizado[6], previo reconocimiento de la autenticidad de la letra y firma del testador por dos testigos. Es solo una actuación preparatoria tendiente a verificar la autenticidad del testamento y a darle seguridad para la posterior iniciación del juicio sucesorio[7]. Acreditado el fallecimiento a través de los medios pertinentes (partida, libreta de matrimonio), la competencia del juez y adjuntado el testamento o indicado el lugar donde este se encuentra (art. 3691, CC), el juez convoca a una audiencia para que los testigos ofrecidos en el escrito introductorio del trámite reconozcan la letra y la firma del testador (art. 3692, CC). Si en la audiencia no fuere posible el reconocimiento, se podrá recurrir subsidiariamente a una pericial caligráfica o cotejo de letra (conf. art. 3695, CC)[8]. Una vez reconocida la firma y la letra del testador por los testigos, el juez rubricará el principio y el fin de cada página del testamento y previa vista al fiscal dictará la resolución de protocolización. La protocolización puede ser notarial o judicial[9]. Será notarial, cuando luego de ser designado el escribano por el juez a propuesta de los interesados y aceptado el cargo, procede a extender en su protocolo un acta, la cual ha

3 de contener, como cuerpo principal, el texto íntegro del testamento entregado, al cual debe anteponerse una relación circunstanciada de las demás actuaciones del juicio, tales como la presentación del interesado, el proveimiento del juzgado, la audiencia celebrada, los dichos de los testigos, el dictamen del agente fiscal y el auto aprobatorio del juez que lo designa para la protocolización. Dicha transcripción debe ser fiel[10]. El testamento original queda archivado junto con el protocolo de la escritura, en el archivo notarial. Se encuentra previsto el trámite en los artículos 705, CPCC Nación y Códigos que lo siguen y 677, CPCC Santa Fe, 589/90, CPCC Tucumán. La protocolización será judicial, en cambio, cuando el juez luego de la audiencia y de la vista al fiscal dicte una resolución en la cual transcribe el contenido íntegro del testamento, teniéndolo por protocolizado, pues por ser una resolución judicial se incorpora a libro de protocolo del juzgado, por lo que el objetivo del legislador queda salvado, pues se transforma en un instrumento público y así se provee a su debida guarda y custodia. El testamento queda archivado en la Secretaría del Juzgado. En la Provincia de Entre Ríos constituye la regla, pues así está prevista expresamente en el Código Procesal Civil y Comercial, art. 734: "Si los testigos reconocieren la letra y firma del testador, el juez rubricará el principio y fin de cada uno de las páginas del testamento y el secretario expedirá testimonio que se protocolizará en el libro de autos y sentencias del jugado". Y además la aceptan tribunales de la Provincia de Santa Fe, que transcriben el testamento en la resolución que dispone la protocolización y lo mandan insertar en el protocolo de sentencias del Juzgado, junto con la susodicha resolución. Esta es la solución que se conforma a lo dispuesto en el art del Código Civil, que se refiere al "escribano actuario" o sea al secretario del juez, y no a un escribano de registro. Asimismo, el art. 678, del CPCC de la Provincia de Santa Fe no exige que la protocolización del testamento ológrafo deba hacerse en el registro de un escribano, pues ordena solamente "protocolizarlo", por lo que creemos acertada la práctica forense que permite hacerlo mediante la resolución judicial y su inserción en el libro de protocolo de sentencias del juzgado[11]. Una vez protocolizado el testamento ológrafo -en cualquiera de las formas detalladas-, se inicia el trámite sucesorio propiamente dicho, tendiente a obtener el auto aprobatorio de testamento, el cual es igual al que se sigue para obtener la declaratoria. 