Bogotá, D.C., 28 de septiembre de 2016 BZ_2016_ PAULA MARCELA CARDONA RUÍZ Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones

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1 Bogotá, D.C., 28 de septiembre de 2016 BZ_2016_ PARA: PAULA MARCELA CARDONA RUÍZ Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones LUIS FERNANDO UCROS VELÁSQUEZ Gerente Nacional de Reconocimiento Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones DE: EDNA PATRICIA RODRÍGUEZ BALLÉN Gerente Nacional de Doctrina (A) Vicepresidencia Jurídica y Secretaria General ASUNTO: Compatibilidad pensional Magisterio - Circular 01 de 2012 Respetada Doctora: En atención a la consulta elevada a través de la cual solicita se determine si resulta procedente la percepción simultánea de dos pensiones, una de ellas reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a docentes oficiales o si por el contrario, son incompatibles con la que otorga Colpensiones. Al respecto, se comunica: I. Normas a considerar: A. Constitución Política B. Ley 100 de 1993 C. Ley 4 de 1992 D. Ley 91 de 1989 E. Decreto 692 de 1994 II. Precedente jurisprudencial a aplicar: A. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 04 de diciembre de B. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 10 de mayo de C. Concepto del 8 de mayo de Radicación 1480 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado D. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 23 de abril de 2009, radicación Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. E. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 22 de octubre de Expediente Número interno

2 F. Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia del 03 de mayo de 2012 de la misma sección, radicación Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve III. Problema jurídico Resulta compatible, a la luz de lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Nacional y la Ley 100 de 1993 la percepción simultánea de la pensión reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y la pensión de jubilación o vejez reconocida por Colpensiones? IV. Consideraciones Dentro del marco preciso de consulta es oportuno indicar: A. Aspectos normativos de la compatibilidad pensional en el Magisterio. En el Decreto Ley 224 de 1972, se consagró en el artículo 5º la compatibilidad del ejercicio docente (con sueldo) y el goce de la pensión de jubilación (mesada pensional); lo cual implicaba que los docentes oficiales destinatarios de la norma, podían recibir al mismo tiempo el sueldo (por el cargo que desempeñaban) más la mesada pensional (por su situación de jubilados), hasta el límite temporal que consagraba la ley, esto es, al cumplir 65 años de edad. Con posterioridad, el artículo 32 Decreto 1042 de 1978, exceptuó de la prohibición, respecto a cualquier otra asignación, las asignaciones provenientes del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se tratara de profesorado de tiempo completo. La Ley 91 de 1989, en su articulo 15 estableció la posibilidad que los docentes territoriales y algunos posteriormente nacionalizados (que acumularon tiempos en las dos relaciones) tuvieran derecho a la doble pensión docente (la ordinaria y la gracia) siempre que cumplieran los requisitos previstos para cada una de ellas. En el nuevo escenario constitucional, el artículo 128 de la Constitución de 1991 señaló dos prohibiciones 1 : i. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público. ii. Recibir dos o más asignaciones provenientes del tesoro público o de empresas o instituciones en las cuales el Estado tenga parte mayoritaria. 2 El desarrollo legal del artículo 128 constitucional, se plasmó en el artículo 19 de la Ley 4ª 1 Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. 2 El Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 10 de mayo de Radicación No C.P. sobre el vocablo asignación, indicó que el término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador. 2

