MANIPULACIÓN DEL TACÓGRAFO: DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL?

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1 ARTÍCULOS DOCTRINALES: DERECHO DE TRÁFICO MANIPULACIÓN DEL TACÓGRAFO: DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL? De: Julián Lozano Carrillo Fecha: Mayo 2010 Origen: Noticias Jurídicas Hasta fechas muy recientes, la acción de manipulación o alteración de los datos del tacógrafo había venido siendo objeto de tipificación en la normativa administrativa de transporte por carretera y de tráfico. Sin embargo, en el último trimestre del año 2009 se instruyó a los Fiscales a fin de que se procediera a la persecución de estos hechos por la vía penal. Comprobábamos nuevamente como la utilización de la vía penal para la persecución de meras infracciones administrativas continuaba como tónica habitual en los últimos Gobiernos de España, si bien atinente en este caso a la posible consideración como delito de falsedad documental la manipulación de los tacógrafos y en aras a perseguir, supuestamente, una mayor seguridad vial. Y todo ello tras el Memoria de la Fiscalía General del Estado en materia de Seguridad Vial del que se hicieron eco numerosos medios de comunicación bajo titulares como "676 conductores han ingresado en prisión en el primer semestre del año" 1 o "La Fiscalía solicitará penas de cárcel para los transportistas que manipulen los tacógrafos" 2. La Fiscalía General del Estado refleja que "la manipulación de los tacógrafos cuando sea de orden material y no ideológico podría asimismo constituir delito de falsedad de los arts. 392 y CP con la participación, en su caso, del empresario que induce a realizar los hechos". La tesis de la Fiscalía, aun siendo consciente, tal y como indica la propia Memoria, de la práctica inexistencia de precedentes judiciales, parte del hecho de que las manipulaciones que se realizarían sobre los tacógrafos, con independencia del medio empleado, tienen por finalidad alterar el registro de la velocidad real o mutar la realidad de los tiempos de conducción y/o de descanso a fin de que en los discos o registros digitales de los tacógrafos quede reflejado o la conducción a una velocidad inferior a la real o mayores tiempos de descanso de los reales (o permitidos), generando así la apariencia de que el vehículo está en descanso cuando realmente está en conducción. Además, añade la Fiscalía General del Estado en su Memoria, mediante la manipulación del tacógrafo digital (pues es el que más quebraderos de cabeza provoca a Fiscalía y Policía) se crearía un documento previamente inexistente, habida cuenta de que la manipulación sobre el tacógrafo genera registros o datos electrónicos nuevos y totalmente ficticios, siendo dichas conductas subsumibles en el tipo penal del artículo 392 y º del Código Penal 3. Justifica dicha interpretación la Fiscalía con base en determinadas interpretaciones del Tribunal Supremo en cuanto a que la falsedad afectaría al documento en sí mismo y no al contenido, lo que supondría una falsedad ideológica atípica para los particulares, pues el documento se confeccionaría de manera voluntaria por el conductor (o persona responsable de la manipulación) con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad absoluta y previamente inexistente, con lo que la Fiscalía pretende colocar a España a la altura de países como Francia, 1

2 Inglaterra o Alemania donde la alteración o manipulación del tacógrafo está penalmente sancionado. Tan complicada es la definición de falsedad ideológica, de simulación del documento y su delimitación con los demás supuestos del artículo del Código Penal que el propio Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999 no pudo llegar a ningún acuerdo al ser rechazada la posición mayoritaria por ocho votos frente a siete. Sin embargo, rápidamente las cuestiones que se nos plantean, jurídicamente hablando, claro está, son: Realmente se genera un documento previamente inexistente o se altera totalmente el documento previamente existente? Podemos considerar los datos del tacógrafo como documento público u oficial? Es la finalidad de la manipulación del tacógrafo mentir a la Administración? Cualquier medio de manipulación del tacógrafo genera falsedad?, si bien todas ellas se podrían englobar en la que vamos a tratar de dar una respuesta a continuación: No es la manipulación del tacógrafo falsedad ideológica y, por tanto, penalmente atípica para los particulares? Yendo algo más allá, veamos ahora si el hecho de manipular el tacógrafo por parte de un particular podría ser subsumible, como sostiene la Fiscalía, en alguno de los supuestos del artículo del Código Penal, para lo cual analizaremos pormenorizadamente cada supuesto. 