4. Su regulación en el Código Civil y Comercial El testamento ológrafo se encuentra regulado a partir del art. 2477, CCC en forma idéntica a como se lo regula en el CC. Es decir debe estar todo escrito por la mano del testador, fechado y firmado. La protocolización de este testamento se establece en el art. 2339, CCC dentro del Título "Proceso Sucesorio", Capítulo 2, "Investidura de la calidad de heredero" introduciendo como novedad la eliminación de la tan útil y práctica audiencia de testigos prevista en el CC para el reconocimiento de la firma y la letra del testador,

4 suplantándola por una pericial caligráfica onerosa y seguramente engorrosa[12]. Considero un error la eliminación de dicha audiencia, pues de esta forma se aumenta el costo de la actuación preliminar de protocolización, mediante los honorarios del perito calígrafo y se genera el problema de que puede haber casos en que no hubiera elementos indubitables sobre la letra del testamento[13], con lo cual el testamento ológrafo en esta nueva regulación queda prácticamente sin utilidad, decayendo su utilización[14]. Sin lugar a dudas la persona que desee hacer un testamento optará frente a este panorama por hacerlo por escritura pública, siendo dicha forma ordinaria de testar la única que garantizará certeza frente a la incertidumbre que ocasiona la posibilidad de que no se pueda realizar la pericia caligráfica. Esta nueva regulación llevará a la desaparición en la práctica de este tipo de testamento por las dificultades y el costo de dicha prueba, siendo disvaliosa esta perspectiva porque el reconocimiento por testigos constituye un medio práctico, simple, eficaz y económico, de comprobar la autenticidad del documento, y es una de las ventajas primordiales del testamento ológrafo. Se ha prescindido de su arraigada costumbre en la sociedad argentina, y no se ha considerado que los casos aislados de falsedad que pueden haberse suscitado en algunas jurisdicciones no justifican la eliminación efectuada de la audiencia de reconocimiento de la letra y la firma del testador por parte de los testigos[15]. Sin embargo, debe destacarse como dato positivo de esta nueva regulación que, una vez acreditada la firma y la letra del testador mediante la pericial caligráfica, el juez rubricará el principio y el fin de cada página del testamento y ordenará la protocolización, sin establecer el CCC si será en forma judicial o notarial. Como la norma no distingue, entonces nada impide que se haga de una u otra forma, receptándose así una práctica aceptada por gran parte de la doctrina[16], que se viene realizando en diversos tribunales y que constituye la regla en la Provincia de Entre Ríos. 5. Conclusión En suma resulta positiva la regulación efectuada por el CCC de la protocolización de testamento ológrafo, dejando abierta la posibilidad, adhiriendo a la postura amplia sostenida por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, de que el testamento ológrafo sea protocolizado, en forma judicial. Sin embargo, no podemos dejar de remarcar la inconveniencia de la eliminación de la audiencia de reconocimiento de testigos de la firma y letra del testador y su reemplazo por una pericial caligráfica -a pesar de las voces que la destacan como eficiente y útil-, la que solo en el código velezano era un medio de prueba subsidiario. Ello ataca gravemente a la esencia del testamento ológrafo y lo condena a su desaparición.