3 de 1992, en donde se retomó la restricción señalada en la Constitución de 1991, y a la vez la extendió de forma taxativa a cargos que podían ser desempeñados de forma excepcional sin ir en contra de la prohibición constitucional. Adicionalmente, el artículo 19 en el literal g) exceptuó para los docentes, las asignaciones en las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. Sobre el anterior literal el Consejo de Estado, a través de conceptos emitidos el 08 de agosto de y el 23 de noviembre de , tuvo la oportunidad de revisar su alcance, considerando que tal excepción no resultaba aplicable a los funcionarios oficiales docentes que no hubieren acreditado los requisitos consagrados en la ley para causar el derecho a la pensión en el momento en que entró en vigencia la Ley 4ª, en la medida que los alcances del literal g) eran i) claros en su texto y atendiendo principios hermenéuticos, y ii) las excepciones previstas en normas jurídicas no son extensibles a casos semejantes, por analogía. 5 De acuerdo con la posición jurídica del Consejo de Estado frente al literal g) del artículo 19 ibídem, la compatibilidad entre la pensión, cualquiera que sea y la asignación salarial u otra remuneración solo es procedente para los docentes que adquirieron su derecho pensional o les fue reconocida su pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de Sin embargo, después el inciso 4 artículo 6 de la Ley 60 de 1993, 6 previó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones( ) (Resaltado nuestro) El Consejo de Estado, comparó lo previsto en el literal g) del articulo 19 de 1992 y el inciso 4 del articulo 6 de la Ley 6 de 1993, ante una aparente discordancia de las dos normas, señalando que tal discordancia legal, se puede resolver mediante el criterio interpretativo establecido en el artículo 2º de la Ley 153 de 1887, que prevé que como ambas leyes son aplicables en materia de compatibilidad prestacional para los docentes, la que debe ser aplicada, dependiendo del caso de que se trate, es la posterior, en este caso la Ley 60 de Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 08 de agosto de Radicada No Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 23 de noviembre de Radicado No Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 08 de agosto de Radicada No. 712: "Consecuencialmente la excepción prevista por el literal g), del artículo 19 de la ley 4ª de 1992 no es aplicable a los funcionarios oficiales docentes que no hubieren reunido la totalidad de los requisitos que prescribía la ley para obtener el derecho a la pensión en el momento en que entró en vigencia la ley 4 por cuanto los alcances del literal g) son claros en su texto; además, porque atendiendo principios de hermenéutica, las excepciones previstas en normas jurídicas no son extensibles al casos semejantes, por analogía.. 6 Articulo 6 de la Ley 60 de 1993establece que: El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territoria- 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 15 de mayo de Radicación No ( ). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 3

4 Igualmente, con la expedición de la Ley 100 de 1993, dada su finalidad unificadora e integradora, a través del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, 8 se establecieron excepciones relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, las cuales serían compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneración, coincidiendo con lo preceptuado en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 y el artículos 19 de la Ley 4 de No obstante, el legislador con la promulgación de la Ley 715 de 2001, derogó en su totalidad la Ley 60 de 1993, y con ello la regulación del articulado relacionado con la compatibilidad pensional de la actividad docente. Aunado a lo anterior, el Gobierno Nacional expidió al año siguiente el Decreto Ley 1278 de 2002, por medio del cual, entre otros aspectos, señaló que el desempeño de cargos en el sector educativo estatal era incompatible con: i. El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido y ii. El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. El precepto anterior provocó una nueva consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado quien mediante concepto No de , y con relación a las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, y la aplicación restrictiva del artículo 128 de la Constitución Nacional, precisó que en el caso de los docentes, se debía considerar la fecha de vinculación para efectos de establecer la procedencia de la percepción de más de una asignación del tesoro. De esta manera, para establecer si hay lugar a la compatibilidad de un docente pensionado por el FOMAG, con otra prestación del sistema pensional de acuerdo arriba referido, se debe considerar la fecha de vinculación del docente al FOMAG para efectos de establecer la procedencia de la compatibilidad pensional, teniendo en cuenta si se vinculó antes o después del Decreto 1278 de 2002 y Ley 812 de B. Alcance de la compatibilidad entre el Magisterio y Colpensiones a) Doble asignación del tesoro en docentes oficiales Conviene señalar que frente a la doble asignación del tesoro público 10 y su incidencia en la diferenciación relativa a los aportes efectuados en Colpensiones y a los realizados en 8 El inciso segundo del artículo 279 de la Ley 10 de 1993 establece: ( ) "Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de los bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida-( ) 9 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 29 de agosto de Radicado No C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Concepto del 8 de mayo de Radicación 1480 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: De todo lo anterior puede afirmarse que el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador." (Negrilla fuera de texto). "Así, es claro, que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público está directamente relacionada con el hecho de que ambos emolumentos tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación - proveniente de 4

