Clase 1 Generalidades del ordenamiento jurídico

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1 Unidad II: EL ORDENAMIENTO JURIDICO Clase 1 Generalidades del ordenamiento jurídico Bibliografía para toda la Unidad Esquella. pág. 311(154)-399(188) Pacheco. pág Benavente. Pág. 191(95)-216(108) Kelsen. pág Contenidos: Concepto y caracteres del Ordenamiento Jurídico: unidad, plenitud y coherencia Divisiones y partes del ordenamiento jurídico La Soberanía y el Ordenamiento Jurídico. CONCEPTO Y CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: UNIDAD, PLENITUD Y COHERENCIA A lo largo de toda la asignatura se ha estado hablando indistintamente de normas jurídicas, de orden jurídico y de ordenamiento jurídico. Esto es porque el derecho puede ser visto a través del análisis de una norma jurídica aislada, pero también formando parte de un conjunto en el que se acumulan, bajo determinados principios y características todo e l Derecho objetivo relacionado con un Estado soberano. Toda la doctrina coincide en que el análisis del OJ como conjunto de normas estructuradas en torno a ciertos principios, le da riqueza y dinámica al estudio del derecho. Ahora, despejemos al concepto que nos interesa de otros con los cuales se suele confundir en la práctica:

2 a) Orden jurídico. Es una realidad social, un conjunto de relaciones de vida que regula el derecho. b) Sistema jurídico. Es una realidad cognitiva, pues significa el conjunto ordenado de conocimientos que sistematiza la ciencia jurídica a cerca del derecho. c) Comunidad jurídica. Es una realidad subjetiva. Es un conjunto de seres humanos cuyo comportamiento de encuentra reglado por determinado ordenamiento jurídico. d) Ordenamiento jurídico. Es una realidad normativa. Es un conjunto unitario y coherente de normas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado. Unidad del Ordenamiento jurídico La corriente normativa nos dice que el ordenamiento es un conjunto de normas que se entienden y que se rigen de acuerdo con una serie de juicios de valor, creencias y convicciones. Su base es el iusnaturalismo. La corriente institucional establece que el ordenamiento jurídico está formado por la sociedad, por los mecanismos e instituciones que producen aplican y garantizan las normas. Su base es el iuspositivismo. Kelsen hace descansar e l ordenamiento jurídico en una norma básica o fundamental que es la que a última instancia valida la eficacia de todo el conjunto y lo convierte en un todo orgánico.

3 El ordenamiento jurídico es una realidad orgánica, es decir, no es un nuevo conjunto de normas sino que también son las formas de elaboración, desarrollo, aplicación y enjuiciamiento. Plenitud del Ordenamiento Jurídico La Plenitud del ordenamiento jurídico consiste en que, éste, tiene supuestamente la propiedad de contener normas para regular todo caso concreto. Hans Kelsen creía que todo sistema jurídico era completo como resultado del principio según el cual "lo que no está prohibido está permitido. Otros autores, consideran que sí existen lagunas en el derecho. De ahí que se formulen principios y herramientas por el mismo ordenamiento para resolver estas carencias. La laguna es una falta, una insuficiencia de regulación jurídica dentro del ordenamiento. La doctrina establece, fundamentalmente de lagunas: dos tipos a) Lagunas de Ley: significa que no existe una ley que pueda resolver el supuesto planteado. b) Lagunas de Derecho: No existe ni ley ni costumbre ni principio general que pueda resolver ese caso. Esta idea es una ficción que elaboran algunos autores que cae por su propio peso ante el conocido principio de la inexcusabilidad de la justicia (Art. 76 segundo párrafo de la CPR

4 Coherencia del Ordenamiento jurídico La coherencia supone que en el ordenamiento jurídico no existen normas incompatibles entre sí. Sin embargo, hay que aceptar que los ordenamientos jurídicos no son totalmente coherentes. De ahí que se hable de principios generales que también van a salvar esta presunta debilidad del OJ y de sistemas de autointegración del derecho como mecanismo para salvar la contradicción aparente o real entre dos normas. DIVISIONES Y PARTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO LA DISTINCION DE LO PÚBLICO Y LO PRIVADO EN EL DERECHO El derecho nacional puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas que rigen dentro del territorio de un Estado y se aplica a sus habitantes. Se divide en público y privado. Sin embargo, no todos los autores admiten esta distinción. Al respecto existen las doctrinas monistas, que niegan la distinción entre derecho público y derecho privado, y las doctrinas dualistas, que aceptan tal distinción. DOCTRINAS DUALISTAS Doctrina Romana, Clásica o de la Utilidad. Esta doctrina es atribuida al jurisconsulto romano Ulpiano, quién habría señalado que el derecho público es aquel que se refiere a las cosas del Estado; en cambio, el derecho privado es aquel que se refiere al interés de los particulares. Esta doctrina ha sido criticada, a causa fundamentalmente de que en la actualidad todas las normas jurídicas,

5 al menos remotamente, miran al interés de la comunidad o del Estado. Teoría Moderna del Interés (Savigny). De acuerdo a esta doctrina, las normas de derecho público serían aquellas que miran inmediata y preferentemente al interés público, y las normas de derecho privado las que miran inmediata y preferentemente el interés privado. Teoría de la Naturaleza de la Tutela Jurídica De acuerdo a esta teoría, lo que distinguiría al derecho público del derecho privado es la persona autorizada para ejercer la acción. El derecho público, en conformidad a ello estaría compuesto por el conjunto de normas jurídicas cuya infracción lleva aparejada una acción ejercida por un órgano del Estado, una acción pública. En cambio, el derecho privado sería aquel conjunto de normas jurídicas cuya infracción lleva aparejada una acción ejercida por particulares. Teoría de la Naturaleza de la Relación De acuerdo a esta teoría existirían dos tipos de relaciones: Relación entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad jurídica. Estas relaciones se denominan de coordinación. Relación entre sujetos que se encuentran en un plano de desigualdad jurídica. Estas relaciones se denominan de subordinación y de supraordinación, respectivamente.

