La regulación de contenidos en radio y TV. Ricardo Porto. Introducción

Transcripción

1 La regulación de contenidos en radio y TV Ricardo Porto Introducción En estos tiempos ha cobrado una renovada vigencia el debate en torno a la regulación de los contenidos de la programación de las emisoras radiales y televisivas. Para el sector más liberal de la doctrina, la regulación de contenidos es, per se, inconstitucional. Otra corriente de opinión, en cambio, encuentra una variada cantidad de fundamentos que justifican el establecimiento de un conjunto de reglas a ser observadas por los servicios de radiodifusión. En ese contexto, la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual adopta una política de fuerte regulación de los contenidos de la programación. Ello se fundamenta, entre otras razones, en que los servicios de radiodifusión son declarados de interés público. Como consecuencia de ello se establecieron pautas a ser observadas por los medios de comunicación. Paralelamente, la norma establece la jurisdicción nacional en esta materia, disponiendo, además, que la autoridad de aplicación de la ley es la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, que, entre otras atribuciones, tiene la responsabilidad de verificar el cumplimiento por parte de los medios de las obligaciones en relación a los contenidos. Asimismo, debe promover la existencia de los más diversos medios de comunicación para favorecer el ejercicio del derecho humano a la libertad de expresión y la comunicación. Esta ecuación integrada por dos disposiciones (marcada regulación de contenidos y facultad estatal de control de la programación) ha sido severamente criticada por parte de la jurisprudencia y la doctrina gestada en torno a la controvertida Ley Básicamente, desde esta posición se afirma que la norma viola la libertad de expresión. No obstante ello, y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley , existen otras normas que regulan los contenidos de la programación. Por caso, la Ley reglamenta el contenido, horario y ámbito de difusión de la publicidad de bebidas alcohólicas. La Ley , por su parte, regula la difusión de publicidad de cigarrillos en la radio y la televisión. La Ley establece que los profesionales de la salud que concurran a programas de radio y TV deben consignar su número de matrícula; por otra parte, la Ley dispone que los medios de radiodifusión del sector público deben dedicar parte de su programación a la promoción del turismo, etc. Asi las cosas, cabe preguntarse si, efectivamente, la regulación de contenidos implica inexorablemente una afectación constitucional. El tema involucra el concepto mismo de libertad de expresión, su alcance, a quien corresponde su ejercicio, su vinculación con el derecho a la información, abarcando también el rol del Estado y la necesidad de alentar el pluralismo y la preservación de ciertos valores, tales como la cultura, la educación, la protección a la niñez, etc. Libertad de Expresión y Derecho a la Información La doctrina en la materia presenta diferencias conceptuales, respecto a los términos libertad de expresión, de prensa, de opinión y derecho a la información. Los autores más tradicionalistas ponen énfasis en el concepto clásico de la libertad de prensa, destacando su faceta individual, propia del derecho a manifestarse y el rol instrumental de la prensa, como elemento indispensable en la consolidación de las restantes libertades. Ferreira refiere a la amplitud de la institución de la libertad de expresión, precisando que El primitivo derecho de imprenta se despliega en la actualidad en los derechos de pensamiento, de opinión, de prensa, de investigación y de 1

2 información como especies del género libertad de expresión- y se relacionan con las libertades de culto, cátedra, ciencia, comercio, tribuna, reunión y asociación. El género complejo expresión comprende todos los objetos de la comunicación humana: noticia, opinión, creencia, ciencia, religión, arte, etc. (1) Otros autores hacen referencia a las dos agendas de la libertad de expresión. La denominada tradicional, que reclama una actitud de no intervención del poder público y se vincula a la condena a la censura, al secuestro y decomiso de medios y a la objeción a los delitos de prensa, etc. Por otro lado, la nueva agenda de la libertad de expresión está centrada en ver al Estado como un garante del pluralismo y la diversidad; en la crítica a los monopolios mediáticos, entre otros tópicos. Por otra parte, es importante destacar el papel de la libertad de prensa en la construcción de una sociedad democrática. Así, en la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, en el Principio 1 se afirma que La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática. (2) A continuación, se expresa que el respeto y protección de la libertad de expresión adquiere una función primordial, ya que sin ella es imposible que se desarrollen todos los elementos para el fortalecimiento democrático y el respeto a los derechos humanos. El derecho y respeto de la libertad de expresión se erige como instrumento que permite el intercambio libre de ideas y funciona como ente fortalecedor de los procesos democráticos, a la vez que otorga a la ciudadanía una herramienta básica de participación. (3) Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública y para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Es por eso que, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada, no es plenamente libre. La libertad de expresión es por lo tanto no sólo un derecho de los individuos sino de la sociedad misma. (4) Esta doble concepción de la libertad de expresión, como derecho individual y social aparece en el pensamiento de Carlos Nino, quien afirma que la libertad de expresión tiene un propósito o fundamentación dual. Por un lado permite el desarrollo de la autonomía individual, y por otro contribuye a enriquecer el debate colectivo. El razonamiento se inserta en el concepto de democracia deliberativa sostenido por el jurista argentino. (5) Por su parte, Duhalde, plantea una visión evolutiva de los diferentes conceptos de esta disciplina, describiendo el rol que juegan entre sí el derecho a comunicar, el derecho a la información, el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de prensa. Podemos decir que son parte de una cadena gradual, que enunciados en ese orden van de mayor a menor, aunque históricamente su construcción hay sido precisamente al revés, comenzando por la garantía de la libertad de prensa. A su vez, el derecho a la información resulta superador de la libertad de expresión, porque tiende a conciliar los intereses de quienes dan y reciben información, garantizando igualmente el derecho a buscar información. Por último, el derecho a comunicar es aún mayormente abarcativo en tanto incluye elementos que hacen a la configuración colectiva del derecho a la información, como son las exigencias de un equilibrio y de una pluralidad informativa, que son la herencia visible del informe Mac Bride. (6) Otros autores, como Loreti, destacan también el factor evolutivo en los conceptos de libertad de expresión y derecho a la información. No cabe ninguna duda que el llamado derecho a la información guarda relación estrecha con otros principios considerados como inherentes a la personalidad del hombre, como la libertad de opinión, de expresión y de prensa. Pero no es menos cierto que estos conceptos no son sinónimos entre sí, ni mucho menos equivalen al derecho a la información, en la medida en que este es más amplio y resulta de un proceso de evolución histórica y jurídica de escasa difusión en nuestro medio. (7). En ese 2

