México, Distrito Federal, a veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y cinco.

Transcripción

1 México, Distrito Federal, a veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y cinco. Visto el expediente administrativo al rubro citado, abierto a nombre de Embotelladora Sin Rival, SA de C.V. y Embotelladora del Istmo, SA de C.V., este Pleno, reunido en sesión ordinaria, procede a emitir resolución con fundamento en los artículos 20, párrafo primero y fracciones I y 11, 23, 24, fracciones I y 111, 25, 35, fracción VI y 36 de la Ley Federal de Competencia Económica, así como 14 y 20, fracción 1, del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia. ANTECEDENTES 1.- Con fecha 11 de noviembre de 1994, la Comisión Federal de Competencia inició una investigación de oficio con el número en contra de quién o quiénes resultasen responsables de la comisión de conductas posiblemente violatorias de la Ley Federal de Competencia Económica por la omisión de notificación de la concentración realizada entre Embotelladora Sin Rival, SA de C.V. y Embotelladora del Istmo, SA de C.V. 2.- Por oficio número (777) , de fecha 22 de noviembre de 1994, el Secretario Ejecutivo de esta Comisión requirió diversa información al C. Representante legal de Embotelladora Sin Rival, SA de C.V., en relación con la fusión celebrada entre Embotelladora Sin Rival, SA de C.V. y Embotelladora del Istmo, SA de C.V., publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de noviembre del mismo año, con el objeto de verificar si dicha operación constituía una concentración que debió notificarse a esta Comisión antes de realizarse, conforme a los artículos 16 y 20 de la Ley Federal de Competencia Económica. 3.- Por escrito presentado ante esta Comisión el 12 de diciembre de 1994, el Lic. Guillermo A. Monroy Ayón, apoderado legal de Embotelladora Sin Rival, SA de C.V. según!a copia certificada del testimonio notarial número 11,055 pasado ante fe del Notario Público No. 12 de Monterrey, Nuevo León, dió contestación al oficio mencionado en el antecedente uno anterior. A su escrito, el Lic. Monroy Ayón acompañó copia certificada de la escritura pública número 24, 025 de fecha 3 de noviembre de 1994, otorgada ante la fe del Notario Público No. 27 de Monterrey, Nuevo León, Lic. Fernando Arechavaleta Palafox, en donde se hace constar la Protocolización del Convenio de Fusión, celebrado el primero de julio de 1994 entre EMBOTELLADORA SIN RIVAL SA DE C.V. como sociedad Fusionante, y EMBOTELLADORA DEL ISTMO SA DE C.V. como sociedad fusionarla; así como la Protocolización de las Actas relativas a las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de dichas sociedades en las que se acordó la fusión. La fusión se inscribió en el Registro Público de Comercio del Distrito Federal el 17 de noviembre de El 3 de enero de 1995, se presentó en la Oficialía de Partes de esta Comisión un CO N FIDE NCIAL escrito compl 1, I a Artkul031 bl, <FCE V los licenciados 14. f",dóoilftalpg notificaciones. smo anexaron a fusionante y la empresa fusionada.