1º.- ALTERAR UN DOCUMENTO EN ALGUNO DE SUS ELEMENTOS O REQUISITOS DE CARÁCTER ESENCIAL. Se trataría de valorar si con dicha manipulación se varía o modifica el documento en alguno de los elementos que le impedirían cumplir al mismo su función, habiendo sido definidas jurisprudencialmente éstas como "perpetuadora", en cuanto a la capacidad de fijación material de las manifestaciones que contiene el documento; "probatoria", en cuanto a la capacidad del propio documento para acreditar, dar fe o probar algo; o la función "garantizadora" del documento pues sirven para acreditar que la persona que interviene en el documento es la misma que expresa las manifestaciones que contiene. La manipulación del tacógrafo no afectaría a ninguna de las funciones del documento en sí en cuanto que éste documento existe, ofrece una determinada información y no supone la intervención de personas diferentes, cuestión distinta es si afectaría al contenido del mismo, de ahí que la Fiscalía descarte esta opción y valore la del número segundo del artículo º.- SIMULANDO UN DOCUMENTO EN TODO O EN PARTE, DE MANERA QUE INDUZCA A ERROR SOBRE SU AUTENTICIDAD. Se trataría con ello de la generación ex novo de los discos del tacógrafo o de los datos digitales del mismo reflejados posteriormente en el ticket del tacógrafo configurándolo de tal manera que generara ello la falsa apariencia sobre la autenticidad del documento. Como ya hemos adelantado, la tesis de la Fiscalía parte del hecho de considerar que al activar el dispositivo que altera la información que ha de reflejar el tacógrafo, se estarían generando nuevos datos electrónicos, nuevos documentos totalmente ficticios y que son inexistentes previamente, generando así la apariencia de veracidad en cuanto a su estructura y confección 4. 2

3 Sin embargo, considero que la tesis de la Fiscalía confronta, en primer lugar, con el elemento de la "autenticidad" que señala el Código Penal y es que con la activación u accionado del dispositivo que genera una falsa información (generalmente a través de mandos u otros elementos móviles que dificultan su localización en el vehículo), es decir, al pulsar el botón que provoca que el tacógrafo indique que se circula, por ejemplo, a noventa kilómetros por hora cuando en realidad se circula a más velocidad, o cuando se indica que el vehículo está en reposo cuando realmente está en circulación, por qué motivo se genera una falsa apariencia sobre la autenticidad? No es más cierto que no se está suponiendo en modo alguno la intervención de persona diferente de aquélla que realiza la manifestación de voluntad, en definitiva, de aquella que manipula el tacógrafo? No obstante, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha mantenido y mantiene posturas divergentes en este sentido. Así, por un lado, en sentencias como la de 16 de marzo de , ha dispuesto que no es lo mismo el supuesto del particular que falta a la verdad con manifestaciones mendaces ante un funcionario público que las documenta, inequívocamente atípico, que la creación ex novo de un documento que simula la existencia de un contrato o una relación jurídica inexistente con el propósito de justificar o dar cobertura a un acto u operación distinta. Además, añade la Sentencia referida, no es que el documento no sea genuino, salvando así la problemática de la autenticidad a la que les he hecho referencia ut supra, pues no supone la intervención de terceras personas, sino que la mendicidad alcanza a su contenido, y ese supuesto sí sería típico para los particulares según el artículo º cuando aquella mendacidad deja de ser inocua y tiene trascendencia jurídica de forma que el bien jurídico protegido del delito de falsedad se vulnera por cuanto se pretende justificar un hecho o relación jurídica inexistente. Por otro lado, otra línea jurisprudencial, en la que destaco la Sentencia de 28 de enero de , se sostiene que podría