5 entidades de previsión social de los empleados públicos, v.g., los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, el H. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 08 de mayo de 2003, 11 precisó lo siguiente: ( ) Es claro, entonces, que hoy y dentro del Sistema General de Pensiones, no se puede afirmar que las pensiones reconocidas por los fondos de pensiones o por el ISS, financiadas en todo o en parte con los aportes o cotizaciones de índole parafiscal obligatoria pagados por entes públicos a dichos fondos o al ISS, constituyen asignaciones provenientes del tesoro público, pues una vez pagadas dichas cotizaciones patronales en cumplimiento de ese deber legal, los recursos son del Sistema y no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran. Con tales aportes, las entidades públicas satisfacen un deber legal respecto de sus servidores y, por consiguiente, los recursos salen de su patrimonio e ingresan al sistema general de pensiones, refundiéndose con todos los demás recursos del mismo sistema, los cuales si bien tienen naturaleza pública por provenir de una contribución parafiscal, no son propiedad de ninguna entidad. ( ) No obstante, el criterio anterior, el carácter incompatible de una pensión lo da la misma Ley 100 de 1993 con sus modificaciones previstas en la ley 797 de 2003, dado que el sistema pensional propende por ser integral, único y universal, cuya caracterización se ve reflejada en no permitir que sea procedente que un mismo beneficiario tenga acceso al mismo tiempo a dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo, sin hacer distinción de la entidad pensional del Sistema General de Pensiones a la cual se encuentre afiliado. Al respecto, no está de más recordar la regla interpretativa del H. Consejo de Estado en el Concepto del 08 de mayo de 2003, al señalar 12 que: Consecuencia natural de lo expuesto es que una misma persona no puede tener, en forma simultánea, el estatus de pensionado y el de afiliado o cotizante al Sistema General de Pensiones.( ) Por tal razón, no es posible que un pensionado por vejez (que ya no tiene la expectativa del riesgo pues éste ya se produjo) se afilie nuevamente al Sistema General de Pensiones, para cubrir tal eventualidad.( ) ( )En tales regímenes anteriores, era posible que un pensionado por vejez del ISS pudiera ingresar a un cargo público y obtener una pensión de jubilación, o viceversa, que un pensionado con derecho a jubilación del sector público ingresara al sector privado y obtuviera la pensión de vejez pagada por el ISS, resultando compatibles la coexistencia de las dos.( ) Cuando el sistema se unifica y es uno sólo para todos los trabajadores, sean del sector público o del privado y, aún del independiente, ya no es posible pensar que un trabajador pueda adquirir dos pensiones de vejez provenientes del mismo Sistema General de Pensiones, salvo cuando una entidades de previsión del Estado - y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. 11 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2003, Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, radicación número: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2003, Consejera ponente: Susana Montes de Echeverri, radicación número:

6 pensión la adquiere como fruto de sus propias cotizaciones y, la otra, en calidad de sobreviviente (pensión propia y pensión transmitida por causa de muerte). La anterior regla describe con acierto que el reconocimiento de prestaciones que otorga el sistema general de pensiones, significa que las mismas tienen como origen la misma causa, es decir, el cumplimiento de los requisitos de las edades biológica y tiempo servicios a una o varias entidades públicas y/o el sector privado, o un número mínimo de semanas aportadas conforme a la Ley, lo que en el nuevo escenario de seguridad social impide que un pensionado docente pueda percibir simultáneamente una pensión. C. Aspectos particulares de compatibilidad entre el Magisterio y Colpensiones Siguiendo el hilo conductor propuesto, para precisar el tema de la compatibilidad pensional de un afiliado del FOMAG con otra prestación del sistema pensional, es importante diferenciar si estamos ante una situación de multivinculación con posterioridad a la Ley 100 de 1993 o ante un evento de posible multiprestación o doble beneficio pensional por parte del sistema. Así tenemos: a) Eventos de Multivinculación Este escenario presupone estar afiliado a Colpensiones y el FOMAG sin haber consolidado el derecho prestacional en las respectivas entidades. Así, si existe reclamo de una pensión de vejez de un afiliado que con posterioridad al 1 de Abril de 1994 tenia vinculación simultanea como docente en entidades privadas y públicas, cotizando al ISS/Colpensiones y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para dicho afiliado docente no le es posible amparar la contingencia de vejez sino en una sola entidad gestora que hubiese escogido o eligiera para tal fin. Lo anterior dado que la Ley 100 de 1993 al establecer que la afiliación implica la obligación de efectuar los aportes 13 esta buscando con ello que el afiliado obtenga los beneficios prestacionales que el mismo sistema ofrece 14 lo que implica conforme al articulo 16 que no es posible distribuir las cotizaciones obligatorias con el fin de construir el derecho pensional entre dos regímenes del sistema, pues, tal circunstancia choca con la finalidad unificadora del sistema pensional. Ahora bien, de presentarse un evento de multiafiliación, el articulo 17 del Decreto 692 de 1992 consagró el mecanismo corrector correspondiente al indicar que la misma está prohibida y el afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, 15 sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria 16.( ) (Resaltado nuestro) 13 Literal d) articulo 13 Ley 100 de Literal c) articulo 13 Ley 100 de Ver articulo 15 y 16 Decreto 692 de 1994 en concordancia con el articulo 2 de la Ley 797 de 2003 y el Decreto reglamentario 3995 de Hoy Superfinanciera 6

