NOTAS URGENTES SOBRE EL RD. 240/2007, 16 FEBRERO

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1 NOTAS URGENTES SOBRE EL RD. 240/2007, 16 FEBRERO Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadans cmunitaris y sus familias - Ntas Urgentes, esquema y guión para el debate- SUBCOMISIÓN DE EXTRANJERÍA CGAE Pascual Aguel Navarr Marcel Belgran Mles Pac Slans Puyuel Supervisión: Ángel G. Chueca Sanch Prf. D. Internacinal Públic María L. Trinidad García Prf. D. Internacinal Privad Preámbul - Transpsición Directiva 2004/38/CE. - Recuerda carácter supletri de LO 4/2000 aspects más favrables. - Incluye reagrupación familiares ciudadans españles (DF.3.ª) - Intrduce en el RD 2393/2004 ds D.A. 19.ª y 20.ª - Objeción general a td el RD cmunitaris: En numersas nrmas el RD utiliza mal el cncept de ciudadans, habland de ciudadans de ls Estads miembrs..., cuand debe hablar de Ls nacinales de un estad miembr de la UE de tr estad parte en el EEE. Existe ahí una mala redacción prque el víncul plític que une a una persna física ( jurídica) cn un Estad se llama nacinalidad, n ciudadanía. El víncul plític que une a una persna física cn la UE es la ciudadanía de la UE. Además el cncept de ciudadanía, aplicad a las relacines entre una persna y un Estad, parece sbre td de cntenid scilógic, n jurídic. Ds ejempls: Ls arts. 6 y 7 RD COMUNITARIOS dice: un ciudadan de un Estad miembr de la Unión Eurpea de tr Estad parte en el Espaci Ecnómic Eurpe... (art. 6); ls ciudadans de un Estad miembr de la Unión Eurpea de tr Estad parte en el Espaci Ecnómic Eurpe.... En ambs cass debe decir: un nacinal de un Estad miembr... ls nacinales de ls Estads miembrs.... Ámbit de Aplicación - Aplicable en principi a ciudadans de trs Estads miembrs de la UE, de Estads partes en el Espaci Ecnómic Eurpe y de la Cnfederación Suiza, que ejercen la libre circulación y se trasladan a España y familiares: 1

2 - Cónyuge: Debe entenderse que el acuerd declaración de nulidad, divrci separación legal debe ser judicial (Ver Directiva Art.3-2 a. Asimism Dictamen del Cnsej de Estad). 1. Cabe entender un acuerd declaración que n sea judicial? - Pareja: inscrita en un registr públic (UE), que impida la psibilidad de 2 registrs simultánes. 2. Impide la aplicación del supuest el hech de que n exista un registr únic? Directiva Art. 2.2 b) la pareja cn la que el ciudadan de la Unión ha celebrad una unión registrada, cn arregl a la legislación de un Estad miembr, si la legislación del Estad miembr de acgida trga a las unines registradas un trat equivalente a ls matrimnis y de cnfrmidad cn las cndicines establecidas en la legislación aplicable del Estad miembr de acgida; Cnsej de Estad Esta regulación ha sid bjet, a l larg del expediente, de diversas críticas, n tant pr la inclusión de tales parejas en el ámbit de aplicación, cuant pr la inexistencia en nuestr rdenamient de un únic instrument jurídic que garantice la igualdad de esas unines registradas en el cnjunt del territri españl. En cncret, se ha criticad la inexistencia en nuestr Derech de un instrument nrmativ de carácter general que establezca unifrmes requisits y cnsecuencias para dichas parejas en el cnjunt del Estad. El Cnsej de Estad, que ya advirtió de ls psibles efects perjudiciales de la falta de una dispsición estatal de esas características en nuestr Derech en el Dictamen n.º 2628/2004, relativ al antepryect de Ley pr la que se mdifica el Códig Civil en materia de derech a cntraer matrimni, entiende que esa carencia n afecta en general a la aplicación del Pryect, l que n bsta para que sí pueda generar disfuncines en relación cn alguna de las previsines del Pryect, cm la interdicción de un dble múltiple registr en un mism Estad. En relación cn el últim incis de la letra b) del artícul 2, se cnsidera imprecisa la previsión, pues, pr raznes de rden públic, sn incmpatibles la existencia de un matrimni y un registr cm pareja de hech, y n sl a ls efects de la reglamentación pryectada. - Descendientes directs: debe incluir niets. a su carg - Ascendientes directs: a su carg. 3. Cabe incluir en el supuest ls descendientes mayres de 21 añs y ascendientes que vivan cn? Debe aplicarse en este cas la DA 19ª RELOEx? El art. 2,2º, de la Directiva, excluye a ls mayres de 21 añs y a sus ascendientes que vivan cn, salv que estén a carg, sean dependientes? 2