incluirse en supuesto de falsedad ideológica, y por tanto atípica para particulares, cuando la alteración no afecta al documento en su conjunto o se ha realizado de forma parcial, que entraría dentro del supuesto de faltar a la verdad en la narración de los hechos. En mi opinión, y partiendo del principio de taxatividad del artículo º del Código Penal y a fin de evitar interpretaciones extensivas prohibidas y detestables en el ámbito penal, no cabe realizar la consideración de que el error que genera el falso documento ha de afectar al contenido del mismo (es decir, generar la falsa apariencia de que el vehículo estaba en reposo), pues el Código Penal habla de error en cuanto a la autenticidad del documento, nada más. No se trata de crear con la manipulación del tacógrafo una situación jurídica inexistente pues, a mi entender, dicha situación existe, pero se refleja de modo distinto al real, por lo que igualmente entiendo que no son compatibles los elementos del artículo º del Código Penal con la conducta de manipular o alterar un tacógrafo, y también considero acorde dicha interpretación con la realizada por el Tribunal Supremo 7 cuando indica que mendacidad o simulación ha de afectar al documento en sí mismo y en cuanto a su existencia y no en cuanto a su contenido. 3º.- SUPONER LA INTERVENCIÓN DE UNA TERCERA PERSONA EN UN ACTO O ATRIBUIRLE A LA QUE INTERVIENE MANIFESTACIONES DISTINTAS A LAS VERTIDAS. El encuadre de esta modalidad falsaria con la conducta de la manipulación del tacógrafo resulta inapreciable, por lo que, por exclusión, entendemos que la posibilidad de que la alteración de los datos del tacógrafo pueda ser falsedad documental ha de 3

4 ser ahora estudiada ante la posibilidad de que realmente nos enfrentemos a una modalidad de falsedad ideológica. 4º.- FALTAR A LA VERDAD EN LA NARRACIÓN DE LOS HECHOS. Como ya he adelantado, y Ustedes sabrán, desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 esta modalidad falsaria queda reservada exclusivamente a los supuestos en los que el sujeto activo sea funcionario o autoridad pública en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con el artículo 392 del Código Penal. Cierto es que, a priori, no toda modalidad de manipulación del tacógrafo me resulta igual de evidente como modalidad del artículo º, pues no es lo mismo alterar la velocidad a la que realmente se circula, que referir que el vehículo está estacionado cuando no lo está, en cuanto que en este último supuesto se está manifestado algo completamente distinto a la realidad. Sin embargo, sopesada la opinión, considero que la trascendencia penal de ambas modalidades es la misma. Y es que cuando el responsable -generalmente el conductor- activa el dispositivo que provoca una alteración en los datos del registro del tacógrafo lo que se está haciendo es sencillamente provocar (con voluntad manifestada con el hecho de apretar el botón o el dispositivo) que el sistema ofrezca una información no verdadera, o dicho de otro modo, cuando se acciona el mando que genera la apariencia de que se circula a una velocidad inferior a la real, lo que se está haciendo es mentir en cuanto a la velocidad a la que se circula, es decir, se está faltando a la verdad en cuanto a la narración de los hechos, pues efectivamente se está circulando, pero a una velocidad superior a la que refleja el tacógrafo manipulado. A ello se añade el hecho de que cuando se altera algún dato concreto de la información que ofrece el tacógrafo, por ejemplo, horas de descanso, no se está alterando en su conjunto el documento y toda la información del mismo, sino sólo una parte del documento, concretamente aquélla que voluntariamente se ha elegido, manteniendo intacto el documento el resto de sus elementos. Y no sólo eso, discrepo con la Fiscalía también en el hecho de que la finalidad de tal manipulación sea la de faltar a la verdad en un documento oficial o público (pesando sobre el particular la obligación de veracidad 8 ), pues la razón por la que se manipula el tacógrafo en multitud de ocasiones responde a cuestiones laborales y no únicamente administrativas. Las escasas resoluciones judiciales que de uno u otro modo se han pronunciado sobre la posibilidad de que la manipulación de los tacógrafos sea constitutiva de falsedad documental han resuelto de modo