7 El articulo mencionado señaló que había que respetar los términos previstos en la Ley para llevar a cabo un traslado 17 y de darse el mismo antes del término establecido en la norma, era válida la última vinculación efectuada en término, siendo las demás vinculaciones no válidas, dando como solución frente a la multivinculación, la de transferir la totalidad de saldos a la administradora cuya afiliación es válida. Armonizando la anterior norma con lo previsto en el articulo 31 del Decreto 692 de 1994 se tiene que para el caso de los docentes oficiales, existía la posibilidad de acumular cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 si se reciben remuneraciones del sector privado, teniendo derecho los mismos a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado Fondo,, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de Prima Media o de Ahorro Individual con Solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación.( ) 18 Empero, el mismo articulo es perentorio en determinar que si se da el supuesto anteriormente mencionado, a los docentes le son aplicables la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado," 19 es decir, que si el docente se afilia al RPMPD debe cumplir todos los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la prestación de vejez, lo que impone además cumplir las condiciones restrictivas que el mismo sistema exige a sus afiliados, entre ellas respetar el impedimento legal de distribuir cotizaciones en dos entidades gestoras que van ha garantizar la misma contingencia de vejez. De esta forma, si el docente opta por afiliarse a Colpensiones como entidad administradora de pensiones dentro del Sistema General de Pensiones, conforme al articulo 16 de la Ley 100 de 1993, no es posible distribuir las cotizaciones obligatorias con el fin de construir su derecho pensional entre dos regímenes del sistema, lo que conlleva a que si el docente percibe emolumentos de más de un empleador, los aportes deben realizarse en la entidad gestora pensional que haya elegido, en las condiciones y topes determinados en la Ley 100 de Lo anterior guarda armonía con lo previsto en el articulo 34 del Decreto 692 de 1994 que según lo ha señalado la Superintendencia Financiera "(...) las entidades diferentes del ISS, sólo podrán administrar el Régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha (...)", es decir que si el docente no estaba afiliado a una de esas entidades al 31 de marzo de 1994 y opta por el régimen de prima media, únicamente podrá afiliarse al Instituto de Seguros Sociales. 20 Ahora bien, frente a como se definiría que administradora o fondo tendría la afiliación válida del docente, tendría que acudirse a las normas reguladoras de la multivinculación 21 que darían el criterio interpretativo de solución: 17 Ver literal e) del articulo 13 de la Ley 100 de 1993 con la modificación del articulo 2de la Ley 797 de 2003 y en armonía con el Decreto reglamentario 3995 de Articulo 31 Decreto 692 de El articulo 11 Decreto 692 de 1994 Diligenciamiento de la selección y vinculación. La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. 20 En el mismo sentido. Superfinanciera Concepto No Diciembre 2 de Articulo 17 Decreto 692 de1994 en armonía Decreto3995 de

8 i) Si el docente oficial ya se encontraba afiliado al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha afiliación resulta válida. Sin embargo, si la afiliación a Colpensiones se da con posterioridad al 1 de abril de 1994 tendrían que seguirse los parámetros señalados en el articulo 17 del Decreto 692 de en armonía con las reglas generales del Decreto 3995 de 2008, ya que al presentarse una multiviculación en vigencia de Ley 100 de 1993, no podrían ser eficaces las cotizaciones en la construcción de una nueva pensión en el RPMPD amparando la misma contingencia. ii) De presentarse una multiviculación, solo tendrían eficacia las cotizaciones en la construcción de su derecho pensional en la entidad gestora que haya elegido o elija el afiliado. De esta manera, si la afiliación resulta válida a favor del FOMAG, la forma como se regularizaría la situación que se detecte, estaría orientada a efectuar el traslado de recursos al FOMAG conforme lo prevé el Decreto 692 de1994 en armonía con el Decreto 3995 de 2008 normas reguladoras de eventos de multivinculación. b) Doble beneficio pensional Este escenario presupone la existencia de un pensionado en el FOMAG con anterioridad a la reclamación de la otra prestación de pensión de vejez en el RPMPD. La anterior hipótesis a diferencia de la multivinculación, parte del hecho de que existe una prestación de vejez otorgada legalmente en el FOMAG y dicho docente aspira obtener una nueva pensión en el RPMPD con fundamento en cotizaciones efectuadas a ISS/Colpensiones provenientes de ingresos como trabajador independiente, con empleadores privados y públicos en distintos periodos o con empleadores diferentes a los tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación del sector público, en el entendido que los recursos parafiscales del fondo común no estarían cobijados por la restricción del articulo 128 de la CP. Al respecto, debe considerarse por una parte, el carácter de los recursos efectuados al ISS/Colpensiones y por otra, el momento en que el derecho pensional se causa en el RPMPD. Así tenemos: i. Carácter parafiscal de recursos Siguiendo la regla jurisprudencial expuesta por la Corte Constitucional 23 que precisó el alcance del articulo 31 de la Ley 100 de 1993 relacionado con la naturaleza de los recursos del Fondo de Prima Media con Prestación Definida y tal como se dejó plasmado en el concepto 2015_ de febrero de 2015, solo en eventos donde existan dos 22 El artículo 17 del Decreto 692 de 1992 señala que : Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. Parágrafo. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones. 23 Sentencia C-378 de