5 1 NATALE, ROBERTO MIGUEL en PEYRANO, Jorge - VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial", Ed. Juris, Rosario, 1998, T. 3, pág. 4; CORNEJO, Raúl J., "El Procesos Sucesorio", Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977, pág. 7; CNCiv, Sala H, 29/10/97, L. L., 1998-E-426, p AZPIRI, JORGE O., "Juicio Sucesorio", Ed. Hammurabi, Bs. As., 2009, pág CNCiv, Sala J, 23/6/95, JA, 1998-II, índice, sum. 66, pág FERRER, FRANCISCO - NATALE, ROBERTO, "La sucesión notarial en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil", JA 2005-IV-1333, pág En dichas Jornadas (Bs. As., 2005) se aprobó por contundente mayoría el siguiente despacho: "a) La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces (art. 3284, CC); b) El proceso sucesorio extrajudicial está vedado por normas de la Constitución Nacional (arts. 1, 18, 75, inc. 12 y cc., CN); c) Resulta inconstitucional el sistema de la sucesión extrajudicial por violar claramente las disposiciones del Código Civil (arts. 3410, 3412, 3413, 3414, 3284, 3691, 3694, 3695, 984, 3321, 3430, 3324, 3390, 3389, 3692, 3693 y concs., CCiv) y d) La jurisdicción voluntaria es una actividad ineludible de los jueces..." 5 CCiv. y Com., San Isidro, Sala I, 14/7/1998, LLBA, ; ED, ; CNCiv, Sala E, 26/6/85, JA, 1985-IV, índice, pág DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, 22 Edición. Protocolizar: Incorporar al protocolo una escritura matriz u otro documento que requiera esta formalidad; ACKERMAN - FERRER - PIÑA - ROSSATI "Diccionario Jurídico", Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2012, T. II, p. 330, "Significa incorporar materialmente el documento al protocolo, esto es, glosarlo en el lugar que le corresponda junto con la escritura que se refiere al mismo..." 7 MORON, Adriana, "Testamento y posibilidad de herencia vacante", Revista DFyP, agosto 2014, año VI, Nro. 7 "... los trámites de protocolización de un testamento no son un juicio sucesorio ni forman parte de él, ya que son solamente actuaciones preparatorias tendientes a reunir los elementos necesarios para la iniciación de dicho proceso..." (p. 122). 8 ACKERMAN - FERRER - PIÑA - ROSSATI, ob. Cit. p. 331; GOYENA COPELLO, Héctor en FERRER, Francisco A. M. - MEDINA, Graciela, "Código Civil Comentado, Sucesiones", Ed. Rubinzal Culzoni Editores, 2da. Edición, Santa Fe, 2011, Tomo II, pág GOYENA COPELLO, H., ob. cit., p GOYENA COPELLO, H., ob. cit., pág. 386/ Juzg Civ y Comercial, 5ta. Nominación, Rosario, firme, 3/6/80, L. L., 1981-A-533; idem, 11/5/93, Zeus 65-J-171; Juzg Civ y Comercial 6ta. Nominación, Santa Fe, firme, 30/8/93, J.A., 1993-IV-433; Juzg Civ y Com 8va, Nominación, Santa Fe, firme, 6/8/84, J.A., 1985-II-223; PEYRANO, Jorge O., Es imprescindible la

6 protocolización notarial de un testamento ológrafo?, J.A., 1980-III-723; BARBERO, Omar U., No es imprescindible la protocolización notarial del testamento ológrafo, L. L., 1981-A-533; MARTÍNEZ CRESPO, M.: Protocolización del testamento ológrafo, L. L., 1981-A-746; FERRER, Francisco A. M.: Sobre algunas cuestiones testamentarias, J.A II-657; Protocolización judicial del testamento ológrafo, J.A., 1985-II-224 y Régimen específico de la protocolización del testamento ológrafo, J.A., 1993-IV-433; NATALE, Roberto M., en PEYRANO-VAZQUEZ FERREYRA, Cód Proc Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, cit., t. 3, coment. art. 676; ZANNONI, E. A., Derecho de las sucesiones, cit., t. 2, parág. 1203; GOYENA COPELLO, H. R., Curso de procedimiento sucesorio, 9na. Ed., L. L. y, Bs. As., 2008, págs. 383/ A favor de la pericial GONZALEZ MAGAÑA, Ignacio en RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", T. VI, L. L., p GOYENA COPELLO, Héctor R. en RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela, "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2012, P. 1133; GONZALEZ MAGAÑA, Ignacio, ob. cit., p DI LELLA, Pedro, "Aproximación a las modificaciones más relevantes en materia sucesiones que propone el Anteproyecto de Código Civil" en J.A., Nro. Especial, 2012-III, p FERRER, Francisco A. M., "El derecho de sucesiones en el Proyecto", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2013, P GOYENA COPELLO, Héctor en FERRER, Francisco A. M. - MEDINA, Graciela, "Código Civil Comentado, Sucesiones". Ed. Rubinzal Culzoni Editores, 2da. Edición, Santa Fe, 2011, Tomo II, pág. 338.