distinto, si bien las más recientes apuntan a la atipicidad de la conducta, lo que abocaría a que la misma habría de ser sancionada administrativamente, sin que estuviera entonces justificada la intervención del Derecho Penal. Así, el recentísimo Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 21 de enero de resuelve a favor de la consideración de la manipulación del tacógrafo como falsedad ideológica, habida cuenta de que, al no tener por finalidad la manipulación ninguna de las previstas en el artículo 395 del Código Penal, la conducta deberá ser objeto de sanción administrativa, pero no penal. En idéntico sentido se ha pronunciado también el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de octubre de que terminó fallando a favor de la atipicidad de la conducta de manipulación del tacógrafo, y esta vez a propuesta del Ministerio Fiscal, entendiendo que la infracción debía ser objeto de sanción administrativa (grave) pero que penalmente no es encuadrable en ninguna modalidad falsaria. 4

5 Frente a ellas, otras resoluciones han optado no tanto por la condena de las conductas como falsedad documental, sino por la existencia de indicios suficientes para la investigación de los hechos o la continuación del procedimiento. En concreto, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de noviembre de confirma el Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Manresa que acordó la continuación de las diligencias previas incoadas por los trámites del procedimiento abreviado tanto respecto del conductor del vehículo como del legal representante de la empresa propietaria del mismo. En sentido similar se ha pronunciado también el Auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de mayo de que, aunque no llega a pronunciarse sobre la tipicidad de la conducta, sí que es cierto que llega a hablar de "falsificación", pero sin un criterio que nos pudiere servir como argumentación. En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, partiendo de la actual regulación de la legislación penal, resulta ser mayoritaria la interpretación a favor de la consideración de sanción administrativa y no penal -como delito de falsedad documental- la manipulación y/o alteración de los datos de un tacógrafo, es decir, que no es típica la conducta, pues nos encontramos ante un supuesto más de falsedad ideológica en cuanto que esa acción de alterar los datos ofrecidos por el tacógrafo son una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, por lo que estaría resultando a todas luces improcedente acciones e instrucciones que se están impartiendo y llevando a cabo por los Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y las Policías Autonómicas. Julián Lozano Carrillo. Abogado del Departamento de Derecho Penal de Garrigues Abogados y Asesores Tributarios. o o o o o O O O O o o o o o Notas 1 Fuente: elperiódico.com, 14 septiembre Fuente: 21 de septiembre de Artículo 390 CP: 1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1º.- Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º.- Simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º.- Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiera hecho. 4º.- Faltando a la verdad en la narración de los hechos (&). El artículo 392 del Código Penal castiga al "particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros número del apartado 1 del artículo 390 (&)". 4 Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de

6 5 RJ 2004/2712, FJ 11º. 6 RJ 1999/488, FJ 2º y 3º. 7 Criterio acorde con la posición mayoritaria del Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de Vid. Código Penal comentado, Colex, Ed. 12ª de 2008, p Según cita la SAP Tarragona 1 junio 2004 (JUR 2004/213614), FJ 2º, que cita jurisprudencia del Tribunal Supremo como Sentencia de 24 de febrero de Recurso 918/2009, Resolución nº 27/2010, Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Sánchez Siscart. ROJ: AAP T 15/ Recurso nº 775/2008, Resolución nº 579/2009, Ponente Ilma. Sra. Dª. Elena Guindullain Oliveras. ROJ: AAP B 7440/2009, que resuelve también un recurso frente a un Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Manresa (Barcelona). 11 JUR 2007/ Esta resolución es anterior a la jurisprudencia de la misma Audiencia que está optando por la consideración como falsedad ideológica. 12 JUR 2004/