3 orden, y recurriendo a Jose María Desantes Guanter, se refiere a la primera etapa, propia del constitucionalismo clásico, en donde se asociaba a la libertad de prensa con el sujeto empresario; luego cita la segunda etapa, caracterizada con el reconocimiento del derecho a la información de los hombres de prensa, para desembocar en la última fase de este proceso evolutivo, en donde los tratados internacionales consagran el derecho humano de investigar, recibir y difundir informaciones y opiniones. (8). Loreti, concluye diciendo que En principio, sostenemos que el derecho a la información responde a una concepción más amplia y moderna que el concepto clásico de la libertad de prensa, respecto del cual pensamos que no llega a cubrir las necesidades y expectativas del sujeto universal (9) En una misma inteligencia, autores como el peruano Caro Coria, coinciden que la libertad de expresión y el derecho a la información no solo se encuentran regulados separadamente sino que poseen un contenido jurídico distinto y por ende, límites y efectos diferentes. (10) Fayt, por su parte, refiere que la libertad de expresión y de prensa es típica de la sociedad tradicional, liberal, mientras que el derecho a la información es propio de la democracia contemporánea, con carácter urbano, de la sociedad de masas, fundadas en el sufragio universal y la voluntad general. (11) Esta perspectiva nos muestra a la institución de la libertad de expresión vinculada a la concepción liberal, mientras que la noción de derecho a la información aparecería ligada a visiones más preocupadas por el hecho social de la información. En este orden de ideas, Zaffore señala que Es cierto que aún existen autores que prescinden o al menos relativizan el derecho a la información, sosteniéndose preferentemente en las ideas y resonancias conceptuales e ideológicas contenidas en los conceptos de libertad de prensa y libertad de expresión, en cuanto implican en los hechos concretos libertades para los que imprimen o pueden expresarse. Pero es innegable que el derecho a la información se está desenvolviendo con una intensidad inimaginable hace una década, por lo que no parece que esa visión pueda sustentarse durante mucho tiempo. (12) Luego, Zaffore agrega que afortunadamente, nuestra sociedad y, correlativamente sus ámbitos y foros académicos están tomando conciencia de que la libertad de información, sin un marco que la transforme en derecho, es peligrosa, pues en estas épocas de notoria concentración tiende a redundar en un poderío sin límites de la industria de la información. (13) Así las cosas, y más allá de las discrepancias de orden terminológico, se va perfilando con cierta nitidez una corriente de opinión que, en lo sustancial, caracteriza al proceso comunicacional de un modo complejo, en donde existen derechos del emisor y del receptor de información. Como lo sintetiza el catedrático español, Barroso Asenjo, el derecho humano a la información, bajo su doble vertiente: derecho a transmitir y a recibir información. (14) El debate en torno a la regulación Las disímiles apreciaciones en torno a los conceptos de libertad de expresión y derecho a la información se manifiestan también en el debate que existe en la doctrina en torno a la regulación de contenidos en la radiodifusión. En efecto, tiene lugar una discrepancia doctrinaria en orden a la razonabilidad de las regulaciones sobre la programación y al establecimiento de determinados fines para las emisiones de radiodifusión. Al respecto se observan dos corrientes de pensamiento. Por un lado están quienes sostienen que el legislador no debe regular contenidos, dado que se afectaría indebidamente la libertad de expresión. Contrariamente, otros entienden que este tipo de políticas regulatorias constituye una forma de armonizar razonablemente diversos derechos en pugna, planteando que, de ese modo, se resguardan, simultáneamente, la libertad de expresión y el derecho a la información. 3