6 Las primeras serían propias del derecho privado y las segundas serían propias del derecho público. Teoría Subjetiva Distingue entre derecho público y derecho privado, de acuerdo a los sujetos a los que rigen. El derecho público será el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización y atribuciones de los órganos del Estado y las relaciones de éstos con los particulares, cuando el Estado actúa como ente soberano. El derecho privado sería el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones de los particulares entre sí o bien de los particulares con el Estado, cuando éste actúa como ente patrimonial o fisco. TEORÍAS MONISTAS Estas teorías niegan la distinción entre el derecho público y el derecho privado. Sus principales exponentes son Hans Kelsen y León Duguit. Hans Kelsen afirma que no existe contraposición entre el derecho público y el derecho privado; a lo sumo, lo que hay es una diferencia de técnicas jurídicas de creación del derecho: el derecho público es creado por órganos del Estado; el derecho privado, por particulares. Sin perjuicio de ello Kelsen reconoce que "tiene una importancia esencial en la moderna ciencia del derecho". León Duguit, por su parte, niega sustancialidad al Estado. No habría Estado, sino que únicamente gobernantes y gobernados, ambos sometidos por igual a la "regla del derecho" fundada en la solidaridad social. Negada la existencia del Estado, desaparece la distinción entre derecho público y derecho privado: poseen los mismos principios de justicia, los mismos métodos de estudio o conocimiento y se forman y evolucionan de la misma manera.

7 No obstante. Duguit estima que. Si bien la distinción entre derecho público y derecho privado no se justifica científicamente, debe mantenerse por razones didácticas basándola en la diversa modalidad que adopta la sanción en una y otra clase de derecho. La distinción entre derecho público y derecho privado se justifica plenamente, puesto que, como bien lo señala el profesor Hubner obedece a los dos polos en que se desenvuelve la realidad social: Estado e individuo; autoridad y libertad. Ello sin perjuicio de que el límite entre esos dos ámbitos sea difícil de determinar en el derecho actual, de que su interferencia mutua sea creciente y de que aparezcan ramas con carácter mixto, tales como el derecho de la seguridad social, el derecho aeronáutico, el derecho ecológico o el derecho de la energía nuclear. 1. Derecho nacional a) Público i. Derecho Constitucional ii. Derecho Administrativo iii. Derecho Penal iv. Derecho Procesal v. Derecho Tributario. vi. Derecho Económico b) Privado i. Derecho Civil ii. Derecho Comercial iii. Derecho Laboral

8 2. Derecho Internacional a) Publico I. Derecho de los Tratados II. Derecho Espacial III. Derecho Organismos Internacionales IV. Derecho Humanitario b) Privado i. Derecho Civil ii. Derecho Comercial iii. Derecho del Trabajo LA SOBERANÍA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. El ordenamiento jurídico representa la soberanía de un Estado, sin embargo el concepto de soberanía, puede tener varias lecturas, de acuerdo al criterio de mayor o menor democracia que pueda tener un ordenamiento. De este modo, por ejemplo, la Constitución española de 1978 reconoce que la soberanía nacional reside en el pueblo, del que emanan todos los poderes del Estado. La CPR de Chile de 1980 en su Art. 5 expresa: La soberanía reside esencialmente en la nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y las elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución Establece La constitución de la Republica de Cuba en su ARTÍCULO 3 expresa:

9 En la República de Cuba la soberanía reside en el pueblo, del cual dimana todo el po-der del Estado. Ese poder es ejercido directamente o por medio de las Asambleas del Poder Popular y demás órganos del Estado que de ellas se derivan, en la forma y según las normas fijadas por la Constitución y las leyes. Todos los ciudadanos tienen el derecho de combatir por todos los medios, incluyendo la lucha armada, cuando no fuera posible otro recurso, contra cualquiera que intente derribar el orden político, social y económico establecido por esta Constitución. El socialismo y el sistema político y social revolucionario establecido en esta Constitución, probado por años de heroica resistencia frente a las agresiones de todo tipo y la guerra económica de los gobiernos de la potencia imperialista más poderosa que ha existido y habiendo demostrado su capacidad de transformar el país y crear una sociedad enteramente nueva y justa, es irrevocable, y Cuba no volverá jamás al capitalismo. El contexto internacional E l ordenamiento jurídico de un Estado cualquiera esta inserto en lo que se denomina comunidad jurídica Internacional, en la era de la diversificación del comercio, del desarrollo vertiginoso de las comunicaciones y de la creación de grandes bloques regionales, ningún ordenamiento jurídico puede darse el lujo de estar aislado del resto del mundo.