2 5.- El 16 de enero del año en curso se recibió en la Oficialía de Partes de esta Comisión un escrito adicional de Embotelladora Sin Rival, SA de C.V. por el que se solicita que se resuelvan favorablemente las concentraciones notificadas y que no se imponga sanción alguna. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que esta Comisión es competente para investigar y sancionar administrativamente la violación de la Ley Federal de Competencia Económica, con fundamento en los artículos 16, 20, 23, 24, fracciones I y 111, 30, 31, 35, fracción VI y 36 de la ley citada. SEGUNDO.- Con fecha primero de julio de 1994 se celebró un convenio de fusión, entre Embotelladora Sin Rival, S.A. de C.V., como sociedad fusionante, y Embotelladora del Istmo, SA de C.V., como sociedad fusionada. Dicha fusión surtió sus efectos el día 17 de noviembre de 1994, de conformidad con las claúsulas cuarta y quinta del convenio citado y el artículo 225 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. La realización de dicha operación se encuentra acreditada mediante los siguientes elementos de prueba: a) Diario Oficial de la Federación de fecha 3 de noviembre de 1994, en el que se publicaron los estados financieros al 30 de junio de 1994 de las sociedades Embotelladora Sin Rival, S.A. de C.V. y Embotelladora del Istmo, SA de C.V., así como los acuerdos de sus asambleas extraordinarias y del convenio de fusión señalado. b) Copia certificada (por el Lic. Eduardo Arechavaleta Mediana, Notario Público suplente de la Notaria Pública número veintisiete en la Ciudad de Monterrey, Nuevo León) de la Escritura Pública número 24, 025 (veinticuatro mil veinticinco), de fecha tres de noviembre de 1994, pasad ante la fe del Notario Público número veintisiete de Monterrey, Nuevo León, mediante Pleno de la Comisión. Embotelladora Sin Rival, S.A. de C.V. Embotelladora del Istmo, S.A. de C.V. Resolución de imposición de multa. Expediente No la que se protocoliza el convenio de fusión de fecha primero de julio de 1994 celebrada entre Embotelladora Sin Rival, SA de C.V. y Embotelladora del Istmo, S.A. de C.V. En dicha escritura también se protocolizaron las Asambleas Generales de Accionistas de dichas sociedades de fechas primero de julio de 1994, en que se acordó la fusión antes citada. c) Las propias declaraciones del apoderado legal de Embotelladora Sin Rival SA de C.V. y de Embotelladora del Istmo, SA de C.V., contenidas en sus promociones recibidas en la Oficialía de Partes de esta Comisión los días 12 de diciembre de 1994, y 3 Y 16 de enero del año en curso. Específicamente en su promoción de fecha 12 de diciembre de 1994, el

3 C. Guillermo A. Monroy Ayón confirmó la celebración de fusión de referencia. Dicho escrito en lo conducente dice: " GUILLERMO A MONROY AYON, apoderado legal de Embotelladora Sin Rival, SA de C.V... comparezco y expongo Por lo que se refiere a los términos de la fusión, acompaño copia certificada de Testimonio Notarial No. 24,025 de fecha 3 de noviembre de en donde hace constar la Protocolización del Convenio de Fusión, celebrado con fecha 1 de julio de 1994 entre Embotelladora Sin Rival, SA de C.V. como fusionante y Embotelladora del Istmo SA de C.V. como fusionada B) Fecha en que se realizó la transacción: Fechas de las Actas de Asamblea donde se acuerda la fusión: 1 de julio de Fecha de protocolización de dichas actas: 3 de noviembre de D) Fecha en que la Fusión fué inscrita en el Registro Público de Comercio: 17 de noviembre de 1994, bajo el folio mercantil No , 3474." Esta Autoridad otorga valor probatorio pleno a las pruebas documentales y aseveraciones señaladas, conforme a lo dispuesto por los artículos 95, 129, 130, 197, 199, 200, 202, 208, 209 Y 210 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria en la materia. TERCERO.- De conformidad con el artículo 16 de la Ley Federal de Competencia Económica, se entiende por concentración: "la fusión, adquisición del controlo cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos." De conformidad con el primer párrafo del artículo 20 del mismo ordenamiento, las concentraciones que actualicen alguna de las hipótesis que se contemplan en dicha disposición, deberán ser notificadas antes de realizarse. Pleno de la Comisión. Embotelladora Sin Rival, 3.A. de C.V. Embotelladora del Istmo, S.A. de C.V. Resolución de imposición de multa. Expediente No CUARTO.- La transacción realizada por Embotelladora Sin Rival, SA de C.V. y Embotelladora del Istmo, SA de C.V., misma que se detalla en el considerando segundo de esta resolución, es una concentración en los términos del artículo 16 de la Ley Federal de Competencia Económica. En efecto, y como se señaló en el considerando tercero, la fusión es una concentración. A mayor abundamiento, dicha operación implicó en el caso concreto la adquisición de los activos y pasivos de la sociedad fusionada (Embotelladora del Istmo, SA de C.V.) por parte de la sociedad fusionante (Embotelladora Sin Rival, SA de C.V.), lo que también es una concentración para efectos de la Ley de la materia. QUINTO.- La fusión celebrada por Embotelladora Sin Rival, S.A. de C.V. y Embotelladora del Istmo, SA de C.V. debió ser notificada antes de realizarse conforme a lo que establece el primer párrafo del artículo 20 de la Ley Federal de Competencia Económica. Lo anterior en virtud de que actualizó los supuestos de las fracciones I y 11 de dicha disposición.