4 La tesis liberal Quienes abonan las tesis más radicalizadas, opuestas a todo tipo de regulación de contenidos de los programas, esgrimen diferentes argumentaciones. Esa postura tiene basamento en la doctrina clásica del derecho norteamericano, que supone que la libertad de expresión está mejor protegida por la idea de libertad negativa; es decir el menor grado posible de legislación. En tal sentido, se ha interpretado casi literalmente la Primera Enmienda a la Constitución de los EE.UU cuando afirma que El Congreso no hará ley alguna que coarte la libertad de palabra o de imprenta. Anthony Lewis, titula su libro, precisamente, Ninguna Ley, en donde analiza los alcances de la Primera Enmienda y el caso Sullivann. (15) A esta posición clásica de la libertad de expresión sin interferencia estatal se suma la obra On Liberty, de John Stuart Mill y los aportes de Meiklejhn y Kalven, quienes también han contribuído a fundar la posición liberal en la materia. Por cierto, la Primera Enmienda tuvo repercusión en diversas constituciones americanas, entre ellas la Argentina. En efecto, el artículo 32 de la constitución de nuestro país dispone que El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta... Parte de la doctrina ha interpretado el texto constitucional ratificando su tesis contraria a todo tipo de leyes sobre prensa, apoyados, básicamente, en lo señalado en el informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal de Argentina, en donde se afirmaba que...ninguna nación del mundo había arribado a establecer principios regulares, pues dejando a los legisladores la facultad de reglamentar la prensa, algunos no habrían podido detenerse en la fatal pendiente que lleva hasta suprimirla o someterla al juicio del Poder Ejecutivo, como acontece en Francia... Que en presencia de estas dificultades, los publicistas de las repúblicas estaban en la Constitución de los Estados Unidos, contestes en declarar la libertad de prensa derecho reservado por el pueblo, y como la libertad de pensamiento, fuera del alcance de la legislación. (16) Por entonces, Vélez Sársfield, miembro informante de esa Comisión, decía que...no basta que el gobierno de cuenta al pueblo de sus actos; solo por medio de la más absoluta libertad de imprenta, puede conocerse la verdad e importancia de ellos. (17) Esta corriente de opinión concibe a la libertad de prensa como un derecho reservado al pueblo, de carácter absoluto y fuera del alcance de toda legislación. En esa orientación, Sáenz Valiente expresa que Llamamos institucionalizar la libertad de prensa al hecho que la reforma de 1860 la ha convertido en uno de los pilares de nuestro régimen constitucional republicano sustrayéndola del poder reglamentario del legislador. (18) Suscribiendo una postura similar, Padilla nos dice, Dificulto que pueda hallarse un más contundente rechazo de la pretensión de regular la libertad de prensa, declarada fuera del alcance de la legislación y revestida de carácter absoluto. (19) Más adelante, este autor precisa el sentido de sus palabras afirmando que...el específico y exclusivo contenido de la libertad de prensa radica en propalar ideas, informaciones y puntos de vista, sin perjuicio de usar como basamento otras libertades. Así entendida, no cabe a su respecto, regulación alguna. (20) Desde esta posición se afirma que no se pretende impunidad para aquellos supuestos en que se ejerce indebidamente la libertad de expresión. En tal caso, sí a través de los medios se discrimina, se realiza apología del delito, se instiga a la violencia, se difunden imágenes obscenas, se violan secretos, entre otros, los jueces se encargarán de reprimir tales conductas. Para estos autores, el límite está dado, fundamentalmente, en el Código Penal, en el Código Civil y en toda otra norma de fondo que resulte aplicable. En este orden de ideas, Badeni expresa que En materia de radiodifusión, y desde la óptica constitucional, corresponde distinguir los aspectos técnicos que 4

5 posibilitan la instrumentación y prestación del servicio, de los aspectos jurídicos ligados a la libertad de prensa. Los primeros justifican la intervención razonable del Estado con el único objeto de coordinar su correcto funcionamiento. Los segundos, no justifican intromisión alguna de la autoridad estatal, tal como acontece con la prensa escrita. Aquí se advierten los graves defectos que padece la actual ley de radiodifusión Nº (21) A modo ejemplificativo, Badeni objeta aquellas normas que Establecen los objetivos a los que deben responder los contenidos de los pensamientos que se manifiestan a través de la radiodifusión, como el enriquecimiento cultural, elevación moral, respeto por las instituciones, integridad de la familia, preservar la tradición histórica y moral cristiana, contribuir al bien común, afianzar la unidad nacional. No cabe duda que los propósitos son loables y que, en mayor o menor grado, determinan el comportamiento, tanto individual como social, en todos los ámbitos de la convivencia. Sin embargo, su inserción específica en las normas, unida a la facultad otorgada a la autoridad administrativa de aplicación para sancionar aquellas conductas que no encuadren en los contenidos legales, constituye un exceso. No solamente porque se le otorga una potestad jurisdiccional en un ámbito constitucionalmente extraño al poder administrador, sino también porque se prevén conductas específicamente ilícitas para la expresión del pensamiento, que pueden carecer de previsión normativa en el ámbito de la legislación civil o penal. En definitiva, se establecen infracciones de prensa -no a través de la presa- cuyo contenido será determinado y evaluado por la autoridad administrativa. (22) Estas mismas consideraciones críticas se han hecho sobre la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, que contiene una profusa regulación en materia de contenidos, conjuntamente con la existencia de una autoridad de aplicación con funciones de contralor sobre la programación de las radios y canales de TV. Sobre la base de las mencionadas objeciones, esta corriente de opinión liberal, en el plano específico de la radiodifusión, solo admite, básicamente, una normativa elemental que preserve los derechos de los menores. Más allá de este supuesto, señalan, la legislación no debe indicar que es lo que se puede o no difundir por TV, sino que, por el contrario, se deben preservar los más amplios márgenes de libertad; limitándose a castigar los ilícitos que se cometan en los medios audiovisuales. En el plano internacional, también las tesis antiregulatorias en materia de contenidos encuentran sostenedores. Por caso, los Relatores sobre la Libertad de Expresión de la ONU, la OEA y la OSCE, en su Declaración del año 2003 han reconocido que las restricciones a los contenidos de los medios de comunicación son problemáticas, agregando que las leyes específicas sobre medios no deben reproducir restricciones a los contenidos que ya están previstas en otras leyes, ya que esto es innecesario y puede ser objeto de abuso. Este criterio fue un tanto atenuado, en la Declaración Conjunta sobre Diversidad en la Radiodifusión, del año 2007, emitidas por los mencionados Relatores sobre Libertad de Expresión de la ONU, la OEA y de Africa, en donde se justifica la regulación de contenidos para el establecimiento de las denominadas cuotas de pantalla. Los redactores de la Declaración de Chapultepec, en la cual tuvieron una especial gravitación los titulares de los medios de comunicación, han ido más allá en la condena a la regulación de contenidos. Así, en la contribución al Principio 2 no admiten imponer a los medios y a los periodistas regulaciones sobre como desarrollar sus tareas o sobre el contenido de las emisiones, destacando y valorando- específicamente el proceso de desregulación de los medios de comunicación que, según se afirma, excluye toda intromisión que coarte la libertad de expresión. Expresamente señalan que Las restricciones que se han impuesto a los medios de comunicación tradicionales se busca hoy extenderlas a los de 5