9 pensiones en las que se tienen en cuenta tiempos de servicio totalmente diferentes, la pensión resulta compatible, y ello es así, por cuanto el empleador público solo toma en consideración tiempos de servicio y Colpensiones, periodos cotizados con otros empleadores, privados o públicos, en virtud a que los recursos del Régimen de Prima Media que administra Colpensiones son de la naturaleza pública y constituyen un fondo común, al conformarse por aportes y rendimientos de afiliados. 24 Lo expuesto está a tono, con lo que la jurisprudencia laboral 25 ha sostenido 26 en el sentido de que si se trata de dos prestaciones que tienen un origen o concepto diferente, como sucede con las pensiones otorgadas por entidades públicas en donde los servicios prestados al Estado es uno de los requisitos y la que se reclama a Colpensiones por tiempo de servicios cotizados para el riesgo de vejez, las pensiones son compatibles por cuanto los fondos con los que se pagan esas pensiones, son opuestos 27. De igual forma, frente a la doble asignación del tesoro público, y su incidencia en la diferenciación relativa a los aportes efectuados en Colpensiones y a los realizados en entidades de previsión social de los empleados públicos, v.g., los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, el H. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 08 de mayo de 2003, 28 precisó lo siguiente: ( ) Es claro, entonces, que hoy y dentro del Sistema General de Pensiones, no se puede afirmar que las pensiones reconocidas por los fondos de pensiones o por el ISS, financiadas en todo o en parte con los aportes o cotizaciones de índole parafiscal obligatoria pagados por entes 24 La Corte Constitucional, en sentencia C 378 de 1998 sostuvo que los recursos del Régimen de Prima Media, en razón de su naturaleza parafiscal, no pueden reputarse de propiedad ni del ente administrador ni del Estado y que la definición que hace el artículo del fondo común en el RPMD como de naturaleza pública, es para diferenciarlo del régimen de ahorro individual, donde cada afiliado posee su cuenta de ahorro individual y su aporte no es utilizado para garantizar el pago de la pensión de otros afiliados, contrario a lo que sí sucede en el RPMD. 25 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 17 de julio de Radicado No En ese orden de ideas, en hipótesis como la que aquí se analiza, en donde la pensión de vejez es reconocida con base en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y por tiempos de servicio privado, a la vez que la pensión de jubilación se fundamenta en la Ley 33 de 1985, por tiempos de servicio al Estado, diferentes a los de la pensión de vejez, la Sala ha concluido que las dos prestaciones resultan compatibles. 26 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 27 de enero de 1995, Rad. 7109; Sentencia de 17 de julio de Radicado No M.P. Rigoberto Echeverri Bueno 27 En sentencia del 14 de febrero de 2005 radicado 24062, sostuvo la corte Suprema de Justicia: Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: - El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. - En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador. En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. 28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2003, Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, radicación número:

10 públicos a dichos fondos o al ISS, constituyen asignaciones provenientes del tesoro público, pues una vez pagadas dichas cotizaciones patronales en cumplimiento de ese deber legal, los recursos son del Sistema y no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran. Con tales aportes, las entidades públicas satisfacen un deber legal respecto de sus servidores y, por consiguiente, los recursos salen de su patrimonio e ingresan al sistema general de pensiones, refundiéndose con todos los demás recursos del mismo sistema, los cuales si bien tienen naturaleza pública por provenir de una contribución parafiscal, no son propiedad de ninguna entidad. ( ) ii. Carácter compatible de las prestaciones Una vez determinado el carácter parafiscal de los recursos parafiscales, y que los mismos no constituyen una asignación del Tesoro Público, es necesario examinar el momento de causación de la prestación en el RPMPD, dado que para los docentes del Magisterio existe una habilitación legal que permite disfrutar de una doble prestación pensional. Así, siguiendo el criterio orientador de la regla interpretativa expuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto No de , con relación a las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, y la aplicación restrictiva del artículo 128 de la Constitución Nacional, debe considerarse la fecha de vinculación para efectos de establecer la procedencia de la percepción de más de una asignación del tesoro, o en vigencia de Ley 100 de 1993 una simultaneidad prestacional, estableciendo los siguientes escenarios: i. Para los docentes del sector educativo estatal: Vinculados a partir de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 (19 de junio de 2002) y los asimilados que opten por la aplicación de esta norma, por expresa disposición legal, no pueden desempeñar simultáneamente cualquier otro cargo o servicio público retribuido, ni gozar de pensión, de jubilación, vejez, gracia o similares, esto es, la percepción simultánea del salario y la pensión es incompatible. ii. Para los docentes vinculados antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002: Inscritos en el escalafón docente de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2277 de 1979, amparados por tal razón, por el régimen anterior, beneficiarios de las excepciones contenidas en el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, siempre y cuando no opten por la asimilación, caso en el cual les sería aplicable lo contemplado en el Decreto 1278 de 2002, pueden percibir de forma simultánea su salario u honorarios como docente y la pensión, por cuanto por expresa disposición legal, resultan compatibles. 30 iii. Lo anterior precisando que de acuerdo con la posición jurídica del Consejo de Estado frente al literal g) del artículo 19 ibídem, la compatibilidad entre la pensión, cualquiera que sea y la asignación salarial u otra remuneración solo es procedente para los docentes que adquirieron su derecho pensional o les fue reconocida su pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 29 de agosto de Radicado No C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 30 Concepto ibídem 10

11 iv. Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, el régimen pensional es el establecido por las normas que los regían para esa fecha, es decir, la ley 91 de 1989 y demás normas concordantes. v. Lo anterior precisando que de acuerdo con la posición jurídica del Consejo de Estado frente al literal g) del artículo 19 ibídem, la compatibilidad entre la pensión, cualquiera que sea y la asignación salarial u otra remuneración solo es procedente para los docentes que adquirieron su derecho pensional o les fue reconocida su pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de vi. Para los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional es el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, caso en el cual no es procedente la simultaneidad pensional. iii. Docentes asimilados Debe señalarse por otra parte que el articulo 5 del Decreto 2277 de 1979 señaló que sólo podrán ser nombrados para ejercer la docencia en planteles oficiales de educación quienes posean título docente o acrediten estar inscritos en el Escalafón Nacional Docente. Lo anterior vino a ser ratificado por el artículo 116 de la Ley 115 de 1994 y la modificación prevista en la Ley 1297 de 2009 que determinó entre otros aspectos que para ejercer la docencia en el servicio educativo se requiere Título de Normalista Superior expedido por una de las Normales Superiores Reestructuradas, expresamente autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional o de Licenciado en Educación u otro título profesional expedido por una institución universitaria, nacional o extranjera, académicamente habilitada para ello( ). De la misma forma, el Decreto 1278 de 2002 en su articulo 65 previó la figura de la asimilación para indicar que los educadores con título profesional inscritos en el escalafón docente de conformidad con el Decreto-ley 2277 de 1979 y vinculados en propiedad a un cargo docente o directivo docente estatal, podrán asimilarse al nuevo escalafón si se someten a la misma evaluación de desempeño y de competencias realizadas para superar el periodo de prueba aplicadas a los educadores que poseen su misma formación profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de este decreto 31. Los educadores que quieran asimilarse al nuevo escalafón y obtengan calificación satisfactoria en esta prueba, serán inscritos en el nuevo escalafón en el grado que les corresponda de conformidad con la formación que acrediten de acuerdo con el artículo 20 de este decreto, y serán ubicados en el primer nivel salarial de dicho grado, debiendo superar las otras evaluaciones y tiempos para cambiar de nivel salarial. 31 El artículo 30 de decreto 1278 de22 señalo frente al alcance de la evaluación que la misma para los docentes y directivos docentes comprenderá al menos la preparación profesional, el compromiso y competencias, la aplicación al trabajo, y medirá de manera objetiva la responsabilidad profesional y funcional; la formación o perfeccionamiento alcanzado; la calidad de desempeño; la capacidad para alcanzar los logros, los estándares o los resultados de sus estudiantes, y los méritos excepcionales. 11