3 Derechs - La igualdad de trat es predicable a favr de ls familiares extracmunitaris residentes. El RD cita el art. 39, 4.º, TCE, que señala que la libre circulación de trabajadres n se aplicará a ls emples en la administración pública ; pues bien, este cncept se entiende en sentid estrict y hy n incluye pr ejempl el acces a emples en sanidad pública, en crres, en función pública dcente... ni en el ejércit... El RD cumple pues el Derech de la UE en esta materia, per debe tenerse presente el cncept de rden públic que estructura la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE. 4. El per trat dispensad a ls ascendientes de españles n cntraviene esta dispsición? Materialmente n parece evidente; per a nuestr entender resulta clar que se debe mdificar el Derech españl para que en ningún cas ls ascendientes de españles n sufran discriminación Entrada - Familiares extracmunitaris: Únicamente visa de entrada (Rgtº (CE) 539/2001) - La expedición de dichs visads será gratuita y la tramitación del visad tendrá carácter preferente (Directiva prcedimient acelerad ) - Máximas facilidades para entrar en el cas de n dispner de tds ls dcuments de viaje necesaris. Residencia - Ciudadan cmunitari: Mera inscripción en el Registr Central de Extranjers. Expedición inmediata de un certificad de registr. Slicitud de frma persnal en la OFEx. N sujet a renvacines. Pr qué en el Registr Central de Extranjers si realmente n sn ls extranjers clásics de la LOEX 4/2000? En td cas, la inscripción en dich Registr n parece vilar la Directiva 2004/38/CE. - Familiar extracmunitari: Tarjeta de Familiar de Ciudadan de la Unión. Entrega inmediata de resguard. Efects retractivs de la reslución favrable. 5. La slicitud persnal en el cas de ciudadans cmunitaris puede cntravenir la LPA? Mantenimient - Fallecimient: Familiares extracmunitaris: Se exige únicamente haber residid cm FRCEE 3

4 (Directiva habla de 1 añ). A ls 6 meses, salv permanentes, debe slicitar una Tarjeta de acuerd cn el 96.5 RELOEx. y debe dispner de medis ecnómics. - Nulidad, divrci, separación legal cancelación inscripción pareja. Obligación de cmunicación. Duración del matrimni pareja 3 añs. 1 añ al mens en España. Otrgamient de la custdia de ls hijs del ciudadan cmunitari. Víctima vilencia dméstica. Derech de visita. Transcurrids 6 meses desde la prducción del supuest, salv permanentes, debe slicitar una Tarjeta de acuerd cn el 96.5 RELOEx. y debe dispner de medis ecnómics. Residencia Permanente - Ciudadans de la Unión. Ciudadans de la Unión y miembrs de la familia extracmunitaris tras residencia legal de 5 añs. Slicitud OFEx, se expedirá a la mayr brevedad psible Certificad del derech a residir cn carácter permanente. Sin residencia de 5 añs: Trabajadr caj cp cn derech a pensión. Ejercici de la actividad en España más de 3 añs y últims 12 meses. Cese pr incapacidad permanente. 2 añs de residencia. Ls familiares también tendrán derech a la permanente. - Familiares extracmunitars Tras 5 añs de residencia legal se les expedirá una Tarjeta de Residencia Permanente, renvables cada 10 añs. - El derech a la residencia permanente se perderá pr ausencia de más de 2 añs. Prcedimients - Certificads y Tarjetas: Slicitud persnal. Carácter preferente. - Excepcinalmente se pdrá recabar infrmación sbre antecedentes penales certificad médic. Cmpetencia: - Salv las reslucines de expulsión (Subdelegads Delegads de Gbiern), crrespnden al Jefe de la Oficina de Extranjers. Si n hubiera aún OFEx, prvisinalmente Subdelegad Delegad Gbiern. - Carácter supletri de la LO 4/2000 en la medida que n se pnga a nrmativa cmunitaria y resulte más favrable. - Retractividad del RD. 4

5 - Rumans y Búlgars. Medidas pr raznes de rden públic, seguridad y salud pública - Tips de medidas: Impedir la entrada. Denegar la inscripción. Denegar la expedición renvación de tarjetas. Expulsión devlución. La expulsión de ciudadans UE y familiares residentes permanentes sl pr mtivs graves de rden seguridad públics. Ejecución tardía (2 añs) se deberá cmprbar y valrar psibles cambis de circunstancias. N será mtiv la mera existencia de cndenas penales anterires. N se pdrá adptar respect de ciudadans de la UE salv si existen mtivs imperiss de seguridad pública : Residencia en España 10 añs anterires. Menr de edad. Pr la mera caducidad de dcumentación. Incumplimient de slicitar la dcumentación preceptiva acción equivalente a la n tramitación del DNI pr españles. Infrme de la Abgacía del Estad. Garantías prcesales: La slicitud de medida cautelar suspensiva impide la expulsión. - N incrpración incrpración incmpleta de algunas nrmas de la Directiva. Se prducen en casines la n incrpración de nrmas de la Directiva la incrpración incmpleta de algunas de ellas: - 1.º N incrpración en materia de prhibición de entrada en el territri. El Dictamen del Cnsej de Estad bserva que determinadas nrmas de la Directiva (arts. 15, 3º y 33., 1º) n han sid incrpradas al RD COMUNITARIOS. El art. 15, 3º dice que el Estad miembr de acgida n pdrá acmpañar una decisión de expulsión, cntemplada en el apartad 1º, de una prhibición de entrada en el territri. - 2.º N incrpración del art. 30 de la Directiva: Esa nrma se titula ntificación de las decisines ; su cntenid n aparece expresamente incrprad al RD COMUNITARIOS. Aun cuand se supne que nuestr Derech intern bliga a ntificar cualquier decisión adptada pr cualquier órgan del Estad, n aparece esa nrma. Pr es el RD COMUNITARIOS art. 18 vila la Directiva, n exige la ntificación; esa ntificación exige que se cmuniquen al interesad pr escrit en 5