6 reciente aparición. Todas estas restricciones deben rechazarse por cuanto obstaculizan la difusión libre de informaciones. (23) La justificación de la regulación La justificación de la regulación de los medios de comunicación se inserta en una corriente de opinión que abandona la tesis clásica del derecho constitucional estadounidense según la cual toda intervención estatal en la materia es vista como una amenaza a la libertad de expresión y la no intervención es tomada como sinónimo de libertad. En ese orden, existen en la propia jurisprudencia norteamericana importantes fallos que consideran que la regulación respecto de los medios de comunicación no conlleva una violación a la Primera Enmienda. Un ejemplo de ello es Red Lion Broadcasting Co vs. FCC, en donde se analizó la denominada doctrina de la equidad, según la cual las radios y canales de TV debían otorgar similares espacios a las diferentes posiciones existentes en un tema de interés público. Allí, la Corte admitió la razonabilidad de tal exigencia, privilegiando el derecho de los espectadores a contar con visiones plurales, por sobre los intereses de los titulares de los medios. Esta nueva visión de la libertad de prensa es expuesta por Owen Fiss, quien señala que En algunos casos, los órganos del Estado tratarán de asfixiar el debate libre y abierto, y la Primera Enmienda constituye entonces el mecanismo de éxito ya acreditado, que frena o evita esos abusos del poder estatal. En otros casos, sin embargo, el Estado puede verse obligado a actuar para promover el debate público: cuando poderes de carácter no estatal ahogan la expresión de opiniones. Habrá de asignar recursos públicos repartir megáfonos- a aquellos cuyas voces de otra forma no serán oídas en la plaza pública. Puede que el Estado tenga incluso que silenciar las voces de algunos para que se oigan las voces de los demás; a veces no hay más remedio. (24). En Argentina, esta postura que promueve la acción estatal como una forma de asegurar el debate público, abierto y plural, es adoptada por Carlos Nino, quien cree que el mercado está lejos de ser una institución neutral, ya que discrimina a favor de quienes tienen más recursos iniciales, incluso profundizando esas diferencias. En base a ello, propone la intervención estatal para asegurar un debate plural en los medios de comunicación. En tal sentido, Nino, por caso, advierte que En este tema, como en otros, es necesario estar prevenidos contra esa forma de dogmatismo que consiste en tratar a los medios como si fueran fines. De este modo, el valor de una mayor o menor injerencia estatal o de una mayor o menor iniciativa privada depende de probar en qué medida una y otra contribuyen casualmente a expandir la autonomía individual igualitariamente distribuida y hacer más amplio, imparcial y racional el debate colectivo. (25) Roberto Gargarella, en una orientación similar, afirma que No se garantiza la libertad de expresión respetando el statu quo donde algunas voces resultan sistemáticamente silenciadas, y otras se encuentran sobrerrepresentadas en la esfera política. Respetar la libertad de expresión no es sinónimo de mantenerse inactivo frente a un estado de cosas que consagra una gravísima e injustificada desigualdad de voces. Respetar la libertad de expresión exige, por el contrario, de acciones públicas destinadas a que se escuchen voces diferentes, de acciones que faciliten el acceso a la escena pública de puntos de vista opuestos. (26). Roberto Saba puntualiza que la concepción de la libertad de expresión como precondición de la democracia y la consiguiente obligación estatal de asegurar la diversidad de perspectivas, información y opinión no requiere del Estado un no hacer (no prohibir, no censurar) sino que le exige políticas públicas acordes con esa obligación. (27) En suma, esta corriente de opinión afirma que la regulación estatal no solo no es sinónimo de restricción a la libertad de expresión, sino que puede llegar a ser un presupuesto indispensable para asegurarla efectivamente. 6

7 Paralelamente, se insiste en que en estos momentos no necesariamente constituye el Estado la principal amenaza a la libertad de expresión, sino que un esquema de concentración de medios puede afectar seriamente la libertad de expresión y el derecho a la información. Fiss nos dice que, en estos casos, el Estado actúa como el presidente de un Parlamento cuyo fin es que todas las voces sean escuchadas, dado que lo que la democracia exalta no es simplemente la elección pública, sino la elección pública que se hace con toda la información y en condiciones adecuadas de reflexión. En definitiva, lo que hace el Estado es ejercer su policía para asegurar la amplitud y pluralidad del debate, para que la expresión del poderoso no menoscabe a la del menos poderoso. (28). Gargarella nos advierte que La situación de no intervención estatal no existe (como nos enseñaron Cass Sunstein y Stephen Holes, en su trabajo sobre el costo de los derechos), como no existe la ausencia de política en materia de libertad de expresión. Solo podemos optar entre distintos criterios de regulación estatal, unos que busquen dejar más poder de decisión en la minoría que eventualmente tenga más dinero; y otro que se orientan a robustecer la capacidad de elección de cada uno de los miembros de la comunidad. (29) González Ballestero, por su parte, justifica la regulación sobre los medios, como contrapartida necesaria de la sobreprotección que estos reciben del ordenamiento jurídico. En tal sentido, recuerda que los medios de comunicación tienen una protección excepcional, otorgada por la Constitución, los órganos judiciales y la legislación, en función de hacer efectivo el derecho fundamental a estar informado. Si esto es así, y los medios de comunicación no son una fábrica de zapatos, no los podemos tratar igual que a una empresa mercantil normal. Si tienen toda esa protección y se valen de ella, lo que tienen que hacer es responder socialmente a esa responsabilidad. (30) Por cierto, y sin perjuicio de abonar estas posturas, que admiten las políticas públicas regulatorias en materia de contenidos, no debe dejar de advertirse que en América Latina, con suma frecuencia, han existido gobiernos muy proclives a intervenir en detrimento de la libertad de expresión, acallando voces críticas, favoreciendo a grupos monopólicos y adoptando diversas medidas orientadas a frustrar el acceso a la información. Todo ello ha generado no pocas precauciones sobre la idea de impulsar la participación estatal como un reaseguro de la libertad de expresión y el derecho a la información. La regulación de contenidos en América En el plano del derecho público americano, cabe señalar que existen disposiciones constitucionales que fijan contenidos que deben observar los medios de comunicación. Por caso, la Constitución brasileña expresa que la producción y la programación de las emisoras de radio y televisión atenderán a la promoción de la cultura nacional y regional y al estímulo a la producción independiente, deberán dar preferencia a las finalidades educativas, artísticas, culturales e informativas y deberán respetar los valores éticos y sociales de la persona y la familia. También se ocupa de la propaganda de tabaco, bebidas alcohólicas, etc. Bolivia dice que los medios de comunicación social deberán contribuir a la promoción de los valores éticos, morales y cívicos de las diferentes culturas del país, a la vez que deberán atender a los discapacitados, con un lenguaje alternativo. La Constitución ecuatoriana también se ocupa de asegurar la comunicación de las personas con discapacidad. Además, señala que la ley regulará la prevalencia de contenidos con fines informativos, educativos y culturales en la programación de los medios de comunicación y fomentará la creación de espacios para la difusión de la producción nacional independiente. También prohíbe la publicidad que induzca a la violencia, la discriminación, el racismo, la toxicomanía, el sexismo, la intolerancia religiosa o política. La Constitución paraguaya también se refiere a la publicidad, señalando que una ley se encargará de regular la publicidad a los 7