12 El artículo 66 ibídem previo además que para ser asimilado al nuevo escalafón docente se requería renunciar al cargo anterior y ser nombrado de nuevo. De esta forma, al estar prevista la figura de la asimilación al nuevo escalafón docente para los docentes oficiales vinculados al sector educativo estatal a partir de la expedición del Decreto 1278 del 20 de Junio de 2002 los asimilados tampoco podrían percibir simultáneamente salario y pensión. En tales eventos cabria mencionar que frente al medio probatorio que Colpensiones puede usar para determinar si el docente vinculado al magisterio oficial antes del 21 de Diciembre de 2001 optó por asimilarse a las reglas dispuestas por el Decreto 1278 de 2002 el mismo, debe corresponder a lo normado en el articulo 65 y 66 del mismo Decreto, esto es, acreditar, certificación de inscripción al nuevo escalafón en el grado correspondiente, lo cual implica que tal certificación acredita que el docente se sometió a una evaluación de desempeño y de competencias aplicadas a otros docentes de la misma formación que permitió superar el periodo de prueba, obtuvo calificación satisfactoria, renuncio al cargo anterior y fue nombrado en el nuevo. Lo anterior sin perjuicio de los controles o verificaciones que se deban realizar por tratarse de temas pensionales conforme los previsto ell articulo 25 del decreto 019 de c) Compatibilidad Magisterio- Circular Interna No. 1 del numeral de Colpensiones En lo que atañe a la Circular Interna 01 de 2012 integrando lo arriba expuesto, se precisa el acápite pertinente referido a la compatibilidad pensional entre pensiones del Magisterio y pensiones e indemnizaciones del Sistema General de Pensiones, que refieren que la compatibilidad se determina según los siguientes grupos de docentes clasificados según la fecha de ingreso a la actividad, así: I. Docentes vinculados antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 (20 de junio) inscritos en el escalafón docente de conformidad con el Decreto 2277 de Dependiendo de la fecha de causación o adquisición del status de pensionado, se tienen en cuenta las siguientes reglas: a) Derecho causado a la pensión de jubilación del FOMAG con anterioridad al 17 de mayo de 1992 (día anterior a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992): Existe compatibilidad entre las pensiones reconocidas por la actividad docente y las prestaciones reconocidas por el Sistema General de Pensiones causadas en ese mismo segmento de tiempo. b) Derecho causado a la pensión de jubilación del FOMAG entre el 18 de mayo de 1992 y el 11 de agosto de 1993 (día anterior a la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993): Existe incompatibilidad entre las pensiones reconocidas por la actividad docente y las prestaciones reconocidas por el Sistema General de Pensiones, de acuerdo con lo establecido en el literal g) de la Ley 4ª de El inciso segundo del articulo 25 del Decreto 019 de2012 establece que : Ninguna autoridad administrativa podrá exigir la presentación, suministro o entrega de documentos originales autenticados o copias o fotocopias autenticados, sin perjuicio de los controles o verificaciones que dichas entidades deban realizar, salvo para el reconocimiento o pago de pensiones. 12

13 c) Derecho causado a la pensión de jubilación del FOMAG entre el 12 de agosto de 1993 y el 20 de diciembre de 2001 (día anterior a la entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001): Existe compatibilidad entre las pensiones reconocidas por la actividad docente y las prestaciones reconocidas por el Sistema General de Pensiones causadas en ese mismo segmento de tiempo. d) Derecho causado a la pensión de jubilación del FOMAG entre el 21 de diciembre de 2001 y el 19 de junio de 2002 (día anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002): Existe incompatibilidad entre las pensiones reconocidas por la actividad docente y las prestaciones reconocidas por el Sistema General de Pensiones, en la medida que la Ley 60 de 1993 fue derogada por la Ley 715 de 2001 y ésta no contempló nada relacionado con la compatibilidad de las prestaciones de la actividad docente. La reclamación de pensión de vejez ante Colpensiones de un docente que se vinculó al Magisterio público antes del 20 de Junio de 2002 con causación a la pensión de jubilación en el FOMAG y cuyo derecho se consolida con posterioridad al 19 de Junio de 2002, se tiene que el otorgamiento pensional del FOMAG es incompatible con la pensión que eventualmente pueda solicitar del RPMPD. En este evento el mecanismo de regularización pensional iría enfocado evitar el otorgamiento de la prestación del RPMPD. e) Si el docente oficial no adquirió el estatus de pensionado conforme a las reglas de otorgamiento pensional del FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 o cuando estuvo vigente la Ley 60 de 1993, será incompatible la percepción de más de una asignación que se pague con cargo al erario, sin importar la naturaleza de la misma, incluidas las prestaciones económicas que reconoce Colpensiones. II. Docentes del sector educativo estatal vinculados a partir de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 (20 de junio) y a los asimilados 33 que opten por ello 34, de conformidad con los artículos 2º y 65 del mismo decreto NO pueden desempeñar simultáneamente cualquier otro cargo o servicio público retribuido, ni gozar de pensión, de jubilación, vejez, gracia o similares, esto es, la percepción simultánea de mas de un salario y mas de una pensión es incompatible. Lo anterior, en la medida que: a) El artículo 45º del Decreto 1278 de 2002 establecía de forma expresa la prohibición de percibir de forma simultánea asignaciones por el desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido y el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. 33 Decreto 1278 de 2002 Artículo 65 y Artículo 30. Alcance de la evaluación. La evaluación de los docentes y directivos docentes comprenderá al menos la preparación profesional, el compromiso y competencias, la aplicación al trabajo, y medirá de manera objetiva la responsabilidad profesional y funcional; la formación o perfeccionamiento alcanzado; la calidad de desempeño; la capacidad para alcanzar los logros, los estándares o los resultados de sus estudiantes, y los méritos excepcionales. 13