6 cndicines tales que le permitan (al interesad) entender su cntenid e implicacines (art. 30, 1.º, Directiva). Se cmunicarán al interesad, cn precisión y pr extens, las raznes de rden públic... a mens que a ell se pngan raznes de seguridad del Estad (art. 30, 2.º de Directiva). Además estams ante una nrma que muy psiblemente tenga EFECTO DIRECTO. Esta ausencia de incrpración n parece que esté ttalmente cubierta pr la referencia a la LOEX y al RELOEX, así cm a la Ley 30/92 (rég. Juríd. Admnes públicas y prced. Adv cmún). - 3.º Incrpración incmpleta en medidas pr raznes de rden públic, seguridad y salud pública (art. 15 RD Cmunitaris). La Directiva, en su art. 27, 2.º, señala que las medidas adptadas pr raznes de rden públic seguridad pública deberán ajustarse al principi de prprcinalidad ; este principi n aparece en art. 15 del RD Cmunitaris. La misma nrma y párraf de la Directiva indica que N pdrán argumentarse justificacines que n tengan relación directa cn el cas cncret que se refieran a raznes de prevención general. 4º Incrpración incmpleta del art. 31 de la Directiva (garantías prcesales). Esta nrma ha sid incrprada pr el art. 18 del RD COMUNITARIOS. Per n parece que se haya incrprad el párraf 3.º, que dice: El prcedimient de recurs permitirá el examen de la legalidad de la decisión, así cm de ls hechs y circunstancias en que se basa la medida prpuesta. Garantizará asimism que la decisión n sea desprprcinada, en particular respect de ls requisits establecids en el art. 28. Dispsición Final Tercera. 1: Mdificación del RELOEx. DA 19.ª. Familiares de cmunitaris n incluids en el RD. - DA. 19.ª: Facilitación entrada y residencia de familiares n incluids en el RD: Facilidades para Visad de residencia P.CircExcep. LO 4/2000 Otr familiar hasta 2.º grad, línea directa clateral, cnsanguínea pr afinidad que en el país de prcedencia esté a carg viva cn mtivs graves de salud discapacidad, se estrictamente necesari Pareja extracmunitaria cn la que mantiene una relación estable debidamente prbada Se exigirá: Acreditación de la autridad cmpetente del país de rigen prcedencia certifique que está carg que vivía cn él. Prueba de la existencia de ls mtivs graves de salud discapacidad Prueba suficiente de la existencia de la relación estable. 6

7 Las reslucines serán debidamente mtivadas. El descendiente mayr de 21 añs que viva cn, per n a carg va régimen general, l mism que ascendientes. Si está a carg debe aplicarse el art. 2 del RD. 6. En el cas de la pareja, Se refiere a parejas n registradas? Al hablar de pareja extracmunitaria pretende dejar el art. 2 para pareja cmunitaria? Ests cass van a régimen general. Dispsición Final Tercera. 2: Mdificación del RELOEx. DA 20ª. Familiares extracmunitaris de españl. - Aplicación del RD 240/2007, cuand le acmpañen se reúnan cn él: Cónyuge. Pareja registrada. Descendientes directs, y a ls de su cónyuge pareja registrada menres de 21 añs mayres que vivan a su carg incapaces. Ascendientes y a ls de su cónyuge pareja registrada que vivan a su carg que fuesen ya residentes de acuerd cn el RD 178/ Aplicación RELOEx: Ascendientes directs de ciudadan españl, de su cónyuge. La reagrupación se regirá pr el reglament de extranjería. Cm señala el Dictamen del Cnsej de Estad: Esta diferencia de régimen jurídic, de mayr rigr para ls ciudadans españles, implica una situación mens favrable para ests respect de ls cmunitaris y nacinales de trs Estads Parte en el Acuerd sbre el EEE que carece de justificación. Pr ell, se prpne que el cntenid del actual apartad cuart de la nueva dispsición adicinal vigésima se acmde a l que, para ls ascendientes directs a carg de ciudadans cmunitaris, establece el artícul 2 del Pryect. Dispsición Final Cuarta - Subsidiaridad de la nrmativa sbre extranjería. Entrada en vigr - Un mes desde su publicación. Pr tant el 1 de abril de