8 efectos de proteger los derechos del niño, del joven, del analfabeto, del consumidor y de la mujer. Nicaragua afirma que los medios de comunicación, dentro de su función social, deberán contribuir al desarrollo de la nación. En este mismo orden de ideas, la Convención sobre Diversidad Cultural de la UNESCO, vigente para los países americanos, exigen un rol activo del Estado basado en la adopción de medidas para promover la diversidad de medios. En ese orden, se estimula la producción, salvaguarda y difusión de contenidos diversificados en los medios de comunicación y en las redes de información. A su vez, en su artículo 6, se afirma que la libertad de expresión, el pluralismo de los medios de comunicación, el multilinguismo, la igualdad de acceso a las expresiones artísticas, al saber científico y tecnológico, y la posibilidad para todas las culturas de estar presentes en los medios de expresión son los garantes de la diversidad cultural. La regulación en materia de radio y TV Quienes piensan que es necesario que en el ámbito de la radiodifusión se regulen contenidos, parten de la tesis de la inexistencia de derechos absolutos, y que, según reza la Constitución Nacional, los derechos se ejercen conforme a las leyes que regulan su ejercicio; exigiendo que tal regulación sea razonable, sin que se desvirtúe el derecho regulado. También nos recuerdan que la prohibición del comentado artículo 32 es la de legislar restrictivamente; es decir de manera limitativa, condicionante. La norma no impide, pues, una regulación razonable que respete los márgenes de la libertad de expresión. En verdad, esta interpretación del artículo 32 ha sido sostenida reiteradamente por nuestros tribunales. Asimismo, desde este sector se considera que la ley de radiodifusión debe ser el ámbito en donde se logre armonizar diferentes derechos. Si bien es cierto que la libertad de expresión es la piedra angular del sistema, no es menos cierto que la protección de los menores frente a imágenes nocivas, por citar un caso, constituye también una tarea irrenunciable del legislador. Por lo demás, los sostenedores de la tesis que admite la regulación de contenidos, estiman pertinente convertir a la ley de radiodifusión, en la herramienta jurídica orientada al establecimiento de políticas activas. Así, la promoción de los valores culturales locales, la música nacional, las producciones del interior del país, son algunos de los objetivos que se pueden y deben plasmar en la redacción de la norma jurídica. En ese orden, el derecho europeo consagra las denominadas cuotas de pantalla, las que tienen por objeto garantizar porcentajes mínimos de programación local o comunitaria, frente a la avalancha de producción audiovisual norteamericana. Por su parte, la Pautas para la Regulación de la Radiodifusión, elaboradas por la UNESCO justifican plenamente una decidida política regulatoria en materia de contenidos en radio y televisión. La regulación de los contenidos del material de radiodifusión está orientada a proteger a los televidentes y oyentes de todo daño u ofensa, y que estos, en su calidad de consumidores, se vean protegidos de la publicidad engañosa. Son varias las razones relativas a la protección que pueden invocarse a través de la regulación: proteger la democracia y garantizar que el derecho a la libre expresión no se vea amenazado por la censura; proteger el derecho a recibir información precisa a través de las noticias; proteger las normas culturales y proteger la calidad del material que se ve y escucha. (31). Asimismo, se justifican las regulaciones encaminadas a preservar a los menores, evitar la incitación al odio racial, sexual, nacional, étnico o religioso, incitar a cometer delitos, etc. Por otro lado, cabe recordar que la reforma de la Constitución Nacional de 1994 vino a proporcionar nuevas pautas para el debate sobre la regulación de contenidos, al establecer principios jurídicos del derecho de la comunicación, ausentes en el texto de