14 b) La declaratoria de inexequibilidad de algunos artículos del Decreto 1278 de 2002, entre los cuales se encuentra el referido artículo 45, por parte de la Corte Constitucional a través de la Sentencia C de diciembre de 2003, tuvo como efecto que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Nacional, con la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 recobrará vigencia. III. Docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), que dispuso la inclusión en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida de los Docentes, quienes NO gozan de la compatibilidad pensional. d) Conclusiones 1. El literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 establece para los docentes oficiales, la compatibilidad entre la pensión, cualquiera que sea y otra remuneración indicando que solo es procedente para quienes adquirieron su derecho pensional o les fue reconocida su pensión por el Magisterio antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de El derecho pensional de un afiliado al FOMAG 35 causado antes del 17 de mayo de 1992 (día anterior a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992) resulta compatible con la pensión de vejez causada en el RPMPD del Sistema General de Pensiones en el mismo segmento de tiempo, siempre que ésta ultima se reconozca con fundamento en cotizaciones provenientes de empleadores particulares o realizadas como trabajador independiente o con empleadores diferentes a los tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación del sector público. 3. El derecho pensional de un afiliado al FOMAG causado entre el 12 de agosto de 1993 y el 20 de diciembre de 2001 (día anterior a la entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001), resulta compatible con la pensión de vejez que se cause en el mismo segmento de tiempo en el RPMPD de Sistema General de Pensiones siempre que ésta ultima se reconozca con fundamento en cotizaciones provenientes de empleadores particulares o realizadas como trabajador independiente o con empleadores diferentes a los tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación del sector público. 4. Para el caso del docente que no se encuentre en las hipótesis anteriores y opte por afiliarse a Colpensiones como entidad administradora de pensiones dentro del Sistema General de Pensiones, conforme al articulo 16 de la Ley 100 de 1993, no se le permite distribuir las cotizaciones obligatorias con el fin de construir su derecho pensional entre dos regímenes del sistema. 5. El derecho pensional de un afiliado al FOMAG resulta incompatible con la pensión de vejez reconocida por el RPMPD de Sistema General de Pensiones si se causa entre el 18 de mayo de 1992 y el 11 de agosto de 1993 (día anterior a la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993); así como el causado entre el 21 de diciembre de 2001 y el 19 de junio de 2002 (día anterior a la entrada en vigencia del Decreto 35 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 14

15 1278 de 2002) y para aquellos Docentes del sector educativo estatal vinculados a partir de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 (20 de junio). 6. Igualmente, los Docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), que dispuso la inclusión en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida de los Docentes, quienes NO gozan de la compatibilidad pensional. 7. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encuentra expresamente prohibida la doble percepción de mesada pensional, cuando se trata de cubrir la misma contingencia o riesgo, como es el caso de la vejez, no siendo posible ser afiliado y pensionado al mismo tiempo al sistema de seguridad social integral. 8. Para los docentes asimilados, la certificación de inscripción al nuevo escalafón en el grado correspondiente acredita que el docente se sometió a una evaluación de desempeño y de competencias aplicadas a otros docentes de la misma formación que permitió superar el periodo de prueba, obtuvo calificación satisfactoria, renuncio al cargo anterior y fue nombrado en el nuevo. Lo anterior sin perjuicio de los controles o verificaciones que se deban realizar por tratarse de temas pensionales conforme los previsto ell articulo 25 del decreto 019 de En vigencia de la Ley 100 de 1993, salvo disposición legal en contrario, el carácter incompatible de la pensión de vejez de Colpensiones y FOMAG lo da la misma Ley 100 de 1993 con sus modificaciones previstas en la ley 797 de Atentamente, EDNA PATRICIA RODRÍGUEZ BALLÉN Gerente Nacional de Doctrina (A) Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General Proyectó: Daniel Benavides C. Asesor Gerencia Nacional de Doctrina Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General 15