4 El artículo 20 de la Ley de la materia, en sus fracciones I y 11 dispone que: "Artículo 20.- Las siguientes concentraciones, antes de realizarse, deberán ser notificadas a la Comisión: 1.- Si la transacción importa, en un acto o sucesión de actos, un monto superior al equivalente a 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; 11 - Si la transacción implica, en un acto o sucesión de actos, la acumulación del 35 por ciento o más de los activos o acciones de un agente económico cuyos activos o ventas importen mas del equivalente a 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal;... " En la fecha en que la fusión de referencia surtió efectos, es decir el 17 de noviembre de 1994, el salario mínimo diario general vigente para el Distrito Federal era de N$15.27 (Quince nuevos pesos con veintisiete centavos M.N.). Por ello, doce millones de veces dicho salario era equivalente a N$ 183, 240, (ciento ochenta y tres millones doscientos cuarenta mil nuevos pesos M. N. ). La fusión celebrada entre Embotelladora Sin Rival, S.A. de C.V. y Embotelladora del Istmo, S.A. de C.V., tuvo como consecuencia que todos los bienes muebles e inmuebles, derechos y demás que formaban el activo de la sociedad fusionada (que se extinguió), pasaron a ser propiedad de la fusionante, conforme dispone la claúsula segunda del Convenio de Fusión de primero de julio d Toda vez que Embotelladora del Istmo, S.A. de C.V. tenía activos por CO NFIDENCIAL Articulo 31 bis lfce y 14, fracción I UTAIPG I mpetencia Económica, y que de conformidad con el primer párrafo de dicha disposición la transacción debió notificarse antes de que se realizara. Por otra parte, la fusión actualiza los supuestos del artículo 20, fracción 11, de la Ley Federal de Competencia Económica, en virtud de que la fusionante adquirió más del 35% de los activos de un agente económico (Embotelladora del Istmo, S.A. de C.V.), cuyos activos importaban más del equivalente a 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal. En consecuencia la transacción debió ser notificada antes de realizarse de conformidad con el primer párrafo de la norma citada. En virtud de lo anterior, es claro que la fusión celebrada entre Embotelladora Sin Rival, S.A. de C.V. y Embotelladora del Istmo SA de C.V., de fecha 1 0 de julio de 1994 e inscrita en el Registro Público de Comercio del Distrito Federal el 17 de noviembre del mismo año, debió ser notificada a esta Comisión antes de realizarse, con fundamento en el artículo 20, párrafo primero y fracciones I y II de la Ley Federal de Competencia Económica. Por último, es conveniente señalar que de conformidad con los artículos 16, 20, primer párrafo, y 21, fracción 1, de la Ley Federal de Competencia Económica los agentes económicos están obligados a notificar todas las concentraciones en que participen cuando se actualice algún supuesto del artículo 20 del ordenamiento citado, independientemente de que se trate de reestructuraciones administrativas o no. Lo anterior en virtud de que la Ley de la materia no hace distinciones entre concentraciones.