9 Por caso, el artículo 75 inc. 19 faculta al Congreso Nacional a... Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. Con la sanción de esta norma, la regulación cultural ha dejado de ser un tema neutral, para convertirse en un mandato constitucional que obliga al legislador a consagrarlo normativamente. Asimismo, la reforma constitucional incorporó declaraciones, pactos y convenciones internacionales que poseen importantes institutos jurídicos aplicables a los medios de comunicación social. Entre ellos, tienen particular importancia en el tema en cuestión, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño. De este modo, el nuevo texto constitucional conforma un escenario institucional, en donde un variado conjunto de derechos deben ser protegidos. Entendemos que todo este bloque de legalidad debe orientar la regulación de contenidos en materia de radiodifusión. Desde luego, ello no implica alentar políticas que adopten un reglamentarismo exacerbado, que limite indebidamente la libertad de expresión y que se convierta en una declaratoria de principios tan extensa como inadecuada. La regulación de contenidos en materia de radiodifusión debe ser hecha con mesura y configurar un espacio de armonización de derechos convergentes en materia comunicacional. En ese orden, la libertad de expresión, piedra angular de toda ley de radiodifusión, deberá conciliarse con la protección de la niñez, la promoción de la cultura, la protección del usuario, entre otros valores. Desde esta óptica, la regulación de contenidos se convierte en una tarea de artesanía jurídica, debiendo prevalecer el interés general, por sobre cualquier demanda sectorial. La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual De acuerdo a lo expuesto precedentemente entendemos que la regulación de contenidos no implica necesariamente una afectación constitucional. Solo desde una concepción extremadamente liberal que considera a la libertad de expresión un derecho absoluto se puede afirmar lo contrario. La política regulatoria en radio y TV supone plasmar la necesaria armonización de la libertad de expresión y el derecho a la información. Desde luego, abonar la tesis de la constitucionalidad de la regulación de contenidos no implica automáticamente justificar cualquier tipo de regulación. Como fuera señalado, resulta absolutamente objetable una legislación sobre servicios de comunicación audiovisual que consagre un reglamentarismo extremo y desmedido, limitando, de ese modo, infundadamente la libertad de expresión. Por cierto, este tipo de normativa es inconstitucional. Planteada la cuestión, cabe preguntarse específicamente acerca de la regulación de contenidos plasmada en la Ley y su encuadramiento en el texto constitucional. La primera apreciación que cabe realizar es que dicha norma contiene una profusa regulación en materia de cometidos. a.actividad social de interés público La Ley califica a la comunicación audiovisual como una actividad social de interés público, por la cual el Estado debe salvaguardar el derecho a la información y la libertad de expresión. Asimismo, se afirma que los servicios deben informar, entretener y educar al público. Conforme a ello, se determinan una variada cantidad de medidas a ser observadas por los titulares de los medios. Por caso, se establecen diversos objetivos para los servicios, tales como garantizar el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas, 9

10 en el marco del Estado de Derecho, poniendo énfasis en los tratados sobre derechos humanos. También se procura la difusión de las garantías y derechos constitucionales, la defensa de la persona humana y el respeto por los derechos personalísimos, la promoción de la expresión de la cultura popular y el desarrollo cultural, educativo y social de la población, la construcción de la sociedad de la información, entre otras medidas. Alguna de ellas son controvertidas. Por caso, se exige la promoción del federalismo. Si bien esta forma de gobierno es adoptada por la Constitución Nacional, su promoción parece excesiva. En ese orden, sería condenable un programa que aliente el unitarismo? Cabe recordar que muchos países son unitarios. Por caso Uruguay, Francia, etc. En otro orden, se expresa que la programación y la publicidad deben ser emitidas en idioma oficial y en los idiomas de los pueblos originarios, con las lógicas excepciones de rigor, tales como las letras de las canciones extranjeras, por ejemplo. b. Redes En el Capítulo IV, sobre Fomento de la Diversidad y Contenidos Regionales se regulan las redes de medios, requiriendo la autorización de los convenios o contratos de creación de redes, exigiéndose que la emisora adherida a una red no debe cubrir más del 30% de sus emisiones diarias, ni ocupar los principales horarios con la programación de la estación cabecera. También le impone mantener el 100% de los derechos de contratación de la publicidad que emita. Por último se le exige a la emisora adherida que mantenga un servicio de noticias local y propio en horario central. Esta disposición generó muchas observaciones. La principal de ellas estuvo referida a la supuesta afectación al derecho de los habitantes del interior del país, que, de este modo, no pueden recibir el 100% de las emisiones producidas en la Capital Federal. Alentar las producciones locales inevitablemente conlleva este tipo de restricciones. Paralelamente, el establecimiento de las denominadas cuotas de pantalla, es decir asegurar la difusión de cierto tipo de programación, implica alterar el derecho absoluto del programador. Asi las cosas, cabe apreciar que este tipo de políticas puede colisionar con el derecho de cierta parte del público televidente y con el propio titular del medio de comunicación. Estas afectaciones deben estar justificadas en la necesidad de proteger otros derechos, igualmente atendibles, tales como la promoción de la cultura local, el fomento de industrias audiovisuales regionales, la preservación de la música nacional, la creación de fuentes de trabajo en el sector comunicacional, etc. Entendemos que ante el polémico conflicto de derechos debe primar el criterio de la razonabilidad. El tamaño de la cuota de pantalla, el porcentaje concreto de programación exigida, determinará la mayor o menor legalidad de este tipo de políticas. c.música y producción nacional y regional Por otra parte, y más allá del tema de las redes, la Ley contiene exigencias específicas a todos los medios de comunicación referidos a la cultura y el trabajo local. Así, se establece que las radios deben emitir un mínimo de 70% de producción nacional y 30% de música nacional. Se expresa que la cuota de música nacional debe ser repartida proporcionalmente a lo largo de la programación, asegurando además la emisión de un 50% de música producida en forma independiente, donde el autor comercialice sus propios derechos. 10

11 Se les exige a las radios también contar con un 50% de producción propia que incluya noticieros o informativos locales. Para las emisoras provinciales, municipales y universitarias nacionales se determina un mínimo de 60% de producción local y propia que incluya noticieros o informativos locales y un 20% de contenidos culturales y educativos. Parece poco para una emisora universitaria, en términos comparativos con los medios comerciales. Los canales de TV, por su parte, deben tener un mínimo de 60% de producción nacional y un 30% de producción propia que incluya informativos locales. Por último, la Ley exige un 20% de producción local independiente, en ciudades de más de habitantes y 10% en otras localizaciones. Los Servicios de Televisión por suscripción de recepción fija, los comúnmente llamados canales de cable, deben incluir sin codificar las emisiones y señales de Radio y Televisión Argentina y todas las emisoras y señales públicas del Estado Nacional. Por lo demás, debe ordenar la grilla de programación temáticamente, dando prioridad a las señales locales, regionales y nacionales. En cuanto a los Servicios de televisión por suscripción no satelital, es decir los canales codificados en UHF y MMDS, deben incluir como mínimo una señal de producción propia con similares características a las de TV abierta. En caso de ciudades con menos de habitantes el servicio puede ser ofrecido por una señal regional. Además, deben incluir, sin codificar, las emisiones de TV abierta situadas en su área de cobertura. También las señales generadas por las emisiones de los Estados Provinciales, Ciudad de Buenos Aires, Municipios y Universidades Nacionales situados en su área de cobertura. Por último, los Servicios de TV por suscripción satelital deben incluir, como mínimo, una señal de producción nacional propia con similares características a las TV abierta. Por lo demás, se dice que todos los servicios por suscripción deben incluir en su grilla señales del Mercosur y de países latinoamericanos que firmaron tratados con Argentina. Por su parte, se agrega que el PEN regulará el tema de contenidos en la TV móvil, sujetas a la ratificación de la Comisión Bicameral. e.closed Caption La Ley establece que las emisiones de TV abierta, las señales de producción propia de los servicios por suscripción y los programas informativos, educativos, culturales y de interés general de producción nacional deber incorporar el closed caption, lenguaje de señas y audio descripción, para las personas discapacitadas. Debió decir o y no y. Es decir, closed caption o lenguaje de señas o audio descripción. La suma de todos ellos pareciera inviable. f. Cuota de Pantalla Cine La Ley consagra una fuerte política de subisidios y financiamento al cine argentino. A las medidas de promoción contempladas en el artículo 67 debe sumarse el 40% de lo aportado por la TV abierta y señales audiovisuales. Por lo demás, solo lo financia el sector comercial, no los medios públicos autorizados, dado que la ley solo lo exige a los licenciatarios. El artículo 67 dispone que los titulares de servicios de TV abierta y por suscripción deben exhibir 8 películas nacionales por año, pudiendo optar por incluir hasta 3 telefilmes nacionales, en ambos casos producidos por productoras independientes nacionales. Para ello, deben adquirir los respectivos derechos de 11

12 antena, antes de la iniciación del rodaje. Vale decir que deben asegurar la cuota de pantalla, comprando los derechos de antena; con lo cual hay un apoyo doble. Si los canales de TV abierta o por suscripción operan en un área de cobertura con una población menor al 20% de la población, cumplen la cuota de pantalla adquiriendo con anterioridad al rodaje los derechos de antena de películas producidas mayoritariamente por productoras independientes nacionales por el valor del 0.50% de la facturación bruta anual del año anterior. Por su parte, las señales extranjeras que difunden ficción en un porcentaje mayor al 50% de su programación diaria, deben destinar el 0.50% de la facturación bruta del año anterior, a la adquisición, con anterioridad del inicio del rodaje, de derechos de antena de películas nacionales. g. Protección de la Niñez La Ley se preocupa por la protección de los niños. Para ello, entre otras cosas, establece que los contenidos de la programación, sus avances y la publicidad que se emita entre las 6.00 y horas deben ser aptas para todo público ATP-. Desde las y hasta las 6.00 horas se podrán emitir programas considerados aptos para mayores. Por lo demás, se dice que en el comienzo de los programas que no fueran ATP, deberá emitirse la clasificación del mismo. Se agrega que no será permitida la participación de niños o niñas menores de 12 años en programas que se emitan entre las y las 8.00 horas, salvo que sean grabados fuera de ese horario. Finalmente, se señala que la reglamentación determinará la existencia de una cantidad mínima de horas de producción y transmisión de material audiovisual específico para niños y niñas, en todos los canales de TV aiberta, cuyo origen sea como mínimo el 50% de producción nacional y establecerá una advertencia explícita previa cuando por necesidad de brindar información a la audiencia (noticieros flashes) pueden vulnerarse los principios de protección al menor en horarios no reservados para un público adulto. En la nota al presente artículo se hace referencia a lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley Finalmente, el artículo 69 establece la no aplicabilidad de los señalados principios en la programación emitida por los servicios por suscripción que se emita en forma codificada, en donde se garantice que solo podrán acceder a las mismas la persona contratante de dicha programación. h. Discriminación El artículo 70 de la Ley establece que la programación deberá evitar contenidos que promuevan o inciten tratos discriminatorios basados en la raza, el color, el sexo, la orientación sexual, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento, el aspecto físico, la presencia de discapacidades o que menoscaben la dignidad humana o induzcan a comportamientos perjudiciales para el ambiente o para la salud de las personas y la integridad de los niños, niñas o adolescentes. Por su parte, en el artículo 71 se señala que quienes produzcan, distribuyan, emitan o de cualquier forma obtengan beneficios por la transmisión de programas y/o publicidad velarán por el cumplimiento de lo dispuesto por las leyes , sobre publicidad de tabacos, Ley Nacional de lucha contra el Alcoholismo, , por la que se aprueba la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, , sobre pautas para la difusión de temas vinculados con la salud, Ley de protección integral para prevenir, sancionar, y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales y , sobre protección integral de los derechos de las niñas, 12