5 SEXTO.- El incumplimiento de la obligación de notificar una concentración antes de realizarla, cuando procede, puede ser sancionable con multa hasta por el equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, con fundamento en el artículo 35, fracción VI de la Ley en la materia. Por lo tanto, por omitir notificar la concentración cuando legalmente debió hacerlo, es decir, antes del 17 de noviembre de 1994, fecha en que se (levó a cabo la inscripción de la operación en el Registro Público de Comercio del Distrito Federal, es de imponerse y se impone a Embotelladora Sin Rival, SA de C.V. una multa por el equivalente a 655 (Seiscientos cincuenta y cinco) días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal. Es decir, la cantidad de N$ 10, (Diez mil un nuevos pesos 85/100 M.N.) a razón de N$ diarios, con fundamentó en el artículo 35, fracción VI de la Ley Federal de Competencia Económica. Dicha multa se impone atendiendo a los elementos contenidos en el artículo 36 de la Ley en la materia, con las siguientes consideraciones: Gravedad de la infracción.- Esta Comisión considera que la infracción cometida por Embotelladora Sin Rival, S.A. de C.V. es de carácter leve, en virtud de que la concentración realizada entre ésta y Embotelladora de Istmo, SA de C.V. conlleva una reestructuración administrativa o corporativa en la que participan controlados por un tercero ( Controladora o Holding) y que de alguna u otra manera pertenecen a un mismo grupo de intereses. Dicha reestructuración se realizó con la finalidad de reorganizar internamente a los agentes económicos por cuestiones meramente operativas, y sin cambio alguno en el control administrativo de los mismos. No obstante la consideración anterior, debe resaltarse que Embotelladora Sin Rival, SA de C.V., a través de su conducta omisiva, impidió la aplicación de una ley que es de orden público e interés social, que conllevaba el análisis de la transacción antes de su realización. Indicios de intencionalidad.- No es de analizarse este elemento, en virtud de que la violación cometida no entraña una conducta activa, sino una comisión por omisión, razón por la cual no es posible considerar la intencionalidad del infractor. Es decir, que se trata de una responsabilidad absoluta, atribuible al infractor por el simple hecho de omitir notificar previamente la operación en cuestión a esta Comisión. Una conducta ilegal, por omisión, se actualiza por la falta de acción de quien está obligado por ley a actuar en cierta forma. En la especie, Embotelladora Sin Rival, SA de C.V. estaba obligada a notificar a esta Comisión la concentración de referencia, con anterioridad a la fecha en que se inscribió en el Registro Público de Comercio. De tal suerte que es imposible determinar si el infractor tuvo la intención de violar la Ley, o si perseguía las consecuencias de derecho derivadas de su conducta omisiva, precisamente por el carácter de ésta y la-ausencia de manifestaciones exteriores de la voluntad que permitan conocer la intención de violar la ley a través de la conducta. En otras palabra, es claro que la conducta omisiva, por sí misma, carece de indicios de intencionalidad que pudieran considerarse como agravantes en la determinación del monto de la sanción, razón por la cuál la multa se cuantifica por debajo del máximo permitido. Daño causado.- El concepto de daño es aplicable al sancionarse o impugnarse una concentración cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre

6 concurrencia, respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados. En el caso que nos ocupa, no se sanciona ni se impugna dicha concentración, sino que se sanciona una conducta omisiva consistente en no notificar a esta Comisión sobre la realización de la misma, cuando legalmente se tenía la obligación de hacerlo. Por lo tanto, el concepto de daño es irrelevante para determinar el monto de la multa que en este acto se impone. A mayor abundamiento, en virtud de que la presente resolución sanciona, no una concentración prohibida por la Ley, sino la omisión de la obligación de notificar una concentración cuyos efectos sobre el proceso de competencia no son objeto de controversia, no es dable analizar el daño causado para determinar el monto de la multa impuesta. Participación del infractor en los mercados.- No es relevante su estudio, toda vez que no se sanciona la concentración en sí, sino la falta de notificación en el momento oportuno, en los mismos términos del apartado anterior. Tamaño del mercado afectado.- Es irrelevante en los mismos términos de los dos apartados anteriores. Duración de la práctica o concentración.- Este elemento se refiere a la duración de concentraciones prohibidas y de prácticas monopólicas de acuerdo con los artículos 16, 9 Y 10 de la Ley Federal de Competencia.Económica respectivamente, por lo que no es de tomarse en cuenta para determinar el monto de la multa impuesta, toda vez que no se sanciona, ni una práctica monopólica, ni una concentración, sino la falta de notificación previa en los términos del artículo 20, primer párrafo y fracciones I y 11 de la Ley de la materia. Por lo tanto, en virtud de que la presente resolución sanciona, no una concentración, cuyos efectos sobre el proceso de competencia no son objeto de controversia, no es dable analizar la duración para determinar el monto de la multa impuesta. Es decir, que al no existir ni una práctica monopólica ni una concentración prohibida, no es posible analizar la duración de lo que no existe. Antecedentes del infractor o reincidencia.- No existen antecedentes en esta Comisión de infracciones cometidas por Embotelladora Sin Rival, SA de C.V., razón por la cual la multa impuesta se cuantifica por debajo del máximo que establece la ley. CO N FIDE NCIAL Articulo 31 bis lfce V 14, Fr acción I l R" AIPG CON FIDE N CIAL Articulo 31 bis lfce y 14, fracción I li=tarpg Capacidad económica del infractor.- Es de tomarse en cuenta para determinar el monto de la multa impuesta, el hecho de que el infractor tiene una capacidad sustancial, lo que encuentra apoyo en el Estado de Situación Financiera al 30 de junio de 1994 publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de noviembre de 1994, que señala e en dicha fecha Embotelladora Sin Ri S.A de C.V contaba con activos de Adicionalmente, es de considerarse que mediante la fusión Embotelladora Sin Rival, SA de C.V. adquirió todos los activos de Embotelladora del Istmo, SA de C.V. De conformidad con el Estado de Situación Financiera de Embotelladora del Istmo S.A. de S.V. al 30 de nio de 1 ad del infractor para hacer pago de la multa impuesta. Por lo expuesto y con fundamento en los artículos 1, 2, 3, 16, 20, párrafo primero y fracciones I y 11, 23, 24, fracciones I y 111, 35, fracción VI, y 36 de la Ley Federal de

7 Competencia Económica, así como 8, fracción 1, 14 Y 20, fracción 1, del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia, se resuelve: PRIMERO.- Embotelladora Sin Rival, SA de C.V., es responsable de una violación al artículo 20, párrafo primero y fracciones I y 11, de la Ley Federal de Competencia Económica, en los términos de los considerados segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de esta resolución. Por ello, se le impone multa por el equivalente a seiscientos cincuenta y cinco días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, que equivale a la cantidad de N$ 10, (Diez mil un nuevos pesos 85/100 M.N.), a razón de N$ diarios. SEGUNDO.- La multa impuesta deberá ser enterada en la Tesorería del Departamento del Distrito Federal, dentro del término de 30 días hábiles contados a partir de la fecha en que surta efectos la notificación de la presente resolución, debiendo remitir copia simple del recibo de pago a esta Comisión. TERCERO.- Notifíquese personalmente. Así lo acordó el Pleno de la Comisión Federal de Competencia, en sesión ordinaria de fecha nueve de febrero de 1995, por unanimidad de votos, ante el Secretario Ejecutivo, Lic. Gabriel Castañeda Gallardo, quien da fe con fundamento en el artículo 29 de la Ley Federal de Competencia Económica.

8 Pleno de la Comisión. Embotelladora Sin Rival, S.A. de C.V. Embotelladora del Istmo, S.A. de C.V. Resolución de imposición de multa. Expediente No n...""",,cr.. N!\N DO. " AVIER AGUILAR ALVAREZ DE ALBA COMISIONADO LIC. PEDRO OSCH GARCIA CO ISIONADO ~~~~ DR. LEONEL PEREZNIETO CASTRO COMISIONADO 'COMISIO N FEDERAL oe COMPETENCIA SF.-17