13 niños y adolescentes así como de sus normas complementarias y/o modificatorias y de las normas que se dicten para la protección de la salud y de protección ante conductas discriminatorias. i. Información al público en la pantalla En el artículo 72, referido a las obligaciones que deben cumplir los licenciatarios y autorizados, se establecen dos medidas referidas a contenidos. Asi, se dispone que se debe incluir una advertencia cuando se trate de contenidos previamente grabados en los programas periodísticos, de actualidad o con participación del público. Por otra parte, se exige poner a disposición del público al menos una vez por día de emisión a través de dispositivos de sobreimpresión en los medios audiovisuales, la identificación y el domicilio del titular de la licencia o autorización. j. Publicidad política, cadenas y avisos de interés público El artículo 74 de la Ley establece que los licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual estarán obligados a cumplir los requisitos establecidos en materia de publicidad política y ceder espacios en su programación a los partidos políticos durante las campañas electorales conforme lo establecido en la ley electoral. Se agrega que dichos espacios no podrán ser objeto de subdivisiones o nuevas cesiones. El artículo 75 de la citada Ley , referido a la cadena nacional o provincial, expresa que el Poder Ejecutivo nacional y los poderes ejecutivos provinciales podrán, en situaciones graves, excepcionales o de trascendencia institucional, disponer la integración de la cadena de radiodifusión nacional o provincial, según el caso, que será obligatoria para todos los licenciatarios. Por su parte, en el artículo 76 de esa norma se regulan los avisos oficiales y de interés público. Allí se dispone que la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual podrá disponer la emisión de mensajes de interés público. Los titulares de licencias de radiodifusión deberán emitir, sin cargo, estos mensajes según la frecuencia horaria determinada y conforme a la reglamentación. Se especifica que los mensajes declarados de interés público no podrán tener una duración mayor a los ciento veinte (120) segundos y no se computarán en el tiempo de emisión de publicidad determinado en el artículo 82 de la presente. Para los servicios por suscripción esta obligación se referirá únicamente a la señal de producción propia. Cabe referir que la obligaciones en materia publicidad política, cadena nacional y avisos oficiales o de interés público solo son exigibles a los licenciatarios; no a los autorizados. Es decir que se trata de imposiciones exclusivamente para los medios privados, no estando obligados a cumplir con este tipo de obligaciones los medios de comunicación audiovisuales del sector público, nacional, provincial, municipal, universitario y educativos, los pertenecientes a la Iglesia Católica y a los pueblos originarios. k. Fútbol y otros contenidos informativos de interés relevantes La Ley garantiza el derecho al acceso universal, a través de los medios audiovisuales, a los contenidos informativos de interés relevante y de acontecimientos deportivos, de encuentros futbolísticos u otro género o especialidad. 13

14 Se agrega que el Poder Ejecutivo adoptará las medidas para que el ejercicio de los derechos exclusivos de determinados acontecimientos de interés general, como los deportivos, no perjudique a los ciudadanos de seguirlos en forma gratuita y en directo. Se determina que el Consejo Federal de Comunicación Audiovisual elaborará un listado de tales eventos, previa audiencia pública y participación del Defensor del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual. Para la inclusión en el listado se tendrá en cuenta que el acontecimiento haya sido retransmitido o emitido tradicionalmente por TV abierta, que despierte atención de relevancia en la audiencia, o sea de importancia nacional o internacional con representación de argentinos. Finalmente la Ley aclara que estos acontecimientos de interés relevante deberán emitirse conforme las pautas de la Ley Dicha ley establece que los partidos de fútbol que dispute la Selección Nacional en las principales competencias deportivas, deberán ser transmitidos en directo y por TV abierta. l. Publicidad La Ley también se ocupa de la regulación de los contenidos en materia de publicidad. Así en el artículo 81 se dispone que los avisos publicitarios deben ser de producción nacional. También se expresa que deberán emitirse en el mismo volumen y separado del resto de la programación. Asimismo, se señala que cada tanda publicitaria televisiva se deberá iniciar y concluir con el signo identificatorio del canal o señal, a fin de distinguirla del resto de la programación; La ley prohibe la publicidad subliminal, refiriendo, además, que deberá respetarse lo reglado en relación al uso del idioma y la protección al menor. En ese orden, se exige que la publicidad destinada a niños y niñas no debe incitar a la compra de productos explotando su inexperiencia y credulidad. Asimismo, la ley determina que los avisos publicitarios no importarán discriminaciones de raza, etnia, género, orientación sexual, ideológicos, socioeconómicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarán la dignidad humana, no ofenderán convicciones morales o religiosas, no inducirán a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de los niños, niñas y adolescentes; En otro orden, se establece que la publicidad que estimule el consumo de bebidas alcohólicas o tabaco o sus fabricantes sólo podrá ser realizada de acuerdo con las restricciones legales que afectan a esos productos. En cuanto a los programas dedicados exclusivamente a la promoción o venta de productos sólo se podrán emitir en las señales de servicios de comunicación audiovisual expresamente autorizadas para tal fin por la autoridad de aplicación y de acuerdo a la reglamentación correspondiente; Por otra parte, en el citado artículo 81 se expresa que los anuncios, avisos y mensajes publicitarios promocionando tratamientos estéticos y/o actividades vinculadas al ejercicio profesional en el área de la salud, deberán contar con la autorización de la autoridad competente para ser difundidos y estar en un todo de acuerdo con las restricciones legales que afectasen a esos productos o servicios. En cuanto a la publicidad de juegos de azar, se establece que la misma deberá contar con la previa autorización de la autoridad competente. 14